RESUMEN

En el presente artículo, la autora describe las particularidades de las contrataciones realizadas bajo la modalidad de gobierno a gobierno. Precisa que con modificatorias realizadas a la Ley de Contrataciones del Estado, las contrataciones que realice el Estado peruano con otro Estado se encuentran bajo los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión por el OSCE. Sostiene también que existe un vacío normativo respecto a la obligación de la Contraloría General de la República para informar sobre este tipo de contrataciones.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: art. 82.

Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (11/07/2015): arts. 48 y 52.

Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, Reglamento de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado (10/12/2015): passim.

PALABRAS CLAVE: Procedimiento de selección / Modalidad / Contrato administrativo / Donaciones / Préstamos

Recibido: 16/12/2018

Aprobado: 26/12/2018

INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene como principal objetivo, analizar la evolución en el tratamiento normativo respecto de las contrataciones realizadas bajo la modalidad de gobierno a gobierno, para lo cual se tiene previsto determinar las principales diferencias de regulación entre la anterior Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017, la Ley de Contrataciones del Estado N° 30225 y sus recientes modificatorias vía Decreto Supremo N° 1341 y 1444, para finalizar con la problemática latente en dicha regulación respecto del grado de control por parte del OSCE como de la Contraloría General de la República, a los contratos celebrados bajo dicha modalidad.

Visto lo expuesto, es necesario en primera instancia, y como antesala al análisis particular, el exponer de manera resumida cual es el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, ya que nos permitirá posicionar –de acuerdo a la naturaleza de las contrataciones gobierno a gobierno– que supuestos se encuentran excluidos de dicho ámbito, y que supuestos encontrándose excluidos están sujetos a supervisión, para determinar si las contrataciones bajo la modalidad gobierno a gobierno están sujetas a una correcta labor de fiscalización y supervisión por parte de los organismos del Estado encargados de la misma.

I. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

De acuerdo a la Opinión N° 078-2012/DTN^[1], «(…) los contratos celebrados observando las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado, se enmarcan en una categoría típica del Derecho Administrativo, el contrato administrativo, y presentan las siguientes características:

(i) Son celebrados entre una Entidad que ejerce la función administrativa, y un particular (proveedor);

(ii) Si bien son celebrados para satisfacer la necesidad inmediata de la Entidad de contar con determinado bien, servicio u obra, su finalidad última es la satisfacción del interés público que subyace a dicha necesidad;

(iii) El carácter de colaborador de la administración pública que adquiere el particular, y que le permite gozar de determinados derechos, en tanto cumpla las obligaciones a su cargo; y

(iv) Las especiales prerrogativas de las que goza la Entidad, que derivan del ejercicio de la función administrativa y la persecución del interés público subyacente al contrato; principalmente».

Detengámonos a realizar una breve labor hermenéutica respecto de cada punto de la Opinión.

En relación al primer y al segundo punto, se entiende plenamente que el contrato administrativo está conformado por: 1. la manifestación de la voluntad de dos sujetos, Estado y particular y 2. el acuerdo de dichas voluntades expresadas en relación a la concreción de un fin específico destinado a suplir una necesidad de carácter público.

Al respecto Juan Carlos Cassagne (1999), nos dice que “[e]n el contrato administrativo, a diferencias de los contratos regidos por el derecho privado, la Administración procura la satisfacción de un interés público relevante, de realización inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo, proyectándose en su régimen sustantivo (ius variandi, interpretación, equilibrio financiero, etc.)” (p.21).

Por otro lado, respecto al tercer punto, se tiene que, no obstante los contratos administrativos cumplen una finalidad de interés público, el proveedor o particular actúa bajo una especie de colaboración con el Estado, en tanto que el objeto de la contratación es precisamente de naturaleza pública, Manuel María Diez (1979) nos precisa que “(…) los contratos administrativos son en muchos casos contratos de colaboración y el particular actúa colaborando con la administración” (p. 33).

Finalmente, respecto del cuarto y último punto, cabe hacer la precisión que dichas prerrogativas especiales se derivan precisamente de la finalidad misma del contrato administrativo, en tanto manifestación de una necesidad pública, y que se manifiestan bajo el nombre de Cláusulas exorbitantes, respecto a esto, Manuel María Diez (1979) concluye que “[s]e llaman así porque son evidentemente diferentes del derecho común. No se concebirían en los contratos civiles porque quedaría roto el principio de igualdad de las partes y el de la libertad contractual” (p. 41).

Contrato administrativo	Contrato privado
La Administración procura la satisfacción de un interés público relevante, de realización inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo, proyectándose en su régimen sustantivo (ius variandi, interpretación, equilibrio financiero).	Satisfacción de intereses particulares. Se basa en la igualdad de las partes y la libertad contractual.

Siendo así tenemos que, el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado se extiende solo a los supuestos de contratos administrativos, es decir, celebrados entre una entidad del Estado y un particular, por lo que los contratos celebrados entre el Estado peruano y otros Estados, se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley de Contrataciones y por ende, de la supervisión por parte del OSCE.

II. LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y LAS CONTRATACIONES BAJO LA MODALIDAD DE GOBIERNO A GOBIERNO

Habiendo determinado el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, es importante efectuar la precisión en torno a la regulación de las contrataciones bajo la modalidad de gobierno a gobierno, ya que por definición no serían contratos administrativos, en tanto que la celebración de un contrato administrativo, como hemos visto, se encuentra caracterizada por la participación de dos sujetos determinados, una entidad del Estado y un particular, sea personal natural o jurídica.

En el caso de las contrataciones bajo la modalidad de gobierno a gobierno, estaríamos frente a dos entidades de Estados distintos que contratan directamente y que velan por su propio interés.

A continuación, veremos el tratamiento que se le ha dado a dicha modalidad de contratación, tanto en el Decreto Legislativo N° 1017 como en la Ley N° 30225 y sus posteriores modificatorias, a efectos de finiquitar el entendimiento pleno del tratamiento de esta figura en la normativa nacional:

A) Decreto Legislativo N° 1017

El Decreto Legislativo Nº 1017 –anterior Ley de Contrataciones del Estado–, establecía en su artículo 3 (ámbito de aplicación de la ley), las entidades que estaban comprendidas bajo su cobertura; asimismo, en el inciso 3.3, exponía una lista taxativa de supuestos a los cuales no les era aplicable la ley, estableciendo en sus subincisos lo siguiente:

o) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero.

(…)

En todos los supuestos señalados en el presente numeral, salvo el literal u), intervendrá la Contraloría General de la República.

Si bien el inciso o) de la anterior normativa, no tiene relación con la contratación bajo la modalidad de gobierno a gobierno, sería el escenario más cercano, en tanto manifiesta la posibilidad de celebrar un contrato con un proveedor extranjero, en cuyo caso, y de igual forma, la Ley de Contrataciones del Estado no es aplicable a dicho supuesto. Sin embargo, no se contempla en ninguno de los 23 supuestos de inaplicación del Decreto Legislativo N° 1017, a las contrataciones bajo la modalidad gobierno a gobierno, ya que por su naturaleza, se entiende que de manera tácita a dicha modalidad no le es aplicable la Ley, en tanto que la Ley de Contrataciones del Estado solo regula contratos administrativos.

Por otro lado, el último párrafo del artículo 3 literal 3 del Decreto Legislativo N° 1017 señala el ámbito de intervención de la Contraloría General de la República (en adelante, CGR), en relación a la lista taxativa de contratos y operaciones bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones. En cambio, y en relación a la modalidad de contratación de gobierno a gobierno, se puede claramente inferir que al no encontrarse contemplada en dicha lista, no está afecta a fiscalización por la CGR, sin embargo, en el escenario del Decreto Legislativo N° 1017 quedaba la interrogante que, si bien esta modalidad de contrataciones no está sujeta a supervisión alguna, pudiera que, en tanto disposición de bienes del Estado, estuviese afecta a la entrega de información correspondiente. Sobre esto último cabe efectuar algunos comentarios.

La CGR es el órgano máximo del Sistema Nacional de Control; de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 82 de la Constitución Política, “la Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a la ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. (…)”.

Asimismo, y de acuerdo a lo dispuesto por la Ley N° 27785 del Sistema Nacional de Control y la Contraloría General de la República, en su artículo 3, se enuncian las entidades que están sujetas a control por parte de la CGR, citando algunas como:

- El Gobierno central

- Los gobiernos regionales y locales

- El Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial y el Ministerio Público

- Los organismos autónomos creados por la Constitución

- Los organismos reguladores de los servicios públicos

- Las empresas del Estado, y

- Las entidades privadas, no gubernamentales e internacionales, exclusivamente por los recursos y bienes del Estado que perciban o administren.

Visto lo anterior, y en relación a nuestro cuestionamiento sobre la entrega de información, se dispone en la citada Ley N° 27785, que existen ciertas entidades que, si bien no están sujetas a control por parte de la Contraloría, ello no es óbice alguno para cumplir con una obligación de entrega de información, respecto a esto, el artículo 4 de la citada Ley, señala que:

Las entidades que, en uso de sus facultades, destinen recursos y bienes del Estado, incluyendo donaciones provenientes de fuentes extranjeras cooperantes, a entidades no gubernamentales nacionales o internacionales no sujetas a control, se encuentran obligadas a informar a la Contraloría General, sobre la inversión y sus resultados, derivados de la evaluación permanente que debe practicarse sobre tales recursos.

De la lectura del artículo 4 de la Ley N° 27785, se evidencia que no hay referencia alguna a la modalidad de contratación de gobierno a gobierno, solo señalándose a las contrataciones que se realicen con recursos provenientes de organismos internacionales, en ello, donaciones y/o préstamos.

Por lo anteriormente expuesto, se puede colegir que, en la anterior normativa de contrataciones, Decreto Legislativo N° 1017, se excluía del ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones y por ende, de la supervisión del OSCE, a los contratos celebrados bajo la modalidad de gobierno a gobierno, como así era refrendado por la trigésima disposición complementaria final de la Ley N° 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, la cual precisaba lo siguiente:

TRIGÉSIMA. Precisase que las contrataciones del Estado peruano con otro Estado no se encuentran bajo los alcances del Decreto Legislativo 1017.

Asimismo, dispónese, a partir de la vigencia de la presente ley, que el procedimiento de contratación y la ejecución del contrato de Estado a Estado, se regula bajo los alcances del comercio internacional y por las normas y principios el derecho internacional, lo que no enerva la obligación de cumplir con la legislación nacional en los actos previos a la contratación.

En la misma línea, las contrataciones celebradas bajo la modalidad gobierno a gobierno, y en el contexto del D.L. N° 1017 se encontraban excluidas del ámbito de intervención y fiscalización por parte de la CGR, según el artículo 4 de la Ley N° 27785, y tampoco había obligación alguna de entregar información sobre las mismas.

Respecto a lo anterior, y en la Ley N° 30225, el panorama presentó una variación importante en torno al grado de supervisión, tanto del OSCE, como de fiscalización por parte de la CGR, de este tipo o modalidad de contratación.

B) Ley de Contrataciones del Estado N° 30225

La vigente Ley de Contrataciones del Estado, por su parte, respecto a las contrataciones efectuadas bajo la modalidad de gobierno a gobierno, introdujo disposiciones interesantes.

La Ley N° 30225, en su artículo 5, dispone ciertos supuestos que si bien, como se precisa, están excluidos de la aplicación de la Ley, se encuentran bajo supervisión del OSCE:

Artículo 5.- Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujeto a supervisión.

Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley:

(…)

e) Las contrataciones que realice el Estado Peruano con otro Estado.

Como se puede apreciar, de la lectura del inciso e) del artículo 5 de la Ley de Contrataciones N° 30225, se dispone que las contrataciones celebradas bajo la modalidad gobierno a gobierno, y si bien se refrenda el hecho de su exclusión del ámbito de aplicación de dicha normativa, ahora sí se encuentran bajo la supervisión del OSCE, lo cual se entiende como extensivo al ámbito de intervención de la Contraloría respecto a dicho tipo de contrataciones, en tanto supervisadas por el organismo encargado de las contrataciones del Estado. Sin embargo, respecto a esto último –sobre el grado de intervención de la CGR–, se nos presentan varios inconvenientes que después pasaremos a comentar de manera más detallada.

C) Decreto Legislativo N° 1341

Por su parte, la primera modificatoria a la Ley N° 30225 realizo un agregado al inciso e) del artículo 5 en el siguiente sentido:

Artículo 5.- Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión.

5.1 Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley: (…)

e) Las contrataciones que realice el Estado Peruano con otro Estado, siempre que ese otro Estado realice las prestaciones de bienes, servicios u obras, a través de sus propios organismos, dependencias o empresas de propiedad estatal.

Como se puede apreciar, se introdujo una condición a las contrataciones bajo la modalidad gobierno a gobierno en el sentido que, estarán excluidas del ámbito de aplicación, pero sujetas a supervisión siempre y cuando el otro Estado con el cual va a contratar el Estado peruano, se encuentre en condiciones de realizar prestaciones a través de sus propios organismos.

D) Decreto Legislativo N° 1444

Finalmente, se tiene que la última modificatoria a la actual Ley de Contrataciones Nº 30225, ad portas de entrar en vigencia, ha optado por retornar a la redacción original del literal e) como se puede apreciar a continuación:

Artículo 5.- Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del OSCE

5.1. Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley:

(…)

e) Las contrataciones que realice el Estado Peruano con otro Estado.

III. PRINCIPALES DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1017 Y LA LEY N° 30225 Y MODIFICATORIAS EN REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS CONTRATACIONES BAJO LA MODALIDAD DE GOBIERNO A GOBIERNO

De lo visto en relación a la regulación de las contrataciones bajo la modalidad gobierno a gobierno, se pueden distinguir algunas diferencias y similitudes que caben comentar:

- La anterior Ley de Contrataciones, Decreto Legislativo N° 1017, disponía en su artículo 3, inciso 3.3, la lista de los supuestos que no se encontraban en el ámbito de aplicación de la norma, dentro de estos, no se hallaban los contratos celebrados bajo la modalidad gobierno a gobierno, por lo que tampoco se podía inferir sí estos se encontraban dentro del ámbito de aplicación de la Ley, tanto porque no se encontraban consignados en los otros incisos del artículo citado, como por su misma naturaleza, ya que no son contratos administrativos. Asimismo, respecto al grado de intervención de la Contraloría General de la República, se infería que tampoco existía un grado de control de la misma en dicho tipo de contrataciones.

- En la actual y vigente Ley de Contrataciones N° 30225, la lista taxativa antes consignada solo en el inciso 3.3. ha sido distribuida en dos artículos, diferenciándose entre supuestos excluidos del ámbito de aplicación y supuestos excluidos del ámbito de aplicación, pero sujetos a supervisión, en el artículo 4 y 5, respectivamente.

- Con la actual y vigente Ley de Contrataciones N° 30225, se consigna en el inciso e) del artículo 5, a las contrataciones que realice el Estado peruano con otro Estado, como un supuesto excluido del ámbito de aplicación, pero sujeto a supervisión por parte del OSCE, lo cual es una novedad, que se infiere extensiva para el ámbito de supervisión de la CGR, que en la anterior normativa Decreto Legislativo N° 1017, es inexistente.

- Con la primera modificatoria a la Ley N° 30225, a través del Decreto Supremo N° 1341, se añade una condición a las contrataciones bajo la modalidad gobierno a gobierno en el sentido que, estarán excluidas del ámbito de aplicación, pero sujetas a supervisión siempre y cuando el otro Estado con el cual va a contratar el Estado peruano, se encuentre en condiciones de realizar prestaciones a través de sus propios organismos.

- Por otro lado, la segunda modificatoria a la Ley N° 30225, a través del Decreto Supremo N° 1444, optó por retornar a la redacción original, que se consignó antes de las modificatorias.

IV. PROBLEMÁTICA LATENTE

De lado de todo lo expuesto a lo largo del presente escrito, y de la breve revisión de la normativa nacional respecto de la regulación de las contrataciones celebradas bajo la modalidad gobierno a gobierno, se evidencian claras falencias, que, si bien han sido remediadas en cierto sentido por la nueva normativa y modificatorias, aun dejan varios cabos sueltos.

En la anterior Ley de Contrataciones del Estado Decreto Legislativo N° 1017 la labor de supervisión y fiscalización en torno a las contrataciones celebradas bajo la modalidad gobierno a gobierno es nula, lo cual fue refrendado por la trigésima disposición complementaria final de la Ley N° 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, que dejaba la regulación y el procedimiento de dicho tipo de contrataciones al amparo de las normas del Derecho Internacional y a los alcances de las disposiciones en torno al comercio internacional, dejando de lado al OSCE y a la CGR.

Con la actual y vigente Ley de Contrataciones del Estado N° 30225 y modificatorias, el panorama cambia en cierto sentido, ya que ahora las contrataciones que realice el Estado peruano con otro Estado, se encuentran bajo los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión por el OSCE, lo cual invita a inferir que ello es extensivo para la intervención que tiene la CGR, en virtud a sus atribuciones de máximo ente del Sistema Nacional de Control. Sin embargo, aun la legislación no es clara a este respecto, ya que a la fecha el artículo 4 de la Ley N° 27785 del Sistema Nacional de Control y la Contraloría General de la República, que sería el artículo más cercano al tema, no ha sido modificado para incluir la obligación de informar sobre dicho tipo de contrataciones a la CGR. Por lo que nos encontramos frente a un vacío normativo. Asimismo, a la fecha la CGR no ha emitido directiva alguna para suplir este vacío.

CONCLUSIONES

De acuerdo a lo visto, se realizan las siguientes conclusiones a manera de colofón:

1. En la actual y vigente Ley de Contrataciones del Estado N° 30225, la lista taxativa antes consignada en la anterior normativa Decreto Legislativo N° 1017 en el inciso 3.3. ha sido distribuida en dos artículos, diferenciándose entre supuestos excluidos del ámbito de aplicación y supuestos excluidos del ámbito de aplicación, pero sujetos a supervisión, en el artículo 4 y 5, respectivamente.

2. Con la actual y vigente Ley N° 30225 se consigna en el inciso e) del artículo 5, a las contrataciones que realice el Estado peruano con otro Estado, como un supuesto excluido del ámbito de aplicación, pero sujeto a supervisión por parte del OSCE, lo cual se infiere extensivo para el ámbito de intervención de la CGR, que en la anterior normativa de contrataciones Decreto Legislativo N° 1017, es inexistente.

3. La legislación actual continua sin ser clara respecto a las atribuciones de intervención y fiscalización por parte de la CGR de este tipo de contrataciones, ya que a la fecha el artículo 4 de la Ley N° 27785 del Sistema Nacional de Control y la Contraloría General de la República, que sería el artículo más cercano al tema, no ha sido modificado para incluir la obligación de informar sobre dicho tipo de contrataciones a la CGR. Por lo que nos encontramos frente a un vacío normativo.

4. A la fecha la CGR no ha emitido Directiva alguna para suplir este vacío.

Referencias

CASSAGNE, Juan Carlos, (1999). El contrato administrativo, Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot.

MARÍA DIEZ, Manuel, (1979). Derecho Administrativo. Tomo III, Buenos Aires: Editorial Plus Ultra.

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_^[1] Opinión Nº 078-2012/DTN de fecha 19 de julio de 2012.

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* Abogada en ejercicio con estudios de postgrado de Maestría con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos - UNMSM y de Doctorado en Derecho y Ciencia Política en la misma Casa de Estudios. Asimismo, cuenta con especialización en Arbitraje por la Pontificia Universidad Católica del Perú - PUCP, Abastecimiento Público por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC, Derecho Administrativo y Gestión Pública por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega - UIGV.