Dentro de los diversos institutos de naturaleza procesal, encontramos a los medios de defensa técnicos, que son mecanismos previstos por el ordenamiento con la finalidad de que la persona acusada de un delito pueda oponerse a la prosecución de un proceso penal en su contra en determinados supuestos, previstos en forma detallada por la legislación.

La principal característica de los medios técnicos de defensa es que estos proceden en situaciones en las que no se ha cumplido con una condición de validez del procedimiento. Así, tenemos que en nuestro medio se encuentran habilitadas la cuestión previa, la cuestión prejudicial y las excepciones.

En el presente informe abordaremos estos mecanismos partiendo de lo que establece la legislación procesal penal, teniendo en cuenta las precisiones realizadas por la jurisprudencia nacional y la doctrina, poniendo especial énfasis en los aspectos prácticos que se derivan de la aplicación de tales institutos.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993 (31/12/1993): arts. 93, 99, 100, 139, incs. 13 y 14, y 161.

TUO del Reglamento del Congreso de la República, Resolución Nº 30/05-1998-CCD (30/05/1998): art. 89.

Código Penal, D. Leg. Nº 635 (24/04/1991): arts. 16, 46, 48, 50, 80, 82, 83, 86, 138, 149, 158, 209, 210, 211, 213, 215 y 254-B.

Código Procesal Penal, D. Leg. Nº 957 (29/07/2004): arts. 4, 6, inc. 2, 452 y 454.

Ley Penal Tributaria, D. Leg. Nº 813 (21/04/1996): art. 7.

Ley complementaria de promoción del acceso a la propiedad formal, Ley Nº 27046 (06/01/1999): CDCTF.

Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611 (16/10/2005): art. 149, num. 1.

Ley que establece medidas para sancionar la manipulación de precios en el mercado de valores, Ley Nº 29660 (05/02/2011): art. 4.

Ley de creación del Tribunal Administrativo Previsional, Ley Nº 28040 (26/07/2003): art. 3.

PALABRAS CLAVE: Derecho Procesal Penal / Derecho de defensa / Medios de defensa técnicos / Cuestión previa / Cuestión prejudicial / Excepciones

Recibido: 20/02/2018

Aprobado: 23/02/2018

I. EL DERECHO DE DEFENSA

El derecho a la defensa se encuentra regulado en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución Política de 1993, igualmente se halla regulado en el artículo 11, inciso 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 14, inciso 3, parágrafo d, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 8, inciso 2, parágrafo d, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Ahora bien, este derecho a la defensa tiene dos dimensiones:

i) Defensa material, entendida como el derecho del imputado a ejercer por el mismo su defensa desde el instante en que toma conocimiento de la imputación que se le atribuye.

La defensa material se realiza cuando el imputado de un delito, por propia iniciativa o por interrogatorio de la autoridad judicial o policial, da explicaciones sobre los hechos que se le atribuyen. Explicaciones que son espontáneas, instintivas, que es factible se debe en cualquier momento del proceso; pero que aparecen primordialmente en la indagatoria, cuando es preguntado como sospechoso de haber cometido un delito. Dicho acto es estimado como un derecho de defensa y está rodeado de una serie de garantías cuyo objetivo es asegurar efectivamente la defensa. En tal sentido, la defensa material constituye una autodefensa, que responde a una incoercible manifestación del instinto de libertad del hombre y no está sujeta a vínculos jurídico-morales (Urtecho Benites, 2014, p. 152).

ii) Defensa formal o técnica, la cual consiste en que su defensa pueda ser llevada a cabo por un profesional (abogado) mientras dure el proceso.

La defensa técnica, indica Oré Guardia (2016, p. 385), se manifiesta tanto en un sentido sustancial como procesal. El sentido sustancial se encuentra orientado a la contestación de la imputación, mientras que el sentido procesal busca resistir el progreso de la imputación por haber incurrido en una irregularidad procesal que impide el pronunciamiento sobre el fondo.

De la misma manera, Urtecho Benites (2014, p. 154) nos señala que

La defensa técnica se manifiesta en un sentido sustancial y en un sentido procesal. Por la primera, que es la contestación a la acusación, se resiste el fundamento de la pretensión penal. Aquí, la actividad de defensa se manifiesta frente a la jurisdicción, como la contrapartida de la imputación. Contiene afirmaciones, acreditaciones y razonamientos que tienden a destruir el fundamento de la pretensión incriminatoria para mantener incólume la inocencia o atenuar la responsabilidad. Por la segunda, se resiste el progreso de la imputación por entenderse impedido un pronunciamiento sobre el fondo o ante la irregularidad del desenvolvimiento procesal. Esta segunda manifestación incide en la vida misma del proceso, a través del planteamiento de nulidades u oposiciones y de excepciones o de una cuestión prejudicial. El planteamiento de las excepciones y de una cuestión prejudicial es, pues, una manifestación técnica de la defensa. El defensor las interpone en el proceso como medios de defensa, precisamente para provocar la muerte o la paralización del proceso penal.

De esta manera, ante el ejercicio de la acción penal, el imputado tiene dos alternativas: realizar una defensa sustantiva de la imputación, ya sea admitiendo los cargos, negándolos o guardando silencio; o, también podrá hacer uso de herramientas procesales que busquen evitar un pronunciamiento sobre el fondo del proceso, estas herramientas son, precisamente, los medios de defensa técnicos.

II. LOS MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA EN EL PROCESO PENAL

Los medios de defensa técnicos son institutos de naturaleza procesal que forman parte de la denominada defensa técnica y permiten oponerse a la prosecución del proceso penal cuando no se ha cumplido con alguna condición de validez del procedimiento. En este sentido, los medios técnicos de defensa tienen como objetivo evitar la continuación del proceso penal.

Ahora bien, si van dirigidos a atacar la continuidad o prosecución del proceso, entonces quien detenta la titularidad de interponer los medios técnicos de defensa es el sujeto imputado, quien en uso de su derecho de defensa formal podrá interponerlas a través de su abogado defensor.

Sin embargo, si el juez advierte que la acción penal ha sido ejercida sin observancia de alguna condición de validez del procedimiento, puede de oficio cuestionar su cumplimiento dado que se trata de una condición necesaria para que se pueda emitir una resolución sobre el fondo del asunto (Oré Guardia, 2016, p. 286).

El CPP de 2004, considera como medios técnicos de defensa a los siguientes: la cuestión previa, la cuestión prejudicial y las excepciones.

III. LA CUESTIÓN PREVIA

Este instituto se encuentra regulado en el artículo 4 del CPP de 2004, en los siguientes términos:

Artículo 4.- Cuestión previa

1. La cuestión previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulará lo actuado.

2. La Investigación Preparatoria podrá reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho.

Sánchez Velarde (2004, p. 337) señala que “[l]a cuestión previa constituye un medio de defensa técnico dirigido contra la acción penal al haberse inobservado un requisito necesario previsto taxativamente en la ley para iniciar debidamente el proceso judicial”.

En la misma línea, Oré Guardia (2016, p. 388) indica que “[l]a cuestión previa es un medio de defensa técnico a través del cual se cuestiona la validez del inicio del proceso penal porque se ha omitido cumplir con los requisitos de procedibilidad exigidos taxativamente en la ley”.

Queda claro que las cuestiones previas no constituyen un obstáculo a la prosecución del proceso penal, sino un obstáculo a su inicio, por ende, son condiciones para la iniciación de la acción penal (San Martín Castro, 2006, p. 327).

Entonces, para que proceda el planteamiento de una cuestión previa, debe tomarse en cuenta los siguientes presupuestos: i) que la ley penal o extrapenal prevea el cumplimiento de un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal; y, ii) que el Ministerio Público omita el cumplimiento de este requisito de procedibilidad al ejercer la acción penal.

Oré Guardia (2016, p. 390) ha referido que esta tiene dos fines esenciales: i) ofrecer resistencia a la iniciación del proceso o de impedir su continuación; y, ii) actuar como remedio procesal al poner en evidencia que el proceso se ha iniciado sin haberse cumplido con los requisitos exigidos por ley.

Ahora bien, son dos los efectos de la cuestión previa declarada fundada. El primero, es de carácter anulatorio, declarada que la acción fue mal promovida, no cabe otra opción que anular lo actuado con posterioridad a ella. El segundo efecto es de carácter extensivo, pues comprende a todos los que resulten procesados por el mismo delito donde aparece acreditado el no cumplimiento de la condición de procedibilidad; es de entender que el presupuesto procesal incumplido no está en función de los sujetos procesales o al órgano jurisdiccional, sino al objeto o causa, de ahí que se extienda a todos quienes estén indebidamente involucrados en ella, sin interesar si una o todas las partes acusadas la promovieron (Urtecho Benites, 2014, p. 219).

Debe precisarse que el auto que resuelve la cuestión previa no genera cosa juzgada, pues no se manifiesta sobre el fondo del asunto, solo resuelve un aspecto formal de procedibilidad requerido en la ley, por lo que, si luego de haberse declarado fundada la cuestión previa, el Ministerio Público cumple con los requisitos de procedibilidad expresamente señalados en la ley, puede volver a iniciar la investigación, claro que está si la acción penal no ha prescrito.

Por otro lado, conviene anotar los supuestos de aplicación de la cuestión prejudicial. Para ello nos valemos del desarrollo elaborado por el profesor Oré Guardia (2016, pp. 391-397), sobre tales supuestos. Veamos:

A. Falta de legitimidad procesal para ejercitar la acción penal

Corresponde a aquellos casos en los cuales se requiere que la acción penal sea promovida por el titular del bien jurídico afectado a causa del delito, es decir, por el agraviado, a través de una denuncia de parte. Se trata pues, de delitos de ejercicio privado de la acción, tales como:

a) Los delitos contra el honor estipulados en el Título II del Código Penal (injuria, calumnia y difamación), en los que se establece como requisito de procedibilidad que la acción penal sea ejercida por la parte agraviada a través del procedimiento especial de querella (art. 138 CP).

b) Los delitos de violación de la intimidad prescritos en el Capítulo II del Título IV del Código Penal, también son perseguibles por ejercicio privado de la acción penal, conforme a lo estipulado en el artículo 158 del CP.

c) Los delitos contra el sistema crediticio regulados en el Capítulo I del Título VI del Código Penal, se deberá proceder también por ejercicio privado de la acción penal ante el Ministerio Público, de acuerdo al artículo 213 del CP.

B. Ausencia de pronunciamiento de la autoridad competente

Se trata de aquellos casos en los que la ley exige que antes de la iniciación de la investigación en el proceso penal, la autoridad competente debe emitir un informe o resolución con su pronunciamiento respecto de los hechos materia de investigación. En este sentido, aquellos delitos que exigen este tipo de requisito de procedibilidad son los siguientes:

a) Delitos cometidos por funcionarios o trabajadores de Cofopri, en ejercicio de sus funciones y relacionado con los predios respecto de los cuales ejerce funciones dicha institución: La cuarta disposición complementaria, transitoria y final de la Ley Nº 27046, modificada por la Ley Nº 27136, establece como requisito de procedibilidad para que el fiscal califique e inicie la investigación preliminar que se requiera un informe técnico del Tribunal Administrativo de la Propiedad a fin de que establezca si se ha infringido o no la ley de la materia.

b) Delito de insolvencia fraudulenta: para el efectivo ejercicio de la acción penal por los delitos de insolvencia fraudulenta estipulados en los artículos 209, 210 y 211 del Código Penal, se requiere que previamente al ejercicio de la acción penal, el fiscal solicite a Indecopi, el informe técnico de reestructuración patrimonial.

c) Delito de libramiento indebido: el artículo 215 del Código Penal establece como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal que el acreedor sea informado de la falta de pago mediante protesto u otra constancia expresa, que deberá ser consignada en el mismo documento por el banco girado, además de señalar el motivo de la falta de pago.

d) Delito de omisión de asistencia familiar: el artículo 149 del Código Penal exige como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal que la obligación alimentaria haya sido establecida mediante resolución judicial firme.

e) Delitos tributarios: el numeral 5 de la segunda disposición modificatoria y derogatoria del Código Procesal Penal de 2004 modificó el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 813, estableciendo que el Ministerio Público podrá formalizar la investigación preparatoria previo informe emitido por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat).

f) Delitos contra el ambiente: para formalizar denuncia en estos delitos, el fiscal deberá solicitar que las entidades sectoriales competentes presenten el informe respectivo en el que se indique si se ha infringido la legislación ambiental. Dicho informe deberá ser emitido en un plazo no mayor a 30 días de recibida la solicitud. Cabe destacar que, si en un caso resultara competente más de una entidad sectorial y hubiere discrepancias entre los dictámenes por ellas evacuados, se requerirá de la opinión dirimente, y en última instancia, del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA (artículo 149, numeral 1, de la Ley Nº 28611).

g) Delito de manipulación de precios del mercado: el artículo 4 de la Ley Nº 29660 (publicada el 4 de febrero de 2011) estableció la incorporación al Código Penal del artículo 254-B que prescribe el delito de manipulación de precios en el mercado de valores; dicho precepto legal establece como requisito de procedibilidad, para la formalización de la investigación preparatoria, que el Ministerio Público cuente con un informe técnico emitido por la Superintendencia de Mercado de Valores - SMV (antes denominada Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores - Conasev).

Asimismo, atendiendo a la condición del imputado, cuando el Ministerio Público formalice la investigación preparatoria en contra de los funcionarios y servidores públicos competentes de manera previsional sobre los hechos ilícitos vinculados a la actividad judicial previsional deberá previamente requerir un informe técnico jurídico a la entidad administrativa competente sobre los hechos y la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, incluso cuando estos hubieran cesado en sus respectivos cargos (artículo 3 de la Ley Nº 28040).

C. Ausencia del consentimiento y/o autorización para procesar a funcionarios públicos o altos dignatarios

Estos casos están vinculados con el desarrollo de ciertos procedimientos que deben satisfacerse previamente al ejercicio de la acción penal contra personas que ostentan un cargo público y que están dotados de ciertos privilegios otorgados por la Constitución. Por ejemplo, el antejuicio constitucional (artículos 99 y 100 de la Constitución).

Los requisitos de procedibilidad atendiendo al tipo de delito cometido por los altos funcionarios son:

a) Delitos de función: El artículo 99 de la Constitución Política establece como requisito para iniciar una investigación penal en contra de los altos funcionarios de la República, la acusación constitucional o antejuicio político, que deberá ser planteada por la Comisión Permanente ante el Pleno del Congreso.

Los altos dignatarios que gozan de este beneficio son el Presidente de la República, los congresistas, los ministros del Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los miembros del Concejo Nacional de la Magistratura, los vocales de la Corte Suprema, los fiscales supremos, el Defensor del Pueblo, y el Contralor General (artículo 99 de la Constitución).

Este requisito será exigible cuando dichos funcionarios, en el ejercicio de su cargo y hasta cinco años después de haber cesado en sus funciones, infrinjan la Constitución o cometan conductas ilícitas (artículos 100 de la Constitución y 89 del Reglamento del Congreso de la República).

Además de los altos dignatarios de los descritos precedentemente, el artículo 454 del Código Procesal Penal de 2004 establece que será el Fiscal de la Nación quien, previa indagación preliminar, decida sobre el ejercicio de la acción penal en contra de los vocales superiores, fiscales superiores, miembros del concejo supremo de justicia militar, procuradores públicos, y magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público; siempre que se trate de delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.

b) Delitos comunes: Antes de iniciar un proceso penal por la comisión de un delito común en contra de los Congresistas o del Defensor del Pueblo se exige la emisión de la resolución de desafuero, conforme a lo estipulado en los artículos 93 y 161 de la Constitución.

El Código Procesal Penal, en su artículo 452, amplía la exigencia de este requisito de procedibilidad a los magistrados del Tribunal Constitucional; estableciendo que, cuando se trate de delitos comunes, estos magistrados no podrán ser objeto de investigación preparatoria ni enjuiciamiento hasta que el Pleno del Tribunal Constitucional siga un procedimiento administrativo que lo autorice expresamente.

Como se advierte, en estos supuestos los órganos jurisdiccionales no podrán actuar como actúan habitualmente con cualquier persona para iniciar un proceso penal. Por el contrario, las autoridades judiciales requerirán de una autorización previa y expresa del Congreso o del Pleno del Tribunal Constitucional (según sea el caso) en la que se le levante la inmunidad y puedan ser procesados penalmente. Esta restricción se aplica desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones.

IV. LA CUESTIÓN PREJUDICIAL

La prejudicialidad es una circunstancia que se produce por la relación de conexión entre las diversas ramas del Derecho y la especialización de los órganos de jurisdicción, que se impone por razones de seguridad jurídica para que sea solo un órgano el que decida sobre el tema de su especialidad, y no órganos distintos que pueden llegar a conclusiones contradictorias (Oré Guardia, 2016, p. 397).

Es por ello que, cuando se presenta un supuesto de prejudicialidad, dentro de un proceso penal, por ser un antecedente lógico y necesario del hecho principal investigado en un proceso penal, el juez penal no debe emitir pronunciamiento sobre el fondo del elemento prejudicial; sino que debe suspender el trámite del proceso penal, dando paso a que el órgano jurisdiccional extrapenal emita la decisión previamente sobre el tema de su competencia, resolución que finalmente ha de influir en el proceso penal suspendido.

Bajo estos criterios, podemos definir a la cuestión prejudicial como un medio de defensa mediante el cual se busca suspender el desarrollo de un proceso penal en donde se ha presentado un supuesto de prejudicialidad que por razón de su materia no puede ser resuelto por el juez penal (Oré Guardia, 2016, p. 398).

Debe precisarse que en la vía extrapenal donde se resolverá la cuestión prejudicial, no se podrá pronunciar sobre la existencia o inexistencia del delito investigado, sino que la resolución sobre la cuestión prejudicial es determinante y vinculante en la vía penal para poder establecer si se ha producido la configuración del delito imputado en sede penal.

Entonces, bajo el concepto de cuestión prejudicial esbozado, se puede decir que para la interposición de este medio de defensa, se requiere la presencia de los siguientes presupuestos:

i) Preexistencia de un hecho o acto jurídico autónomo al proceso penal iniciado que se encuentre pendiente de resolver o determinar en la vía extrapenal.

ii) Existencia de una especial e íntima vinculación, en situación de antecedente lógico-jurídico, entre el hecho o acto preexistente y el objeto del proceso penal en concreto.

iii) Falta de competencia del juez penal para pronunciarse sobre el hecho o acto jurídico preexistente, en mérito al principio de especialidad.

iv) Imposibilidad del juez penal para pronunciarse sobre el fondo del proceso penal, sin la determinación en la vía extrapenal del hecho o acto jurídico preexistente.

Ahora bien, tomando en cuenta lo dicho hasta aquí, puede comprenderse que la finalidad de la interposición de la cuestión prejudicial es la suspensión del proceso penal, a fin de que la cuestión prejudicial sea resuelta en la vía extrapenal, y así evitar el error judicial en la aplicación de la ley penal.

Como indica Urtecho Benites (2014, pp. 252 y 253):

En armonía con el fin principal del proceso penal, que es alcanzar la verdad material o efectiva, de tal modo que no exista delito sin pena, ni pena sin delito, la finalidad de la cuestión prejudicial es la evitación del error judicial. El error judicial puede darse en todos los ámbitos del Derecho, pero cobra perfiles dramáticos cuando en el orden penal se castiga como autor de un delito a quien no lo ha cometido. Lo mismo constituye un error judicial castigar a alguien por delito que no ha tenido existencia o declarar de un hecho a la persona que no lo ha cometido, como estimar responsable del mismo a quien, aunque materialmente lo haya ejecutado, sea inimputable por enfermedad mental o haya actuado lícitamente como ocurre en la legítima defensa. “No se debe castigar, sin antes estar ciertos de que quien es imputado debe ser castigado porque un delito ha sido cometido y él lo ha cometido”.

Agrega el citado autor que:

Si en verdad no es posible evitar totalmente el error judicial, por ser el hombre por naturaleza falible, sí lo es, en cambio reducir tal anomalía a aquellos casos excepcionales humanamente inevitables, procediendo con rigor crítico en la calificación del hecho reputado como delictuoso –en cuya tarea surge a veces de la necesidad de una previa resolución extrapenal de una cuestión prejudicial que se presente– y en la valoración de las pruebas fundamentadoras del fallo, que constituye el momento trascendental y decisivo del enjuiciamiento. Es que las causas del error judicial se amadrigan siempre en la calificación del hecho incriminado y en las pruebas y en la consiguiente equivocación en la apreciación de estas. (Urtecho Benites, 2014, p. 253)

Entonces, el principal efecto de la cuestión prejudicial, en caso de declararse fundada, será la suspensión del proceso penal hasta que en la vía extrapenal se resuelva la cuestión prejudicial mediante resolución firme.

También, tendrá un efecto extensivo, puesto que, en el caso de que sean varios los imputados, una vez que se declare fundada la cuestión prejudicial planteada por uno de ellos, esta producirá efectos respecto de los restantes coimputados, siempre y cuando se encuentren en la misma situación jurídica.

Finalmente debe anotarse que una regla que ha impuesto el CPP de 2004 es que en caso de que el proceso extrapenal no haya sido promovido por la persona legitimada para hacerlo, se le notificará y requerirá para que lo haga en el plazo de treinta días computados desde el momento en que haya quedado firme la resolución suspensiva. Si vencido dicho plazo no cumpliera con hacerlo, el fiscal provincial en lo civil, siempre que se trate de un hecho punible perseguible por ejercicio público de la acción penal, deberá promoverlo con citación de las partes interesadas. En uno u otro caso, el fiscal está autorizado para intervenir y continuar el proceso hasta su terminación, así como sustituir al titular de la acción si este no lo prosigue (Neyra Flores, 2015, p. 275).

V. LAS EXCEPCIONES

La doctrina define a las excepciones como

Un medio de defensa técnico conferido al imputado, para atacar la acción penal impidiendo, provisoria o definitivamente, la prosecución de un proceso, sea demorando la constitución de la relación jurídico-procesal, sea impidiéndola en forma absoluta y definitiva, por razones estrictamente procesales, o también tienen que ver con el objeto fundamental del proceso. La excepción se refiere a un elemento procesal, no afecta a los elementos constitutivos del delito mismo, salvo la excepción de improcedencia de acción (o de naturaleza de acción). (Urtecho Benites, 2014, p. 291)

Por su parte Reyna Alfaro (2008, p. 104) sostiene que

Las excepciones procesales pueden ser entendidas en su sentido genérico, como un procedimiento penal que consiste en el derecho a petición intraproceso, que el procesado hace valer formalmente, objetando de manera jurídica la potestad persecutoria que se ejercita en su contra, alegando como contraargumento la existencia disuasiva de la causal de autolimitación de la potestad punitiva del Estado. En sentido estricto, son medios de defensa –no mera negación de los hechos– que concede el sistema procesal penal al procesado permitiéndole una posición procesal técnico-jurídico opositora de la acción penal o pretensión punitiva, ya sea, exigiendo la no prosperidad de la denuncia, y su correspondiente anulación (archivo definitivo) o la correcta sustanciación del procedimiento jurídico-penal (adecuación al trámite correcto). Se puede ejercer de oficio por el órgano jurisdiccional, a solicitud del fiscal o ser deducido por el procesado.

Estos institutos se utilizan con la finalidad de conseguir que el proceso se archive definitivamente, o en su caso que el procedimiento se regularice, cuando el trámite no se siguió tal como lo dispone la ley.

El fundamento de las excepciones se ubica en tratar de evitar las consecuencias de un proceso indebido; en razón de los principios de economía, regularidad, celeridad procesal y legalidad, pues de nada servirá la tramitación de un proceso largo en donde no será posible imponer sanción al procesado, por instaurarse el proceso con una relación jurídica inválida (Reyna Alfaro, 2008, pp. 104 y 105).

Las excepciones que regula el CPP de 2004, en su artículo 6, son:

i) Improcedencia de acción.

ii) Naturaleza de juicio.

iii) Cosa juzgada.

iv) Amnistía.

v) Prescripción.

1. Excepción de Improcedencia de acción

Es un medio de defensa técnico que tiene por cometido atacar el ejercicio de la acción penal para extinguirlo o anularlo mediante archivo definitivo. Por ser una excepción de carácter perentorio, se dirige a extinguir la relación jurídica procesal por falta de fundamento jurídico valido de la acción penal ya promovida. Mediante su interposición el órgano decisor se encuentra obligado a pronunciarse sobre el fondo del proceso y no sobre las cuestiones meramente formales (Neyra Flores, 2015, p. 278).

La finalidad de la interposición de esta excepción es la de evitar la continuación del ejercicio de la acción penal debido a que se ha asignado a los hechos imputados una naturaleza o apreciación delictiva que en realidad no tienen (Reyna Alfaro, 2008, p. 105). El efecto inmediato es el archivo definitivo de todo lo actuado debido a que los hechos incriminados no tienen contenido penal.

La excepción de improcedencia de acción se puede plantear en dos supuestos:

i) Cuando los hechos imputados no constituyen delito: aquí calzan los supuestos de hecho que no son típicos, antijurídicos o culpables. Consideramos que la ausencia de cualquiera de las categorías del delito mencionadas, darían lugar a la interposición de la excepción de improcedencia de acción.

Ahora bien, debe señalarse, que la referida ausencia de cualquiera de las categorías antedichas deben resultar evidentes, pues al ser la improcedencia de acción un medio de defensa técnico orientado a cuestionar preliminarmente los presupuestos de la acción, deberá ser contundente la inexistencia del mismo, en la medida de que se trata de una cuestión incidental, y por ende, existen limitaciones en la actividad probatoria. Ello atendiendo a que, lo que se busca con su interposición es evitar que el imputado se someta a un proceso penal cuando, desde un primer momento, se puede identificar en forma clara que su conducta no es un ilícito penal.

ii) Cuando el hecho imputado no es justiciable penalmente: aquí estamos ante el supuesto de que la conducta imputada es una típica, antijurídica y culpable, es decir, estamos formalmente ante un delito, sin embargo, por determinadas razones se encuentra excluida de penalidad, por presentarse en el caso concreto alguna excusa absolutoria o alguna condición objetiva de punibilidad. La primera de ellas, son definidas como circunstancias o requisitos directamente relacionados con la persona del autor en donde por razones de carácter político-criminal se establece que para un determinado sujeto, un hecho a pesar de ser uno antijurídico y culpable, debe ser excepcionalmente tolerado y, por ello mismo, no punible. Mientras que las segundas, hacen referencia a las circunstancias ajenas al delito e independientes de la voluntad del autor, que son tenidas en cuenta por el legislador para la imposición o agravación de la pena.

Finalmente, debe recalcarse que, el auto que declara fundada la excepción de improcedencia de acción planteada, deberá a su vez señalar el archivo definitivo del proceso, lo cual tendrá la calidad de cosa juzgada material. Asimismo, ante ello, debe cesar de forma inmediata cualquier medida restrictiva de derechos que esté recayendo sobre el o los imputados.

La declaración que declara fundada la excepción de improcedencia de acción tiene efectos extensivos hacia los demás imputados que no la hayan interpuesto, siempre y cuando estos sujetos se encuentren en la misma condición jurídica de aquel que dedujo la mencionada excepción.

2. Excepción de naturaleza de juicio

Esta excepción tiene carácter dilatorio, que se deduce cuando se ha dado a la causa una sustanciación distinta a la señalada en la ley procesal penal.

Por lo tanto, la interposición de esta excepción tiene un carácter estrictamente procesal, en la medida en que se limita al análisis de la vía procedimental que debe seguir la imputación de un determinado delito según lo establecido en el ordenamiento legal (Reyna Alfaro, 2008, p. 120).

De la definición esbozada, se entiende que el hecho de que se declare fundada la excepción de naturaleza de juicio no implica el cese definitivo de las actividades persecutorias y sancionatorias del Estado, únicamente ordenará que se adecue su tramitación procedimental a la vía correspondiente.

De esta manera, en caso que se declare fundada la excepción de naturaleza de juicio, el proceso se adecuará al trámite reconocido en el auto que la resuelve (artículo 6, inciso 2, del CPP de 2004). Por lo tanto, la confirmación de la excepción de naturaleza de juicio por parte del órgano jurisdiccional no implicaría el fenecimiento de la causa, sino más bien, la subsanación o regularización de la misma de acuerdo a la vía procedimental que le corresponde. De esta forma, los actos procesales efectuados con anterioridad a la regulación conservan validez en cuanto sean compatibles con el trámite correspondiente (Neyra Flores, 2015, p. 277).

En ese sentido, la excepción en cuestión constituiría un remedio procesal que no resuelve el fondo del asunto, solo el procedimiento a seguir.

3. Excepción de cosa juzgada

Este medio de defensa técnico otorga al imputado la posibilidad de cuestionar el ejercicio de la acción penal cuando se pretende volver a discutir un hecho delictivo que ya ha sido materia de resolución firme en un proceso penal anterior (Oré Guardia, 2016, p. 437).

La cosa juzgada aparece como la institución que se utiliza para que la resolución y sobre todo el proceso como un todo, alcance el grado de certeza necesario, primero haciéndola irrevocable en el proceso en que se ha dictado; segundo, dotándole de una impronta especial frente a cualquier otro proceso presente o futuro. En este sentido, la cosa juzgada se constituye en el valor que el ordenamiento jurídico da al resultado de la actividad jurisdiccional, consistente en la subordinación a los resultados del proceso, por convertirse en irrevocable la decisión del órgano judicial (Neyra Flores, 2015, p. 282).

La doctrina suele distinguir entre cosa juzgada material y cosa juzgada formal. Respecto a la cosa juzgada material, es la vinculación en otro proceso penal que produce la resolución de fondo firme. Se trata de un instituto procesal consiste en un vínculo de naturaleza jurídico-pública que obliga a los jueces a no juzgar de nuevo lo ya decidido. Mientras que la cosa juzgada formal es aquella que se da dentro del proceso cuando la resolución que pone fin al mismo no pueda ser impugnada.

Urtecho Benites (2014, p. 328) nos dice que la excepción de la cosa juzgada se funda en el principio del ne bis in idem, el que desde la perspectiva procesal, es un derecho constitucional a no ser enjuiciado dos veces por el mismo delito y su fundamento se halla en las exigencias particulares de libertad y seguridad del individuo. Dicho principio se encuentra reconocido en el artículo 139, inciso 13, de la Constitución.

En este sentido, se puede decir que la excepción de cosa juzgada tiene por finalidad obedecer la prohibición constitucional de no volver a revivir procesos judiciales fenecidos con autoridad de cosa juzgada.

De acuerdo a Oré Guardia (2016, p. 440) la excepción de cosa juzgada podrá interponerse en los siguientes supuestos:

i) Cuando se ejerce acción penal por un hecho que ha sido materia de proceso penal anterior que ha terminado mediante resolución firme, en donde el fundamento y el inculpado del proceso anterior sean idénticos a los que son objeto de instrucción posterior.

ii) Cuando el hecho que sirve como fundamento al delito denunciado ha sido calificado como un hecho lícito en un proceso civil anterior donde ha recaído sentencia firme y ejecutoriada.

El mismo autor nos refiere que los presupuestos para la interposición de la excepción de cosa juzgada son:

a) Existencia de una resolución firme que tenga carácter de cosa juzgada.

b) Que se inicie proceso penal por el hecho delictivo que fue materia de resolución con carácter de cosa juzgada.

c) Existencia de la triple identidad entre el proceso finalizado y el que se pretende iniciar, es decir, se requiere la concurrencia de: i) identidad de sujeto o identidad subjetiva, ii) identidad de hecho o identidad objetiva y, iii) identidad de la causa de persecución o identidad de fundamento (ver gráfico Nº 7).

4. Excepción de amnistía

Es aquel medio técnico de defensa de carácter perentorio que busca oponerse al poder punitivo del Estado, dado que este se ha desistido de su persecución y castigo de un determinado delito a través de una ley de amnistía promulgada por el Congreso (Neyra Flores, 2015, p. 288).

Señala Oré Guardia (2016, pp. 420 y 421) que, para que se interponga este medio técnico de defensa, se necesitan los siguientes presupuestos

a) El proceso penal se encuentra en trámite.

b) El Poder Legislativo emita una ley de amnistía que comprenda el delito materia del proceso iniciado.

c) Dicha ley debe ser eminentemente objetiva, refiriéndose al hecho delictuoso y no a las personas que lo cometieron (carácter general).

La amnistía como manifestación del derecho de gracias strictu sensu tiene el significado de una renuncia generosa que hace el Estado en relación con sus potestades de recurrir al empleo, hasta sus últimas consecuencias, de su sistema de represión penal (ius puniendo), beneficiando de esta manera a las personas que cometieron cierto delito en el transcurso de un tiempo (Urtecho Benites, 2014, p. 347).

Se caracteriza por ser general y por tratarse de una prerrogativa del Poder Legislativo, puede ser ejercitada antes o después del proceso (Urtecho Benites, 2014, p. 349).

La amnistía importa una excepción al principio de interferencia en la función jurisdiccional, desde que su aplicación exige –según sea el caso– dejar sin efecto resoluciones que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, cortar procedimientos en trámite o modificar sentencias.

La naturaleza jurídica de la amnistía es de orden jurídico-público, cuya finalidad esencial es declarar como no justiciable penalmente un hecho delictuoso que reviste determinadas particularidades en su contenido disvalioso, cuya consecución práctica obedece la necesidad de estabilizar la paz social –labor ineludible democrática– (Peña Cabrera Freyre, 2009a, p. 288).

La amnistía produce un doble efecto: i) el primero, que aquellos imputados que están siendo perseguidos o se encuentren en un proceso pero sin condena pueden interponer esta excepción; y, ii) los que tienen condena pueden solicitar una remisión de pena (Neyra Flores, 2015, p. 289).

Por otro lado, resulta necesario, establecer las siguientes diferencias entre amnistía e indulto (Urtecho Benites, 2014, p. 353).

a) La amnistía suprime la naturaleza delictiva del hecho, es decir lo despenaliza, mientras que el indulto impide o anula la posibilidad de que los efectos ejecutivos de la condena puede prolongarse en el tiempo, cesando la actividad punitiva y persecutoria del Estado.

b) La amnistía extiende sus efectos despenalizadores al hecho punible cometido, en cambio el indulto se concede con relación de la persona del condenado que está purgando carcelería. Por lo general, el indulto se concede ante un encausado que se encuentra cumpliendo pena efectiva en virtud de una sentencia condenatoria emitida por el órgano jurisdiccional competente. La amnistía procede inclusive antes de haberse procedido al inicio de los actos de investigación (diligencias preliminares e investigación preparatoria propiamente dicha), es decir, sus efectos impiden la activación de la actividad persecutoria de los órganos estatales encargados.

c) Los efectos de la amnistía se retrotraen a la comisión del hecho, despojándolo de su revestimiento delictivo; el indulto extiende su ámbito regulador desde el momento en que es concedido y para el futuro, es decir, sus efectos declarativos se prolongan ultractivamente mediante el efecto de la remisión de la pena o acortando aquella que es materia de cumplimiento efectivo. El tiempo transcurrido, la conducta del reo y su arrepentimiento visible y constatado son requisitos indispensables para que el jefe de Estado pueda otorgar el indulto.

5. Excepción de prescripción

La excepción de prescripción es un medio de defensa técnico mediante el cual el imputado se opone a la persecución penal o a la ejecución de la pena, por haberse extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de la pena respectivamente, por el transcurso del tiempo.

Debido a los diversos tópicos que engloba la prescripción, a continuación nos detendremos en su estudio. Veamos:

5.1. La prescripción penal: definición

Podemos definir a la prescripción en el campo del Derecho Penal como una autolimitación al ius puniendi del Estado con base en razones político-criminales, y consiste en la extinción de la posibilidad de evaluar la responsabilidad penal o de ejecutar una sanción penal debido al transcurso de un cierto lapso de tiempo prefijado por la ley, de ese modo implica la pérdida de la pretensión punitiva (acción penal) o ejecutoria (de la pena) del Estado por el transcurso del tiempo con o sin ejercicio. La prescripción hace desaparecer el derecho del Estado a ejercer el ius persequendi in juditio o el jus punitionis, subsistiendo el delito en todos sus requisitos.

De acuerdo a esta definición, se entiende que la prescripción no extingue la posible responsabilidad penal de una conducta determinada, sino la posibilidad de evaluar (investigar) si efectivamente esa conducta es penalmente relevante, igualmente no extingue la pena sino la posibilidad de ejecutarla, lo que en conclusión significa que no extingue el delito, sino su persecución. Como indica Meini, “[l]a prescripción de la acción penal, no desaparece ni el delito, ni la responsabilidad penal; únicamente la obligación estatal de perseguir y pronunciarse sobre un hecho penalmente relevante” (2009, p. 282).

Y cuando la responsabilidad penal ya ha sido demostrada en un proceso penal con todas las garantías, y por ende el autor o partícipe del mismo ha sido sancionado con una pena concreta pero esta no ha sido ejecutada por algún motivo ajeno al proceso, entonces lo único que extinguirá la prescripción será la ejecución de la pena, a pesar de que en ese momento exista la posibilidad fáctica de ser impuesta.

Cuando se dice que la prescripción produce indefectiblemente la extinción de la posibilidad de evaluar la responsabilidad criminal, pero subsistiendo el delito en todos sus requisitos debe entenderse, sobre esto último, que la prescripción se produce sin pronunciarse sobre el fondo (Peña Cabrera Freyre, 2009b, p. 1090), es decir, sin entrar al análisis sobre el ilícito penal y la responsabilidad penal del imputado. Y es que la prescripción del delito o de la falta consiste únicamente en la extinción de valorar jurídico-penalmente los hechos, lo que genera la imposibilidad de investigar y, por ende, atribuir responsabilidad criminal. Lo que se impide es toda actuación de los poderes públicos encargados de la investigación, persecución, sanción y ejecución del delito.

5.2. Clases de prescripción

5.2.1. Prescripción de la acción penal

La prescripción de la acción penal, también conocida como prescripción de la persecución penal, está referida a la prohibición de iniciar o continuar con la tramitación de un proceso penal. En tal sentido pone término a la facultad represiva del Estado antes de que medie sentencia condenatoria.

La prescripción no solo constituye un impedimento para que se emita una sentencia condenatoria, sino también constituye un obstáculo a la investigación que lleva a cabo el Ministerio Público y que paraliza inmediatamente el proceso penal cuando ya se ha iniciado dicho proceso en sede judicial. De modo que si la prescripción concurre antes o durante la investigación preliminar fiscal, debe declararse inmediatamente el cese de las investigaciones por el advenimiento de tal suceso. El fiscal no puede dar inicio o continuar con las investigaciones si ha ocurrido la prescripción pues, tal como establece el artículo 336 del CPP de 2004, para formalizar o continuar con la investigación preparatoria el fiscal debe verificar que la acción penal no ha prescrito. Si la prescripción tiene lugar una vez que ya se ha formalizado la investigación preparatoria, entonces el fiscal deberá requerir el sobreseimiento del proceso.

Ahora bien, el acontecimiento de la prescripción solo da lugar al archivo del proceso por el transcurso del plazo de tiempo determinado para la persecución del presunto interviniente en hechos que podrían subsumirse en alguna figura delictiva determinada, pero ello no implica una absolución del imputado. En otras palabras, la prescripción únicamente supone la declaración de que no se puede perseguir o juzgar a un ciudadano, debido a que los plazos legales para hacerlo se han vencido, lo cual impide que haya un pronunciamiento sobre la responsabilidad penal o no del sujeto. Por ello, no resulta correcto –cuando se discute la prescripción– tocar cuestiones de fondo que se relacionan con la culpabilidad o la inocencia del ciudadano (Reyna Alfaro, 2008, p. 187). Solo se debe reconocer y declarar el vencimiento de los plazos o la extemporaneidad para perseguir el delito. Y es que el trascurso del tiempo no debe llevar a considerar culpable o inocente a una persona.

Lo que sí cabe reconocer es que los efectos procesales de la resolución que declara la prescripción son semejantes a la clase de decisiones que liberan al imputado de responsabilidad penal. Así, por ejemplo, si la persona se encuentra detenida se ordenará su inmediata libertad, si el archivo fuera definitivo y si beneficia a todos los imputados se archivara el proceso respecto a todos ellos (Castillo Alva, 2010, p. 745).

5.2.2. Prescripción de la pena

El paso del tiempo, destruye a veces la pretensión persecutoria y sancionadora (ius puniendi) del Estado, no en su contenido material, sino en la necesidad material del castigo. Así por la prescripción de la pena el condenado es sustraído del ámbito ejecutivo de la sanción punitiva, a pesar de haber sido ya reconocido judicialmente como un infractor culpable de la ley penal. La prescripción de la pena presupone que se haya terminado el proceso, esto es, que haya una sentencia condenatoria firme y consentida, y que la pena impuesta por la misma no se haya cumplido totalmente.

Por lo tanto, la prescripción de la pena puede ser definida, siguiendo a Angulo Arana (2009, p. 78), como un instituto que extingue o cancela la posibilidad jurídica de que el Estado pueda hacer ejecutar la sanción penal ya decidida y formalmente impuesta una persona concreta mediante una sentencia firme, en virtud del transcurso de un plazo de tiempo, luego de emitida la decisión, sin que se empiece a ejecutar o desde que se interrumpió el cumplimiento que se había iniciado.

En ese sentido, se entiende que la prescripción de la pena difiere de la prescripción de la acción en que la renuncia estatal no opera sobre el derecho de perseguir la imposición de una pena, sino sobre el derecho que tiene de ejecutar las penas ya impuestas por los órganos judiciales mediante sentencia firme y consentida.

Ahora bien, lo que se cancela no es la sentencia o la pena en sí, sino la ejecución física de esta por el Estado durante el tiempo fijado en la sentencia, sin que tal impunidad tenga efecto en cuanto a otras consecuencias, es decir lo que ya no puede ejecutarse es la pena principal, pero al no haber prescrito la condena en sí, subsisten las penas accesorias y los efectos penales de la condena.

5.2.3. Los plazos de la prescripción

5.3. Prescripción ordinaria

Los delitos prescriben en un tiempo igual al máximo de la pena prevista para el delito (pena abstracta), en esto consiste en lo esencial la prescripción ordinaria en el campo penal.

Los plazos de prescripción son ordinarios cuando se cumplen en la cantidad exacta de tiempo que señala, según el caso, el artículo 80 del Código Penal, términos que serán contados, si no hubo interrupciones, comenzando por el día que se indica en el artículo 82 del Código Penal, para la tentativa y los delitos instantáneo, continuado y permanente. Veamos:

a) En los delitos sancionados con pena privativa de libertad temporal, se tendrá en cuenta la pena en abstracto estipulada para el delito en específico, es decir, el extremo máximo de la pena fijada por la ley para el delito en concreto, tomando en cuenta el máximo de exasperación de pena para el injusto cometido. Sin embargo, la ley ha impuesto un límite de 20 años a este plazo máximo (excepción restrictiva) y lo ha duplicado en el caso de delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos contra el patrimonio del Estado y de acuerdo a la modificatoria efectuada, también será procedente la duplicación de la prescripción cuando se cometa el delito como integrante de una organización criminal. Estos aspectos lo veremos más adelante.

b) En los delitos sancionados con pena de cadena perpetua la acción penal se extingue a los treinta años.

c) En el caso que el delito incriminado esté sancionado con una pena distinta a la de privación de la libertad, como lo son la pena de limitación de días libres, prestación de servicios a la comunidad, inhabilitación, multa, la acción penal se extingue a los dos años, según la modificación efectuada por la Ley Nº 28117 del 10 de diciembre de 2003.

Ahora bien, el plazo se computa desde que se produce el hecho delictuoso y no desde que se toma conocimiento de la notitia criminis, menos aún desde que se emite disposición de formalización de la investigación preparatoria.

d) La prescripción en el concurso real de delitos

Se produce un concurso real de delitos cuando un mismo autor con una pluralidad de acciones independientes entre sí, realiza, a su vez, varios delitos autónomos. A diferencia del concurso ideal (que presenta unidad de acción), el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal (Villavicencio Terreros, 2010, p. 703).

Existen dos formas de concurso real de delitos: el homogéneo y el heterogéneo. El concurso real es homogéneo si la pluralidad de delitos cometidos corresponden a una misma especie: por ejemplo, cuando en diversas ocasiones y de modo independiente se cometieron varios robos. El concurso real es heterogéneo cuando los delitos realizados por el mismo autor constituyen infracciones de distinta especie, es decir, si en distintas oportunidades se cometieron un hurto, lesiones y una falsificación de documentos. Los presupuestos y requisitos legales del concurso real de delitos son los siguientes:

a) Pluralidad de acciones.

b) Pluralidad de delitos independientes.

c) Unidad de autor.

El agente en el concurso real de delitos debe ser objeto de enjuiciamiento en un mismo proceso penal –enjuiciamiento conjunto–, lo que, por consiguiente, da lugar a una imputación acumulada al agente de todos los delitos perpetrados en un determinado espacio de tiempo (García Cavero, 2008, p. 655).

La comisión de varios delitos en concurso real crea los presupuestos de su enjuiciamiento simultáneo en función de la conexidad material existente entre ellos.

El artículo 50 del CP en su texto original, establecía que cuando concurrieran varios hechos punibles que debían considerarse como otros tantos delitos independientes, se impondría la pena del delito más grave, debiendo el juez tener en cuenta los otros, de conformidad con el artículo 48. Es decir, para el concurso real se aplicaba anteriormente el principio de absorción, donde la pena del delito más grave absorbía las penas de los delitos más leves, así como el principio de asperación, que es la individualización de la pena según los criterios del artículo 46. No obstante ello, a partir de la Ley Nº 28730, publicada el 13 mayo 2006, el sistema de valoración de las penas en concurso real de delitos ha sufrido una modificación sustancial, aplicándose el principio de acumulación, esto es, todas las penas de los delitos se suman. Así actualmente cuando se presente un concurso real de delitos se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente esta.

Ahora bien, en el caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno. No se tomará en cuenta la sumatoria de las penas, esto solo es viable para la aplicación de la pena concreta a dictar por el juez.

e) La prescripción en el concurso ideal de delitos

El concurso ideal de delitos se constituye en una unicidad de conducta que infringe varias disposiciones penales, conectadas por un mismo autor y resolución criminal. Puede también ser homogéneo y heterogéneo, de acuerdo al bien jurídico vulnerado. No podemos confundirlo con un concurso aparente de normas, que se da cuando supuestamente una sola conducta criminal se subsume en varios tipos penales, cuando luego de una depuración interpretativa se llega a la conclusión de que solo uno de ellos es aplicable a la conducta incriminada. El artículo 48 del CP resuelve el concurso ideal de delitos, aplicando el principio de absorción, estos es se aplicará la sanción penal más grave, con la particularidad de que en el caso peruano, esta pena más grave podrá incrementarse hasta en una cuarta parte, pero sin que pueda exceder los 35 años.

Ahora bien, en este caso el artículo 80 del CP dispone que la acción penal prescriba cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave.

f) El inicio de los plazos prescriptorios

Determinar con rigurosidad el inicio de los plazos prescriptorios es una función dogmática de suma relevancia, valoración que deberá realzarse conforme a una clasificación sistemática tomando como criterio de comprensión: la naturaleza del delito. Ciertamente, el legislador del CP vigente consideró coherente político-criminalmente, que el inicio de los plazos se computara a partir de la naturaleza del delito, con base en la clasificación que adoptó el artículo 82 del CP. Estas reglas deberán aplicarse a los casos concretos, cuya primera tarea será definir la naturaleza del ilícito penal imputado, sea este instantáneo, continuado o permanente, o de ser el caso, los grados de imperfecta ejecución (tentativa); asimismo, nuestro corpus normativo acoge en su seno los denominados delitos de peligro (concreto y abstracto), o llamados también delitos de mera actividad, cuya consumación se deriva de la mera realización de una conducta que sobrepasa el riesgo permitido y que tiene suficiente aptitud lesiva para producir un resultado que lesione efectivamente el bien jurídico penalmente tutelado.

Entonces, a efectos de delimitar determinados aspectos, se analizarán una por una las fórmulas establecidas en el artículo 82 del CP, que se pronuncia de la siguiente manera: “Los plazos de prescripción de la acción penal comienzan:

- En la tentativa: según el desarrollo del iter criminis, el plan criminal de un autor se valora según diversas etapas que comprende una fase interna y otra externa, es decir, el plan criminal es primigeniamente ideado en la mente criminal de su autor, que para efectos de relevancia jurídico-penal únicamente adquiere significación, cuando estas ideas son manifestadas en el mundo exterior a través de una serie de actos que normativamente significan la puesta en peligro de un bien jurídico protegido. Habiendo estructurado el injusto personal en el disvalor de una acción que manifiesta una conducta contraria al derecho positivo, y que se encamina objetivamente a vulnerar un objeto de tutela. Tal como lo establece el artículo 16 del CP: “con las tentativa el agente da inicio a la ejecución del delito que decidió cometer, sin consumarlo”. En efecto, con la tentativa el autor ya detenta una esfera cognoscible representativa del riesgo no permitido que está generando, en el cual se aprecia un dolo con la misma intensidad que se observa en la fase consumatoria. La tentativa es en concreto el inicio de un curso causal que se realiza en la consumación del hecho, debe existir entonces, una voluntad de realización del hecho que se condice con la representación fáctica del autor, situación importante a efectos de delimitar los actos preparatorios, el autor no conoce aún –según su representación fáctica- las condiciones necesarias para la realización típica, aún no genera un riesgo no permitido que pueda desencadenar en un curso lesivo, a pesar, de contar con un plan criminal antelado que prevé una consumación, pues estos datos subjetivos para poder ser valorados de relevancia penal, deben asumir una realidad objetiva.

La tentativa no se admite en los delitos de peligro o de mera actividad, tampoco en los delitos culposos, en los preterintencionales y los delitos de omisión propia, por determinadas razones que se explican en la teoría del delito. Por consiguiente, en la tentativa, los plazos comienzan a contarse desde el día en que cesó la actividad delictuosa.

- En los delitos instantáneos: El plazo de prescripción de la acción penal en los delitos instantáneos empieza a computarse a partir del día en que se consumó. Ahora, ¿cuándo se produce la consumación de la infracción en los delitos instantáneos?, pues la consumación se produce en el momento en se produce el resultado o situación que describe el tipo penal, sin que se determine la creación de una circunstancia antijurídica de efectos duraderos. Es decir, se consuma inmediatamente, sin necesidad de que medie una separación espacio-temporal entre la acción u omisión y el resultado.

Así por ejemplo, en el caso del delito de estafa, la Corte Suprema ha señalado que:

En los delitos instantáneos como es el delito de estafa, que además es un delito de resultado material, el plazo de prescripción de la acción penal comienza a partir del día en que se consumó. En este caso el delito de estafa se entiende consumado cuando el sujeto pasivo al ser inducido o mantenido en error por el sujeto pasivo, realiza el acto de disposición patrimonial, esto es, se consuma con el perjuicio del cual el desvalor del resultado adquiere su plenitud. (R. N. Nº 3344-2004 Ayacucho, 14 de setiembre de 2004)

- En el delito continuado: un delito será reputado como continuado cuando ante una multitud de hechos a los que por mandato de la ley le corresponde una unidad de acción y, por ende, el tratamiento de un único delito. Para ese tratamiento unitario la ley exige la concurrencia de dos elementos indispensables: la existencia de una “misma resolución criminal” conglobante de todas las conductas y la “uniformidad” en el ataque de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza.

Por ejemplo, el agente que se encuentra incurso en el delito de falsedad material (artículo 427 del CP), que habiendo o no participado en la elaboración falsearía (total o parcial, falsedad impropia) del documento apócrifo, ingresa este documento (público o privado) al tráfico jurídico mediante su uso en varias oportunidades –separables en el tiempo y en el espacio– a fin de hacerse ilícitamente de un derecho que corresponde a un tercero como titular, que configura un peligro potencialmente perjudicial a intereses de un tercero o al Estado. En este caso, observamos que cada ingreso consecuencial al tráfico jurídico constituye ya per se una específica realización típica, sin embargo, el uso impropio del documento falsario emana de una misma resolución criminal. Por lo tanto, el inicio de los plazos prescriptorios se iniciará a partir del momento en que termina la actividad delictuosa, en concreto, con el último ingreso al tráfico jurídico, siempre y cuando se cumpla con la condición objetiva de punibilidad exigida por el tipo penal, es decir, que de su uso se pueda causar un perjuicio a un tercero, un perjuicio que puede ser de cualquier índole, no únicamente de naturaleza económica.

En estos casos, el plazo de la prescripción se inicia “desde el día en que terminó la actividad delictiva” (artículo 82, inciso 3, del CP).

- En el delito permanente: se califica como permanente a aquel delito cuyo estadio antijurídico se prolonga en el tiempo, manifestándose los efectos de esta antijuridicidad por un tiempo determinado, donde la actitud vulneratoria de la norma se conforma como una unidad de acción. Entonces, existe una situación ilícita que se mantiene en el tiempo y que afecta al titular del bien jurídico mientras se mantenga dicho estadio antijurídico. La consumación se produce desde el inicio de la creación de la situación antijurídica, sin embargo, es esta última la que se prolonga en el tiempo por obra del agente.

A decir de Roxin, delitos permanentes son aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor, tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo. Luego, el carácter permanente tiene una gran trascendencia para la teoría del injusto, ya que no se ha dado término al comportamiento injusto (por lo tanto, es posible, por ejemplo, la participación, no corre la prescripción y pueden todavía concurrir otros delitos).

De acuerdo al artículo 82 del CP, en los delitos permanentes el plazo de prescripción no empezará con la completa realización del tipo (consumación) sino recién desde el momento en cese la permanencia (ver gráfico Nº 10).

5.4. Prescripción extraordinaria

Respecto al plazo extraordinario de prescripción, la acción penal prescribe cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo al plazo ordinario de prescripción (artículo 83 in fine del CP).

Con relación a este último punto, las Salas Penales de la Corte Suprema, a través del Acuerdo Plenario Nº 9-2007/CJ-116, f.j. 1, han establecido como doctrina legal que:

[C]uando se trate de delitos cuya pena conminada privativa de libertad tiene un máximo legal superior a 20 años, el plazo ordinario de prescripción de la acción penal será de 20 años, y el plazo extraordinario de prescripción será de 30 años. Y cuando la pena que reprime el delito sea la de cadena perpetua, el plazo ordinario de prescripción de la acción penal será de 30 años mientras que el plazo extraordinario de prescripción será de cuarenta y cinco años.

Ahora bien, por mucho que se utilicen los vocablos “ordinario” y (como situación excepcional) “extraordinario”, lo cierto es que el plazo de prescripción para la mayoría de delitos se corresponde con la sumatoria de la pena más grave y su mitad. Dicho de otro modo, si tomamos en cuenta que la actuación del Ministerio Público y de las autoridades judiciales, es obvio que, en una investigación, todos los hechos delictivos judicializados se rigen por la llamada prescripción extraordinaria, aunque en este caso y atendiendo a la realidad, se ha convertido en la regla general. Esta lectura sistemática toma más sentido cuando estamos ante procesos penales cuyo objeto es la “alta corrupción”, aquel supuesto criminológico donde las conductas de abuso y aprovechamiento de poder no solo involucran a muchas personas, sino también a altos mandos de la gestión pública y donde los intereses económicos se cuentan por unidades de millón. La alta corrupción por complejidad estratégica al momento de su comisión (que supone dificultades probatorias y maniobras de impunidad a lo largo del proceso), resulta ser un escenario donde el Estado deba contar con más tiempo para investigar y juzgar (que no es lo mismo que condenar) (Guimaray Mori, s.f.).

Por otro lado, con respecto a la prescripción de la pena, el legislador ha establecido en el artículo 86 del CP que dicho plazo es el mismo que fija la ley para la prescripción de la acción penal. Siendo así resulta necesario remitirse al artículo 80 del citado Código, en tanto es ahí –como hemos visto– donde se hace referencia a la prescripción de la acción penal. Entonces, tomando como base el artículo 80 del CP se debe afirmar que la prescripción de la pena ocurrirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por ley (pena abstracta) para el delito, si se trata de pena privativa de la libertad.

Referencias

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