RESUMEN

El autor analiza la normativa y jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema sobre el pago por el uso de aguas subterráneas; ya que por un lado el Tribunal Constitucional considera que al no ser exigibles los efectos del Decreto Legislativo N° 148, los requerimientos de pago por el uso de aguas subterráneas –en cualquiera de sus formas– eran inexigibles por inconstitucionales. En cambio, la Corte Suprema de Justicia de la República de forma unánime sostiene que los administrados si deben pagar por el uso de aguas subterráneas por tratarse de un recurso natural escaso, siendo el pago efectivo una garantía para frenar el uso indiscriminado; además para garantizar el uso del mismo a las generaciones futuras, no obstante, los jueces supremos discrepan respecto a la naturaleza jurídica del pago.

Marco Normativo

Ley de Recursos Hídricos N° 29338: arts. 90 y 91.

Decreto Legislativo N° 148

Decreto Supremo N° 001-2010-AG: arts: 225, 232 y 233.

Sentencias del Tribunal Constitucional: N° 04899-2007-PA/TC, N° 01837-2009-PA/TC

Sentencias Casatorias: N° 17832-2015/LIMA

Palabras clave: Aguas subterráneas / Tributo / Retribución económica / Obligación de pago

Recibido: 18/01/2019

Aprobado: 22/01/2019

INTRODUCCIÓN

El presente tema es de vital importancia y trascendencia por el impacto jurídico y social que despliega; y además por los efectos jurídicos en el campo del Derecho Administrativo, Tributario y Constitucional. El tema propuesto no solo implica un estudio sobre la naturaleza jurídica del pago por el uso de aguas subterráneas, sino que además comprende una reflexión jurídica –en un momento crítico para la Humanidad– sobre como el Poder Judicial a través de su jurisprudencia vienen trazando directrices de protección del derecho humano al agua, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un recurso natural que día a día no solo en el Perú, sino en el mundo viene siendo escaso.

En esa línea de exposición, cabe referirnos a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que en su Informe Anual de 2015^[1] precisó: “durante 2015, la CIDH recibió información que consideró alarmante con respecto al acceso, la calidad y la disponibilidad del agua en las Américas. En efecto, el 23 de octubre de 2015, la CIDH celebró una audiencia sobre ‘Derechos Humanos y el Agua en América’ solicitada por un gran número de organizaciones de la sociedad civil, entidades académicas, despachos jurídicos y comunidades y personas directamente afectadas del hemisferio. En la referida audiencia y en vista de la información presentada con respecto a las problemáticas relacionadas al acceso al agua en las Américas, los peticionarios solicitaron a la CIDH reafirmar el acceso al agua como derecho humano y emplear sus herramientas de trabajo (promoción, monitoreo y protección) para su protección en las Américas”.

Conforme a los datos contenidos en el informe citado, de 580 millones de habitantes de América Latina y el Caribe, el 20 % no tenía acceso al agua potable por medio de un acueducto; menos del 30 % de las aguas servidas recibían tratamiento; 34 de cada 1.000 niños mueren cada año en América Latina y el Caribe por enfermedades asociadas al agua; advirtiéndose cifras alarmantes que muestran la precariedad de políticas públicas asumidas por los Gobiernos. Cabe añadir que los solicitantes de la Audiencia Regional de Derechos Humanos y el Agua en las Américas informaron a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que la situación de escasez del agua se habría agravado dada la creciente “presión” por los recursos, incidiendo ello en la satisfacción de otros derechos fundamentales como la vida e integridad personal.

Sobre el tema bajo análisis, el Tribunal Constitucional del Perú en las Sentencias N° 04899-2007-PA/TC y N° 01837-2009-PA/TC, ha precisado que el Decreto Legislativo N° 148 –sobre aprobación y cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima– ha sido promulgado, excediendo las facultades conferidas al Poder Ejecutivo por la Ley de delegación de facultades, pues dicho poder del Estado no había sido autorizado para la creación de nuevos tributos. En ese sentido, sostuvo dicho órgano jurisdiccional que al no ser exigibles los efectos del Decreto Legislativo N° 148, los requerimientos de pago por el uso de aguas subterráneas –en cualquiera de sus formas– eran inexigibles por inconstitucionales.

En cambio, la Corte Suprema de Justicia de la República de forma unánime sostiene que los administrados si deben pagar por el uso de aguas subterráneas por tratarse de un recurso natural escaso, siendo el pago efectivo una garantía para frenar el uso indiscriminado; además para garantizar el uso del mismo a las generaciones futuras. Sin embargo, los jueces supremos no coinciden en la determinación jurídica por dicho concepto, pues se observa de los votos que forman parte de las ejecutorias supremas que por un lado se señala que se trata de un tributo; y por otro lado que nos encontramos frente a una retribución económica; y otros sostienen que es una contraprestación.

A las imprecisiones que preceden, se suma que en el ámbito administrativo se alega que: i) lo estipulado en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 148 se trata de un impuesto que no implica contraprestación estatal alguna; ii) el Decreto Legislativo N° 148 excede la materia de regulación delegada; iii) La Ley N° 23230 –ley de delegación– no delegó en el Poder ejecutivo la regulación de aspectos relativos al cobro de tributos o contraprestaciones relacionadas al uso de las aguas subterráneas; iii) en el Decreto Legislativo N° 148 no se establecen los elementos esenciales del tributo; entre otros. De otro lado, Sedapal argumenta que se trata de una tasa-derecho, por cuanto el hecho generador es el uso de un bien público, como lo es el agua subterránea.

Teniendo en consideración la problemática descrita en líneas anteriores, a través de este artículo se busca una aproximación a la naturaleza jurídica del pago por el uso de aguas subterráneas.

I. DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA

La importancia del agua se debe a su carácter esencial para la vida; resultando indispensable para la salud, el bienestar humano y la preservación del medio ambiente.

Según el Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, se define como aguas subterráneas, las que dentro del ciclo hidrológico se encuentran en la etapa de circulación o almacenamiento debajo de la superficie del terreno y dentro del medio poroso, fracturas de las rocas u otras formaciones geológicas, que para su extracción o utilización se requiere la realización de obras de captación, cuyo estudio previo debe ser aprobado por la Autoridad Administrativa del Agua, que es la encargada del control de la explotación de aguas subterráneas y verifica si su utilización se realiza en concordancia con los derechos de uso otorgados; cuando la disponibilidad del agua subterránea disminuya y se torne insuficiente para cubrir la demanda, deberá establecer el régimen de uso más adecuado para conservar y controlar su calidad, atendiendo a las prioridades que en su artículo 35 establece la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338 (Decreto Supremo N° 001-2010-AG, arts. 225, 232 y 233).

En nuestro país, conscientes de que este recurso vital y valioso es esencial para el desarrollo sostenible, se reconoce a nivel constitucional^[2] que forma parte del patrimonio de la nación, disponiéndose que las condiciones de su utilización y otorgamiento a particulares se fijarán por ley orgánica, siendo obligación del Estado, elaborar la política nacional del ambiente y promover el uso sostenible de los recursos naturales^[3]. Concordante con ello, mediante Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (Ley N° 26821), se reafirma la posición que los recursos naturales, sean renovables o no renovables, constituyen patrimonio de la nación (artículo 4), reconociendo que el agua (superficial y subterránea) como recurso natural es susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y susceptible de tener valor actual o potencial en el mercado (art. 3 inc. a); asimismo, determina que a través de leyes especiales, se promoverá el aprovechamiento de estos recursos y se elaborará las políticas del desarrollo sostenible, entre otros (art. 7).

En ese sentido, la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338, publicada el 31 de marzo de 2009, que regula el uso y gestión del agua, establece que se trata de un recurso natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la Nación (art. 1); es de uso público, con dominio inalienable e imprescriptible, cuya administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el bien común, no existe propiedad privada sobre el agua (art. 2); declara de interés nacional y necesidad pública la gestión de este recurso con la finalidad de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas hidrográficas y los acuíferos para la conservación e incremento del agua, así como asegurar su calidad fomentando una nueva cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras generaciones (art. 3).

Es pertinente precisar que el Decreto Ley N° 17752 - Ley General de Aguas, publicada el 24 de julio de 1969, establecía sin excepción alguna que las aguas son de propiedad del Estado, su dominio es inalienable e imprescriptible, que no hay propiedad privada ni derechos adquiridos sobre ellas, y su uso justificado y racional solo puede ser otorgado en armonía con el interés social y el desarrollo del país (art. 1). Definió como obligación del Estado: a) formular la política general de su utilización y desarrollo; b) planificar y administrar su uso; c) inventariar y evaluar su uso racional; d) conservar, preservar e incrementar dichos recursos; y, e) realizar y mantener actualizados los estudios (art. 2). Estableció que la protección comprende las aguas marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio nacional, en todos sus estados físicos (art. 4). Declaró de necesidad y utilidad pública: conservar, preservar e incrementar los recursos hídricos; regularizar el régimen de las aguas; obtener una racional, eficiente, económica y múltiple utilización de los recursos hídricos; promover, financiar, y realizar las investigaciones, estudios y obras necesarias para tales fines (art. 9).

En consecuencia, la conservación y gestión del agua, ha conducido a que el Estado le otorgue protección constitucional y legal, reconociéndola como patrimonio de la nación, por lo que, no cabe duda que el objetivo de nuestro ordenamiento legal es conservar y preservar el agua en todos sus estados físicos, y que su uso deba efectuarse en armonía con el bien común y de forma responsable, buscando garantizar la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras generaciones.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL N° 04899-2007-PA/TC^[4]

1. Infracción del principio de reserva de ley

En la sentencia bajo comento, el Tribunal Constitucional precisó que la “tarifa de agua subterránea” es de naturaleza tributaria, por lo que, conforme a lo establecido por el artículo 74 de la Constitución Política del Estado, dicho cobro está sometido, entre otros, a la observancia del principio constitucional de reserva de ley. En ese sentido, precisó que se trata de una tasa-derecho, puesto que el hecho generador se origina en la utilización de bienes públicos (aguas subterráneas) conforme a lo establecido en los artículos 66 de la Constitución; 1 del Decreto Ley N° 17752 (Ley General de Aguas), y 3 literal a) de la Ley N° 26821 (Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales).

En lo que se refiere al principio de reserva de ley tributaria, el Tribunal Constitucional verificó de la norma autoritativa (Ley N° 23230) que se autorizó al Ejecutivo a que dicte normas relativas a la “Ley General de Endeudamiento Público Externo, Legislación Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley General de Cooperativas N° 15260”, entre otras; precisando dicho órgano jurisdiccional que la norma autoritativa debió prever de manera expresa la facultad otorgada para crear nuevos tributos, puesto que al tratarse de la intervención en la propiedad de los ciudadanos-usuarios se debe pedir la máxima rigurosidad en la regulación.

Con relación a la pretensión principal de la demanda, precisó el Tribunal Constitucional que del análisis del Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento (Decreto Supremo N° 008-82-VI) se corroboraba que no se cumplió de manera mínima con la consigna del principio de reserva de ley, al haberse dejado todos los elementos esenciales del tributo, tales como los sujetos, el hecho imponible y la alícuota a la norma reglamentaria citada; concluyendo que la inconstitucionalidad de la tarifa de agua subterránea era incuestionable; por todo lo cual, determinó que la infracción del principio de reserva de la Ley se produjo desde la expedición del Decreto Legislativo N° 148, por lo que la pretensión de los derechos constitucionales de los actores debía retrotraerse a la fecha del inicio de su vulneración.

Respecto a las pretensiones accesorias de la demanda, sostuvo el Tribunal Constitucional que al no ser exigibles los efectos del Decreto Legislativo N° 148, los requerimientos de pago –en cualquiera de sus formas– eran inexigibles por inconstitucionales. Sobre la solicitud de abstención por parte de Sedapal de realizar cualquier tipo de acto que implique restricción de los servicios de agua potable o subterránea a la recurrente; dicho extremo de la solicitud sería atendido en tanto la restricción del servicio sea consecuencia de una deuda derivada de la aplicación de la norma que crea la tasa por el uso de aguas subterráneas. Y sobre la tercera petición accesoria, señaló que no es labor del Tribunal Constitucional limitar en alguna medida las acciones de cualquier índole que pudiera tomar Sedapal o cualquier otra persona, ya ello podría verse reflejado en una limitación a su derecho de defensa y, en general, a las garantías relativas a un debido proceso.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL N° 1837-2009-PA/TC^[5]

Con fecha 16 de mayo de 2007 las empresas actoras solicitaron la inaplicación del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI, entre otras pretensiones destinadas a que Sedapal no les cobre por el uso de aguas subterráneas. Cabe precisar que bajo las mismas argumentaciones contenidas en la Sentencia N° 04899-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional una vez más declaró fundada la demanda por haberse vulnerado el principio de reserva de ley, y confirmó que las actoras no paguen por el uso que hicieron de las aguas subterráneas.

IV. SENTENCIA DE CASACIÓN N° 17832-2015/LIMA^[6]

1. Principio de soberanía del Estado sobre los recursos naturales

En sede casatoria, la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema afirmó que conforme al principio de soberanía del Estado sobre los recursos naturales, por conveniencias operativas o administrativas los pagos de las aguas subterráneas pueden tener el carácter de un canon, de una retribución económica o incluso la calidad de un tributo como la tasa derecho, permitiéndose una mejor realización de los fines de protección encargados al Estado para el aprovechamiento sostenible de las mismas. En ese sentido, señaló la Sala Suprema que su importancia puede destacarse desde tres puntos de vista: “de un lado, tienen en la naturaleza un papel relevante en el ciclo hidrobiológico como factor fundamental de algunos procesos geológicos; de otro lado, porque su movimiento afecta a la distribución de la temperatura en las capas superiores de la corteza terrestre; y, finalmente, porque son un recurso natural renovable indispensable para la subsistencia y para la existencia de la humanidad, y de gran utilidad para el desarrollo de la sociedad”.

En ese orden de exposición, indicó el Colegiado que la sobreexplotación y el manejo indiscriminado de las aguas subterráneas pueden tener efectos catastróficos; y su uso indiscriminado contribuye a dañar la calidad del agua; concluyendo que para la protección de las aguas subterráneas, Sedapal debe considerar una estructura de gestión, control, supervisión y protección de las mismas, lo cual abarca la conservación, la recuperación y mejora de este importante recurso natural.

2. Defensa constitucional y legal del agua por ser un recurso natural esencial para la humanidad

A diferencia de las decisiones arribadas por el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema para sustentar el pago por el uso de aguas subterráneas, ha precisado que el Estado peruano le ha otorgado al agua protección constitucional y legal, reconociéndola como patrimonio de la nación, por lo tanto el objetivo del ordenamiento legal es conservar y preservar el agua, en todos sus estados físicos y, que su uso, se efectúe en armonía con el bien común y de forma responsable, buscando garantizar la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras generaciones.

Como se ha precisado, sobre el tema bajo análisis, el Tribunal Constitucional del Perú en las Sentencias N° 04899-2007-PA/TC y N° 01837-2009-PA/TC concluyó que el Decreto Legislativo N° 148 vulneró el principio de reserva de ley y por ello no es exigible el pago por el uso de aguas subterráneas. Sin embargo, la Corte Suprema conforme a los artículos 1 y 2 de la Ley N° 269338 - Ley de Recursos Hídricos; el artículo 6 de la Ley N° 26821 - Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales , y teniendo en cuenta la Resolución N° 1803 (XVII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de fecha 14 de diciembre de 1962^[7] afirmó que el principio de soberanía del Estado sobre los recursos naturales^[8] confiere a los poderes públicos una amplísima libertad de configuración para fijar la naturaleza y forma de cobro de las retribuciones que son debidas por la utilización de un recurso natural como el agua; prevaleciendo asimismo el principio elemental de que quien utiliza el patrimonio del Estado debe cumplir con abonar el pago que corresponda.

Nótese la importancia de la ejecutoria suprema bajo comento, por cuanto se destaca la defensa de un recurso natural de una naturaleza esencial para el presente y futuro de nuestra sociedad, dejando de lado una disyuntiva formal sobre la naturaleza jurídica del cuestionado pago, destacando que lo más importante es reconocer que existe una obligación de pago a cargo de los administrados que han hecho uso de las aguas subterráneas.

Finalmente, conviene señalar que en el voto singular del juez supremo Arias Lazarte, dicho magistrado precisó que en la emisión del Decreto Legislativo N° 148 no se incurrió en afectación del principio constitucional de reserva de ley al momento de configurarse la tarifa por el uso de agua subterránea como una tasa de la especie “derecho”. Además, por subsistir los efectos de dicho decreto al momento de entrar en vigencia la Ley de Recursos Hídricos N° 29338, no se aprecia que la configuración de la tarifa como un tributo del tipo “tasa” de la especie “derecho” hubiera infringido el principio de reserva de ley.

V. SENTENCIA CASACIÓN N° 11961- 2014/LIMA^[9]

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente determinó que la sentencia de vista infringía el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI al señalar como fundamento medular de la decisión judicial que no se puede pretender el cobro de una tarifa cuya inconstitucionalidad es incuestionable por infracción del principio de reserva de ley; sin haber advertido la Sala Superior que de acuerdo al marco normativo constitucional y legal válido y vigente, la utilización del agua genera la obligación de pagar una retribución económica que no tiene naturaleza tributaria; contraviniéndose el contexto convencional, constitucional y legal vigente, que obligan al pago de una retribución económica^[10].

En los votos singulares de los jueces supremos Vinatea Medina y Toledo Toribio, también se concluyó que se debe pagar en forma obligatoria una retribución económica por la utilización de las aguas subterráneas; considerando que el agua es un recurso natural consagrado constitucionalmente, de patrimonio y soberanía del Estado, quien promueve su uso sostenible. Se señaló que conforme a la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338 los titulares de los derechos están obligados a contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso mediante el pago de una “retribución económica”; abono con carácter obligatorio por parte de los usuarios, a través del cual no solo se contribuye al sostenimiento y eficiencia del recurso hídrico, sino también constituye una limitante al uso indiscriminado del agua, por lo tanto, limitar, restringir o prohibir su pago significaría vulnerar la Constitución y las leyes que protegen los recursos naturales y en especial el uso racional del agua.

El juez supremo Lama More^[11], en su voto en discordia precisó que si bien se puede cuestionar la naturaleza del pago por el uso de agua subterránea, e incluso hasta la determinación del monto a cobrar por su utilización, no es posible aceptar que no se cobre nada por su utilización, cuya propiedad recae en la nación; añadiendo que el no cobro de la “contraprestación” por el uso de agua subterránea es un contrasentido dentro de la lógica de la explotación responsable de los recursos naturales y la política de preservación de las reservas de estos recursos.

VI. APROXIMACIÓN A LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS

1. Aguas subterráneas consideradas como tarifa

Esta primera etapa se inicia con la entrada en vigencia del Decreto Ley N° 17752, Ley General de Aguas, publicada el 25 de julio de 1969, en cuyo artículo 12 se establece que:

“(…) Los usuarios de cada Distrito de Riego abonaran tarifas que serán fijadas por unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas necesarias para el desarrollo de la zona. La Autoridad de Aguas reintegrará a los usuarios que exploten pozos considerados en los Planes de Cultivo y Riego, los gastos de operación y mantenimiento correspondientes^[12]”.

Posteriormente la Ley N° 23521, la Ley N° 24516, y el Decreto Supremo N° 033-86-VC le dan el mismo tratamiento de tarifa a la contraprestación por el uso de aguas subterráneas.

2. Aguas subterráneas consideradas como recurso tributario

Se inicia con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 148, en cuyo artículo 1 se señala: “(…) Las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales e industriales, en la circunscripción comprendida dentro de las provincias, de Lima y Constitucional del Callao, serán aprobadas por Decreto Supremo: El recurso tributario será administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima, constituyendo ingresos propios de esta^[13]”.

A esto se suma lo dispuesto por su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N° 008-82-VI (04/03/1982).

Asimismo, el Tribunal Constitucional en su Sentencia expedida en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC, considera indiscutible que la tarifa de agua subterránea es de naturaleza tributaria, en virtud a lo cual y a lo establecido por el artículo 74 de la Constitución su cobro está sujeto a los principios constitucionales que regulan el régimen tributario, tales como reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y respeto a los derechos fundamentales.

3. Aguas subterráneas como retribución económica

La contraprestación por el uso de aguas subterráneas con calidad de retribución económica se encuentra regulado por la Ley N° 26821 - Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (26/06/1997); la Ley N° 29338 - Ley de Recursos Hídricos; el Decreto Supremo N° 001-2010-AG (23/03/2010); el Decreto Supremo N° 014-2011-AG (28/12/2011); el Decreto Supremo N° 023-2012-AG (30/12/2012); y el Decreto Legislativo N° 1185 (16/08/2015). En consecuencia, desde el año 1997 hasta la fecha es exigible el pago por el uso de aguas subterráneas como retribución económica.

CONCLUSIONES

1) El Tribunal Constitucional del Perú ha concluido en que la tarifa de agua subterránea es de naturaleza tributaria, sujeta al principio constitucional de reserva de ley.

2) El Tribunal Constitucional del Perú inaplicó el Decreto Legislativo N° 148 que consideró a la tarifa de agua subterránea como recurso tributario porque determinó que no cumple el principio de reserva de ley en materia tributaria consagrado por el artículo 74 de la Constitución.

3) Las Salas Constitucionales de la Corte Suprema entienden que cuando el Tribunal Constitucional vía amparo declaró inaplicables el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI, así como declaró que Sedapal está impedido de cobrar la tarifa de aguas subterráneas se refiere a que esta último no puede hacer efectiva la obligación bajo el amparo de dichas normas o las conexas a ellas.

4) Históricamente la legislación que ha regulado la contraprestación por el uso de aguas subterráneas, la ha catalogado como tarifa y posteriormente como retribución económica, así lo determina en su artículo 5 el vigente Decreto Legislativo N° 1185.

5) En virtud de las conclusiones expuestas todas las personas naturales o jurídicas que hacen uso del agua subterránea están legalmente obligadas a pagar una retribución económica.

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_* Juez supremo (p) de la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Docente en la Academia de la Magistratura. Expositor en diversos eventos académicos nacionales e internacionales.

^[1] Consultado el 7 de enero de 2019 en: <www.oas.org/es/cidh/informes/anuales.asp>.

^[2] Constitución Política del Perú. Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

^[3] Constitución Política del Perú. Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.

^[4] Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional con fecha 17 de agosto de 2010. En los seguidos por Jockey Club del Perú contra el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (Sedapal); sobre proceso de amparo.

En este proceso constitucional como pretensión principal se solicitó : i) la inaplicación del Decreto Legislativo 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI; y en lo accesorio: ii) se impida a Sedapal realizar cualquier acto o medida destinada a cobrar por el uso de aguas subterráneas; iii) se abstenga de ejecutar cualquier acto que implique restricción de los servicios de agua potable; y iv) se imponga una obligación de no hacer a Sedapal en relación al cobro de la tarifa de aguas subterráneas. Como sustento de la demanda, argumentó la empresa actora que dentro del inmueble de su propiedad había construido y equipado un pozo tubular para extraer aguas subterráneas del suelo y que mediante Resolución Administrativa N° 060-2001-AG-U.A.D.L.C/AT R.CHRL, del 10 de enero de 2001, al amparo de la Ley de Aguas obtuvo una licencia. A manera de justificar la imprevisión del pago por uso de aguas subterráneas sostuvo que mediante Decreto Legislativo N° 148, sin establecerse los elementos esenciales del tributo, el Poder Ejecutivo creó un recurso tributario vía decreto supremo, afectándose así su derecho a la propiedad ya que se pretendía cobrar un tributo que no cumplía con el principio constitucional de legalidad tributaria.

^[5] Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional con fecha 16 de junio de 2010. En los seguidos por Gloria Sociedad Anónima y Trupal Sociedad Anónima (antes Centro Papelero Sociedad Anónima Cerrada), sobre proceso de amparo.

^[6] Sentencia expedida por la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, de fecha 2 de junio de 2017. En los seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal contra la Empresa Unión Andina de Cementos Sociedad Anónima Abierta y otros; sobre proceso contencioso administrativo.

En esta oportunidad, Sedapal solicitó como pretensión principal, se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 17098-5-2013, de fecha 13 de noviembre de 2013, que declaró fundada la apelación de puro derecho formulada contra las Resoluciones de Determinación números 240057600008763-2013/ESCE, 559828700009068-2013/ESCE y 637904000008949-2013/ESCE, emitidas por el uso de agua subterránea correspondiente al mes de mayo de 2013, dejando sin efecto dichos valores; y como pretensión accesoria solicitó que se restituya en todos sus efectos jurídicos las resoluciones de determinación citadas.

La Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de fecha 24 de agosto de 2015, confirmó la sentencia apelada de fecha 31 de octubre de 2014, que declaró infundada la demanda, teniendo en cuenta que la decisión adoptada por el Tribunal Fiscal se sujetó a lo que el Tribunal Constitucional había establecido sobre la inconstitucionalidad de la mencionada tarifa de aguas subterráneas en el Expediente N° 4899-2007-PA/TC.

^[7] La Resolución N° 1803 (XVII), de la Asamblea General de las Naciones Unidas, expresó: “El derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del pueblo del respectivo Estado”.

^[8] Al respecto la Resolución N° 1803 (XVII), de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1962, expresó: “El derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del pueblo del respectivo Estado”.

^[9] Sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, de fecha 4 de octubre de 2016. En los seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal contra el Tribunal Fiscal y la Universidad Nacional de Ingeniería - UNI, sobre proceso contencioso administrativo.

En esta oportunidad, la pretensión principal de la demanda consistió en la declaración de nulidad total de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 16447-10-2012 que revocó el Acuerdo N° 046-007-2012 del 4 de abril de 2012 y la Resolución de Gerencia General N° 036-2012-GG de fecha 13 de enero de 2012 y dejó sin efecto la Resolución de Determinación N° 240118100013858-2011/ESCE emitida por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL el 6 de octubre de 2011, ante el incumplimiento de pago por extracción y uso de aguas subterráneas del mes de setiembre de 2011 por parte de la Universidad Nacional de Ingeniería; y como pretensión accesoria se restituya en todos sus efectos la Resolución de Determinación N° 240118100013858-2011/ESCE.

En sede de instancia, la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, por sentencia de fecha catorce de julio de dos mil catorce confirmó la sentencia apelada, de fecha 24 de octubre de 2013, que declaró infundada la demanda; sustentando la misma en que el cobro por el uso de aguas subterráneas constituye un tributo cuya regulación vulneraría el principio de legalidad según lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 4899-2007-PA/TC, que declaró inaplicable el Decreto Legislativo N° 148 en cuanto al recurso tributario creado como tarifa de agua subterránea y el Decreto Supremo N° 008-82-VI.

^[10] En esta oportunidad, la Sala Suprema por mayoría declaró fundado el recurso de casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL; en consecuencia casó la sentencia de vista de fecha 14 de julio de 2014; y actuando en sede de instancia revocó la sentencia apelada de fecha 24 de octubre de 2013 que declaró infundada la demanda y reformándola la declaró fundada.

^[11] La decisión del voto en discordia fue porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante, Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal; en consecuencia, se CASE la sentencia de vista de fecha catorce de julio de dos mil catorce; y actuando en sede de instancia, se REVOQUE la sentencia apelada de fecha 24 de octubre de 2013 que declaró infundada la demanda de impugnación de resolución administrativa; y REFORMÁNDOLA se declare FUNDADA EN PARTE, por ende, se declare NULA la Resolución del Tribunal Fiscal N° 16447-10-2012, de fecha 3 de octubre de 2012; se ORDENE que el codemandado Tribunal Fiscal emita nueva resolución administrativa teniendo en cuenta los fundamentos ahí expuestos; e IMPROCEDENTE la demanda respecto a la pretensión accesoria de restitución de los efectos jurídicos de la Resolución de Determinación N° 240118100013858-2011/ESCE, del 29 de setiembre de 2011; se DISPONGA la publicación en el diario oficial El Peruano conforme a ley; y se devuelva. Juez supremo: Lama More.-

^[12] Negrita es nuestra.

^[13] Negrita es nuestra.