El delito de usurpación de funciones
RESUMEN
En el presente informe se aborda el estudio, desde un enfoque doctrinal y jurisprudencial, del delito de usurpación de funciones, tipificado en el artículo 361 del Código Penal. Así, veremos los aspectos más relevantes de este tipo penal, de bastante incidencia en nuestra realidad. De esta manera, y en forma sistematizada, se verán los aspectos objetivos y subjetivos del mencionado delito, todo ello de la mano de la doctrina especializada y la más importante jurisprudencia de la Corte Suprema.
¿Cómo se encuentra regulado actualmente el delito de usurpación de funciones en el Código Penal peruano?
“El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.
Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años”.
¿Cuál es el bien que se protege jurídico-penalmente de forma inmediata en el delito de usurpación de funciones?
“En cuanto al bien jurídico especifico directamente afectado, es la legalidad de la función en cuanto a la competencia o idoneidad de quien actúa o puede actuar ejerciendo una función pública para decidir o establecer distintas esferas de competencia entre los funcionarios”.
“En cuanto al bien jurídico protegido por este delito, es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, concretizado en el cumplimiento de las funciones por los funcionarios o servidores públicos, con sujeción a las competencias delimitadas normativamente. El objeto específico de protección es el garantizar la exclusividad de la titularidad y ejercicio de las funciones públicas a los órganos y agentes estatales.
La tutela de este interés se dirige a garantizar la legalidad de la función pública, basada en la autoridad estatal para otorgar facultades de decisión o ejecución a determinadas personas y distinguir las esferas de competencia entre los funcionarios; es esa autoridad la que se ataca cuando quien no es funcionario asume la función o cuando lo hace un funcionario que carece de competencia para ejercerla”.
¿Quién puede ser considerado sujeto activo del delito de usurpación de funciones?
“[Con] relación a los elementos objetivos de este tipo penal, el sujeto activo puede ser cualquier persona, tanto un intraneus (integrante de la Administración Pública), entre ellos, un funcionario o servidor público que ostenta y ejerce una competencia para la cual no está legitimado primariamente, como el extraneus (particular), quien es ajeno a la función pública”.
¿Quién es el sujeto pasivo en el delito de usurpación de funciones?
“El sujeto pasivo es el Estado, en la medida que con el acto usurpador se vulnera el funcionamiento adecuado de sus órganos, al invadirse las competencias preestablecidas”.
¿Cuáles son las modalidades típicas del delito de usurpación de funciones?
“Conforme se aprecia del texto literal, el tipo penal contiene tres modalidades de usurpación de funciones:
a) usurpar una función pública o la facultad de dar órdenes, militares o policiales;
b) continuar ejerciendo el cargo, no obstante, haber sido cesado, suspendido, subrogado o destituido; y,
c) Ejercer funciones correspondientes a cargo diferente del que se tiene”.
Con relación a la modalidad típica de usurpar una función pública o la facultad de dar órdenes, militares o policiales, ¿cómo debe entenderse el término “usurpar”?
“[E]l término ‘usurpar’ debe entenderse solamente en el sentido de que el sujeto activo ejerce, ilegítimamente (sin título ni nombramiento), funciones públicas, haya o no haya asumido previamente de manera oficial tales funciones”.
“El verbo rector ‘usurpar’ se refiere a los dos supuestos señalados en el tipo: ‘la función pública’ y la ‘facultad de dar órdenes militares o policiales’. Luego, en ambos casos debe darse la conducta típica de ‘usurpar’ en el sentido de ‘ejercicio ilegítimo’”.
¿La usurpación implica el ejercicio ilegítimo efectivo del cargo o comisión?
“El ejercicio (ilegítimo) consiste en desempeñar efectivamente el cargo o comisión, realizando actos que son propios de ellos. En algunos casos será necesaria la “asunción” previa, pero ella sola no es suficiente, el sujeto activo deberá ejercer la función. Al ejercer el sujeto debe atribuirse públicamente la calidad del funcionario y realizar actos funcionariales; no basta con la mera invocación de ser funcionario público. P. ej., solo habrá delito de daños cuando un particular (sin invocar ser funcionario) mandara destruir un edificio en estado ruinoso y es obedecido; pero sí habría delito de ‘usurpación de funciones’ cuando el sujeto activo haya asumido previamente el cargo respectivo y luego ordena el acto mencionado o, sin haber asumido el cargo, ordena tal acto dando a entender que es un funcionario competente para ello. No interesa si el acto por sí mismo es legal o ilegal; si es formal y materialmente correcto o no. P. ej., también habrá tipicidad cuando el sujeto se atribuye la condición de funcionario público y ordena la destrucción de un edificio realmente ruinoso que amenaza la seguridad pública. Aquí, por supuesto, podría discutirse más bien una causa de justificación (estado de necesidad)”.
“La conducta típica exige que el ejercicio de la función pública haya sido real y efectivo, no bastando (…) la sola invocación o fingimiento de que se es titular del cargo o comisión. No basta invocar la sola calidad sin ejecución, aunque la invocación sirva para requerir que la autoridad actúe.
Se entiende que los requisitos que debe reunir la conducta típica son la de autoatribución de la calidad de funcionario y realización del acto funcional. Si no se dan estas condiciones, la conducta queda al margen del delito de usurpación de autoridad”.
¿Para la configuración de la usurpación del cargo público, este último debe existir legalmente?
“El tipo penal examinado exige que al momento del hecho la función pública exista legalmente, ya que en caso contrario el objeto de protección de la norma en nada se verá afectado. Se entiende que la función pública debe existir, y que no es suficiente que el autor crea; si ese fuera el supuesto, no habrá delito por falta de ofensa a la Administración Pública”.
“El tipo penal exige que el ejercicio se traduzca en actos que impliquen una actividad funcional. El agente debe realizar una actividad que realmente constituya función pública, es decir, una actividad que implique el ejercicio de la voluntad estatal para realizar un fin público.
La función pública no solo debe existir legalmente en el momento en que se comete la infracción, sino que puede revestir cualquier carácter o naturaleza: nacional, provincial o municipal, administrativa, legislativa o judicial.
La asunción o el ejercicio deben ser arbitrarios y esta cualificación surge de la falta de título que habilite la ocupación del cargo o el desempeño de la función, o de la falta de nombramiento expedido por la autoridad competente para el cargo de que se trata”.
¿Cómo se configura la modalidad de “continuar ejerciendo el cargo, no obstante, haber sido cesado, suspendido, subrogado o destituido”?
“Los elementos típicos coinciden, en parte, con los de la primera modalidad (...).
- CONTINUACIÓN del ejercicio. El sujeto no debe haber abandonado el cargo, pues en tal caso, al tratarse ahora de un particular, volveríamos al primer supuesto. Pero también debe subsistir la función que antes tenía el funcionario (si la función ya no existe, no hay delito (…).
- DESTITUCIÓN, CESE, SUSPENSIÓN O SUBROGACIÓN del cargo. Se trata de casos de terminación o suspensión temporal del vínculo del funcionario con la Administración Pública y, por lo tanto, de la facultad de ejercer la función pública. Mediante la destitución, el sujeto es separado de la Administración Pública debido a alguna falta grave o medida disciplinaria. En el cese, el funcionario se aleja voluntariamente o debido al cumplimiento de plazos estipulados en la ley para el ejercicio del cargo, o incluso cuando así lo dispone una autoridad superior. La suspensión constituye una medida disciplinaria que priva temporalmente al funcionario del cargo o ejercicio de la función. Por último, la subrogación se refiere al reemplazo del funcionario por otra persona que va a asumir y ejercer la función que aquél detentaba.
Todas estas situaciones tienen que darse de manera legítima, tanto en lo formal (por autoridad competente y en la forma debida) como en lo material (no debe tratarse de un abuso de autoridad típico). Por otro lado, no importa que estas se hayan dado de manera injusta o improcedente.
“Elemento importante a saber es la ‛continuación ilegitima del cargo’, de que el agente pese de haber sido formalmente cesado, destituido, reemplazado o suspendido continúa ejecutando labores propias del cargo funcionarial (…); el delito solo se perfecciona cuando el agente sigue actuando funcionalmente en el cargo después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución en la que se ordene la suspensión o cesantía (…). Esto no se dará cuando el sujeto simplemente esté contestando oficios de data interior o, cuando acude a una ceremonia protocolar de la institución.
La continuación implica el ejercicio irregular del cargo funcionarial sin interrupciones, si el agente en primera instancia acata la orden de destitución y luego retorna al cargo público, no se configura el presente supuesto del injusto sino la primera modalidad (ejercicio ilegitimo de la función pública), al no concurrir la permanencia, no puede hablarse de continuación ilegitima del cargo”.
¿Cuándo se configura la modalidad típica de ejercer funciones correspondientes a cargo diferente del que se tiene?
“[S]e configura por el ejercicio de una función diferente a la que corresponde al cargo. Para su configuración, es necesario que el agente asuma un determinado cargo público, y ejecute o desarrolle actividades inherentes a una función pública específica. Al analizar el núcleo del desvalor de este delito, se debe determinar cuáles son las conductas que ingresan al ámbito de protección de la norma, subyacente al tipo penal previsto en el artículo 361 del Código Penal.
Por tanto, no cualquier actuación de quién se arroga una función pública es la que se sanciona, bajo esta modalidad típica, sino aquellas que manifiestan el ejercicio concreto de la función pública. En otros términos, para la realización típica no es suficiente que el agente asuma la función pública como tal, sino que debe ejercitarla u ejecutarla a través de actuaciones administrativas o jurisdiccionales. Asimismo, la conducta que se sanciona y que se encuentra descrita en el supuesto de hecho bajo análisis, es cuando se ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene; esto es, el funcionario o servidor público ejerce, dolosamente, una función que no le corresponde dentro de la Administración Pública, y usurpa un cargo diferente al suyo, que se encuentra en el ámbito funcional de otro servidor o funcionario público.
El autor realiza funciones que pertenecen a otro cargo. Así existe una indebida injerencia en la competencia de un cargo ajeno que afecta la legalidad de la función pública”.
“En este supuesto típico del delito de usurpación de función pública el autor realiza funciones que, a la par, no corresponden a su cargo y pertenecen a otro cargo. Esta doble condición es importante, porque –como advierte Fontán Balestra– es lo que distingue esta forma de usurpación de autoridad de los abusos de autoridad. En efecto, el acto funcional correspondiente a otro cargo tiene que ser legítimo. De modo que le autor ejecuta un acto sustancialmente legítimo, cuyo vicio consiste únicamente en que él carece de facultades para este acto. No hay arbitrariedad ni abuso en el hecho, sino incompetencia del órgano funcional”.
¿Para qué se configure la modalidad típica de ejercer funciones correspondientes a cargo diferente del que se tiene el agente debe ejecutar un acto legítimo o ilegítimo?
“Para determinar que el funcionario público ejerció funciones correspondientes a cargo distinto del que tiene, es preciso que las de él y las que corresponden a otro funcionario, estén legal o reglamentariamente delimitadas. De modo que el autor ejecuta un acto sustancialmente legítimo, cuyo vicio consiste únicamente en que él carece de facultades para ese acto. No hay arbitrariedad ni abuso en el hecho, sino incompetencia del órgano funcional”.
¿Cuál de las modalidades del delito de usurpación de funciones constituye un delito de infracción del deber y por lo tanto autor solo pueda ser un sujeto cualificado?
“La situación expuesta implica que será autor directo el sujeto que ‛por sí mismo’ realiza cualquiera de los tres presupuestos mencionados, en la medida de que la creación del riesgo jurídicamente relevante aparezca vinculada a los verbos rectores respectivos. Es decir, el mismo sujeto activo usurpa la función pública y sus diversas facultades, con la finalidad de dar órdenes militares y policiales, así como continuar en el cargo público a pesar de haber perdido la vinculación funcional. Por lo tanto, la situación expuesta no demanda dificultad alguna, aún mas cuando se trata de un delito de mera actividad, el cual aparece ‛formalmente’ vinculado a un nivel altamente personalísimo, propios de los delitos de propia mano”.
“Respecto al último supuesto, esto es, Ejercicio de funciones diferentes al cargo designado, advertimos que, formalmente se trata de un delito especial (por el estatus especial de funcionario o servidor público) y materialmente, se trataría de un delito de infracción de deber, por cuando existe una institución extrapenal –Administración pública– que impone deberes en el sujeto activo, en razón de la existencia de una norma de mandato. En ese sentido, la autoridad no versa en la posición de dominio, sino en la infracción de un deber especifico –deber de lealtad frente a las expectativas sociales impuestas por la Administración Pública en razón del cargo de funcionario o servidor público–, circunstancias que le otorgan una vinculación directa con el bien jurídico. Por lo tanto, la infracción del deber fundamentaría, además de la autoría, el injusto penal”.
¿El delito de usurpación de funciones es un delito de resultado o es un delito de mera actividad?
“El delito materia de análisis resulta ser de mera actividad y de peligro abstracto, por cuanto, los verbos rectores fijados en el supuesto de hecho: ‛usurpar’, ‛continuar’ y ‛ejercer’, coinciden con el último acto de la acción. De esta manera, discrepamos de la postura de Salinas Siccha, quien indica que el delito aludido resulta ser de resultado, por lo tanto admite tentativa. Las razones por las cuales discrepamos radican en la naturaleza material del delito aludido, es decir, la descripción típica del delito de usurpación de función pública no contiene el baremo ‛espacio-tiempo’ (propio en los delitos de resultado); por lo tanto, para la consumación típica no se requiere resultado externo alguno (esto es, que se emita un acto funcional ilegal), ya que no resulta posible el fraccionamiento de la conducta. En conclusión, dichos actos funcionales ilegales resultan formas agotadas del delito”.