El autor analiza el delito de reglaje y marcaje en nuestra legislación, incorporado en el año 2012, y destaca que las conductas que el referido tipo penal abarca antes eran consideradas como actos preparatorios no punibles. Además, considera que, con la tipificación del delito de reglaje y marcaje, se busca evitar que determinadas conductas queden impunes, teniendo en cuenta que su comisión está vinculada a la actividad de las denominadas organizaciones criminales, que se caracterizan por tener una jerarquía y por la permanencia en el tiempo de sus actividades. Finalmente, propone que se incorpore un agravante similar a la que existe para el secuestro cuando la víctima tenga más de setenta (70) años de edad.

MARCO NORMATIVO

Código Penal, D. Leg. Nº 635 (24/04/1991): art. 317-A.

PALABRAS CLAVE: Delito de reglaje y marcaje / Derecho Penal / Derecho Penal del enemigo / Organizaciones criminales / Impunidad / Atipicidad / Agravantes / Naturaleza jurídica / Delitos

Recibido: 12/01/2018

Aprobado: 19/01/2018

INTRODUCCIÓN

El delito de reglaje y marcaje fue incorporado a nuestra legislación penal en el año 2012, específicamente en mayo, mediante la Ley Nº 29859, que adicionó al Código Penal el artículo 317-A, definiéndose este delito de la siguiente manera:

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, el que para cometer o facilitar la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 106, 107, 108, 108-A, 121, 152, 153, 170, 171, 172,173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177,185,186,188,189 o 200 del Código Penal, acopia o entrega información, realiza vigilancia o seguimiento o colabora en la ejecución de tales conductas mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos.

Como se puede apreciar, esta figura delictuosa fue incorporada en el Código con la finalidad de evitar la impunidad, toda vez que en diversas oportunidades eran sorprendidos sujetos en el interior de vehículos merodeando alguna empresa y utilizando croquis, pero que todavía no habían comenzado a ejecutar el delito de robo; en consecuencia al encontrarse en la etapa de actos preparatorios tal hecho quedaba impune; sin embargo con esta figura delictuosa ahora tales actos preparatorios per se constituyen el delito de reglaje y marcaje.

Existen diversos casos en nuestra legislación donde los actos preparatorios con posterioridad pasaron a constituirse en delitos, ello con la finalidad de que tales hechos no queden impunes.

Así, también, podemos hacer mención de la casuística al respecto, tal como pasaremos a desarrollar cuando se aborde el tema de la jurisprudencia.

I. NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO DE REGLAJE Y MARCAJE

Como se ha indicado este delito se encuentra previsto en el artículo 317-A del Código Penal, conteniendo no solo un tipo base, sino también circunstancias agravantes como a continuación se indica:

La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años cuando el agente:

1. Es funcionario o servidor público y aprovecha su cargo para la comisión del delito.

2. Mantiene o mantuvo vínculo laboral con la víctima u otro vínculo que la impulse a esta última a depositar su confianza en el agente.

3. Utilice a un menor de edad.

4. Labora, pertenece o está vinculado a una empresa del sistema financiero y, por razón de su cargo u oficio, tiene conocimiento de los ingresos económicos, operaciones bancarias u otros datos sobre el patrimonio de la víctima.

5. Actúa en condición de integrante de una organización criminal.

En cuanto a su calidad de funcionario o servidor público, si el sujeto activo tiene esa condición no hay duda, que ello le da mayor gravedad a este ilícito penal, toda vez que ostentar esa calidad debe significar mayor responsabilidad en su actuar desde el punto de vista ético, moral; no admitiéndose la posibilidad que un funcionario o servidor público que recibe una remuneración del Estado, pueda caer en este tipo de accionar delictuoso. Ahora un requisito sine qua non es que se tenga la calidad de funcionario o servidor público, pero que, además, se realice o cometa el delito abusando de esa condición.

El hecho de que la víctima haya podido depositar su confianza en el agente o sujeto activo del delito, definitivamente implica una mayor peligrosidad en el actuar del autor de este delito, como sucede por ejemplo en el caso de los delitos contra la libertad-violación de la libertad sexual de menor de 14 años, en el que, el hecho de que la víctima deposite su confianza en el autor de tal hecho, constituye una circunstancia agravante, a tal punto que incluso se puede aplicar cadena perpetua.

También el hecho de utilizar a un menor de edad constituye una circunstancia agravante, pero no solo en este delito sino también en el delito de secuestro, y a su vez en el delito de tráfico ilícito de drogas.

Cuando el agente está vinculado de alguna forma con el sistema financiero y por ello tiene conocimiento del patrimonio de la víctima; en ese caso dada la condición del agente, implica una mayor peligrosidad en su accionar delictuoso.

Y, finalmente, el hecho de que el agente integre una organización criminal también constituye otra circunstancia agravante; presentándose esta situación a su vez en el delito de robo agravado, en el delito de tráfico ilícito de drogas y en otras figuras delictuosas, toda vez que el hecho de que el delito sea cometido por un grupo de personas que se reunieron para cometer el hecho, es distinto a un grupo de personas donde existen jerarquías, permanencia en el tiempo, etc., constituyendo esta última una situación mucho más peligrosa y gravosa.

II. EL ITER CRIMINIS Y SU RELACIÓN CON EL DELITO DE REGLAJE Y MARCAJE

El iter criminis en primer lugar significa camino hacia el delito. Encontramos dos etapas, la primera es la subjetiva y está compuesta de tres momentos: la ideación criminal, la deliberación criminal y la decisión criminal. En esta etapa subjetiva todavía no se puede hablar de delito y se puede ver representada a través de una expresión latina que significa cogitationis poenam nemo patitur, nadie es responsable penalmente por sus pensamientos.

La segunda, que es la etapa objetiva, se encuentra compuesta por los actos preparatorios, la tentativa, la consumación y, según algunos, también del agotamiento. En esta etapa objetiva nos interesa ahondar fundamentalmente los actos preparatorios, debido a que lo que hoy es considerado como delito de reglaje y marcaje, antes podía considerarse como los actos preparatorios del delito de robo agravado o del delito de secuestro.

En ese sentido, Pepe Melgarejo (2014) señala lo siguiente:

Actos de preparación: Es el inicio de la fase externa que el sujeto agente tiene que realizar antes de ejecutar el delito, se prepara reuniendo los materiales que utilizará para ejecutar su plan delictivo (son irrelevantes penalmente). Tal es el caso del sujeto que consigue una pata de cabra para abrir la puerta y hurtar una tienda comercial, comprar un revolver o un arma blanca para matar a una persona, etc. (pp. 408 y 409).

Por su parte, Percy García (2012) señala, en cuanto a los actos preparatorios, que constituyen un estado previo a la ejecución del delito y que, en tanto se desarrollan al interior de la esfera de organización del ciudadano, se encuentran fuera del ámbito de lo punible. Por otra parte al ser actos equívocos o ineficaces para obtener por sí mismos la consumación delictiva, la regla general es la impunidad de esta etapa del iter criminis. No obstante, si los actos preparatorios tienen el sentido de estar claramente dirigidos a una finalidad delictiva, podría sancionarse en casos excepcionales en los que se cuestiona abiertamente la vigencia de la norma, como sería el caso de la conspiración contra el Estado o la conformación de una agrupación terrorista. Puede decirse por tanto que los actos preparatorios no se consideran actos prohibidos por el ordenamiento jurídico penal, salvo que se decida penalizar alguno de ellos por las razones antes señaladas. Ya que en estos casos el legislador se mueve en el límite de lo legítimamente posible, el cumplimiento del principio de legalidad adquiere una importancia central (pp. 732 y 733).

III. CASOS DE ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

Tenemos en el Código Penal los siguientes delitos construidos sobre la base de actos preparatorios:

1. Provisión, producción o comercialización de materias primas e insumos destinados al tráfico ilícito de drogas, artículo 296.

2. Fabricación, almacenamiento, suministro o tenencia ilegal de bombas, armas municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos, artículo 279.

3. Conspiración para cometer delito de tráfico ilícito de drogas, artículo 296.

4. Apología del delito, artículo 316.

5. Asociación ilícita para delinquir, artículo 317.

6. Actos dirigidos a someter a la República a la dominación extranjera, artículo 325.

7. Formar parte de un grupo armado ilegal dirigido o asesorado por extranjero, artículo 326.

8. Espiar para comunicar información secreta, artículo 331.

9. Practicar actos en el país destinados a alterar por la violencia la organización política del Estado, artículo 338.

10. Conspiración para cometer delito de rebelión, sedición o motín, artículo 349.

11. Seducción a tropas con el fin de cometer rebelión, sedición o matar, artículo 350.

12. Fabricación de instrumentos de falsificación (máquinas, cuños, marcas o instrumentos), artículo 439.

13. Actos de colaboración con el terrorismo, artículo 4 del Decreto Ley Nº 25475.

Se ha tomado para el análisis dos tipos penales especiales de vieja data y otros dos de creación reciente ante la irrupción de nuevas formas delictivas: el segundo de ellos un tipo penal cuya aplicación ha venido ostensiblemente en disminución en los sistemas políticos de pervivencia democrática y los siguientes de indudable interés nacional (Rojas, 2009, pp. 138 y 139).

IV. EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE COMO ACTO PREPARATORIO Y SU INDEBIDA TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

El presente trabajo de investigación tiene como finalidad desarrollar de qué manera la discrecionalidad legislativa para sancionar actos preparatorios, expresada con la incorporación del delito de marcaje o reglaje en el Código Penal peruano, afecta los principios que conforman el ius puniendi estatal.

Esto, en razón de que un acto preparatorio, como tiene entendido la doctrina, no puede ser punible y, al ir contra este entendimiento, se estaría adelantando innecesariamente las barreras de intervención punitiva del Derecho Penal, debido a que los comportamientos que realizan los agentes se encuentran muy lejanos a la etapa ejecutiva del injusto penal, necesarios para la perpetración de la figura delictiva, los que en esta fase, resultan inocuas e irrelevantes para el Derecho Penal; además, debemos recordar que, durante todo este proceso, se produce la vulneración de varios principios penales, como el de lesividad, intervención mínima del Derecho Penal y proporcionalidad.

Al respecto se debe señalar que de ninguna manera el delito de reglaje y marcaje, antes considerado como un acto preparatorio puede lesionar algún principio que inspira al Derecho Penal, toda vez que como se ha desarrollado, existen innumerables casos de actos preparatorios que posteriormente se convirtieron en delitos propiamente dichos.

V. REGLAJE Y MARCAJE Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Esta figura delictuosa guarda relación con el Derecho Penal del Enemigo, que fuera creación del penalista Gunter Jakobs; toda vez que dicha corriente propugna el incremento de conductas consideradas como delito, a efecto de combatir la delincuencia. No olvidemos que el Derecho Penal del Enemigo considera a los enemigos de la sociedad como no ciudadanos, claro está cometen los delitos más execrables; pero la idea es seguir incrementando las conductas delictivas a efectos de prevenir la comisión de más ilícitos penales.

Algunos han llegado a referirse a la llamada inflación penal, cuando existe una gran cantidad de delitos o cuando todo se quiere penalizar o criminalizar.

VI. EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

1. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, Recurso de Nulidad Nº 439-2015-Lima

En este caso, para la comisión del delito de robo agravado, el procesado Quiroz Palhua y sus coprocesados (ya sentenciados), realizaron actos de vigilancia y seguimiento, mediante la utilización de armas y vehículos para la comisión del delito, configurándose el delito de marcaje o reglaje. Su abogado interpuso el recurso de nulidad contra la sentencia que condenó a su cliente como autor del delito contra la tranquilidad pública, marcaje o reglaje, en perjuicio del Estado, a cinco (5) años de pena privativa de libertad y a la suma de tres mil soles por concepto de reparación civil que deberá pagar a favor del perjudicado.

De forma breve, ya que nos interesa pasar al fondo del asunto, solo indicaremos que los hechos ocurrieron el 25 de agosto de 2012, en el distrito de El Agustino, cuando una persona no identificada informó a un efectivo policial que los procesados lo seguían desde que salió de una agencia bancaria. En mérito a ello se efectuó la intervención policial y al realizarse el registro personal a los procesados, se halló una pistola calibre treinta y ocho, con cinco cartuchos. En aquel vehículo, el procesado iba como conductor. Al intervenir el vehículo, los interrogados entraron en contradicciones, alegando uno de ellos que esperaban asaltar un casino puesto que un empresario se les había escapado.

Los indicios que sirvieron para la condena fueron: la concurrencia del procesado Quiroz en el lugar de los hechos, junto con los otros condenados; la comunicación verbal formulada por el denunciante al efectivo policial, describiendo el seguimiento a este desde que salía de la entidad bancaria; la intervención de los procesados, a bordo del automóvil, cuyas características coinciden con las brindadas por el denunciante; y, finalmente, que el procesado Quiroz indicó haber realizado el servicio de taxi a los otros condenados; sin embargo, en el momento de la intervención no se le halló dinero alguno que acredite su versión. La Corte Suprema declaró no haber nulidad en la sentencia que condenó al acusado.

El presente caso es un claro ejemplo de la comisión del delito de marcaje o reglaje mediante la utilización de armas de fuego, este caso nos es de mucha importancia para poder interpretar el tipo penal del delito de marcaje o reglaje, ya que podemos observar que tanto al procesado en cuestión, como sus coprocesados, fueron posteriormente condenados; bastando la sola verificación del arma, para la futura comisión del delito de robo agravado, el poder intervenirlos, posteriormente utilizarlos como prueba y que sirviera de fundamento para la formalización de la denuncia, posterior acusación y finalmente la condena que se les impuso. De esa forma se debe tener claro, que el delito de marcaje o reglaje no necesita una consumación del delito fin, nuevamente haciendo una pequeña reseña de lo ya trabajado, recordemos que el delito de marcaje o reglaje es un delito de peligro abstracto, quiere decir que no necesita la consumación del delito fin para poder sancionar la conducta, propiamente dicha como marcar o reglar. Por otro lado, en el presente caso se observa al sujeto pasivo en cuestión, se debe señalar que el sujeto pasivo del delito de marcaje o reglaje es el Estado; sin embargo debemos tener en claro que el sujeto pasivo sobre el cual recae la acción es el agraviado, es decir, el marcado o el reglado. Finalmente, nos sumamos a la posición del fallo de la sentencia al indicar No Haber Nulidad, ya que definitivamente se encontraron los indicios suficientes para la condena del procesado Quiroz Palhua, que fue materia de cuestión.

2. Exp. Nº 3984-2012, Corte Superior de Justicia de Lima Norte, Juzgado Penal de Turno Permanente

Se formalizó denuncia penal contra cuatro (4) personas, como presuntas coautoras de la comisión del delito contra la tranquilidad pública –delitos contra la paz pública–, marcaje o reglaje y contra la seguridad pública, tenencia ilegal de arma de fuego, ambos en agravio del Estado peruano. Los fundamentos de la denuncia eran que el día 15 de mayo de 2012, personal policial intervino a los denunciados en un vehículo en una calle del distrito de Comas, con un arma de fuego, con municiones sin percutir y un croquis.

Se tuvo en cuenta que el delito de tenencia ilegal de armas de fuego es de peligro abstracto que se consuma con la sola posesión de un arma sin tener la autorización correspondiente, lo que merece una investigación judicial y el resultado de la pericia dactiloscópica y de absorción atómica, donde se determinará el grado de responsabilidad o de no participación de los imputados. Este caso aún se encuentra en trámite, pero es de mucha ayuda para tener claros los elementos de utilización de una denuncia penal respecto del delito de marcaje o reglaje. Además, no solo se encontró armas de fuego, sino que también se pudieron hallar celulares y mapas (croquis). Es decir, no es sinónimo del delito de marcaje o reglaje la tenencia de un arma de fuego, sino que debe haber otro instrumento que apoye la futura comisión del delito-fin (en este caso, tanto el celular como el croquis). Debe puntualizarse, que tanto la tenencia de un arma de fuego o de cualquier otro instrumento que pueda ser de utilidad, deberá ser corroborado con la finalidad para lo que fue utilizado, quiere decir que se deberá acreditar la tendencia interna transcendente que poseyó el sujeto activo al momento de la utilización de estos objetos, ya que de otra manera será una conducta inocua, como la de un periodista que utiliza una cámara fotográfica para fines periodísticos y no delictuales¹.

CONCLUSIONES

No siempre estuvo tipificado el delito de reglaje y marcaje en nuestra legislación, sino que antes se consideraba únicamente como actos preparatorios no punibles dentro de lo que es el iter criminis.

Los actos preparatorios como regla general todavía no son considerados delito, toda vez que constituyen el primer momento de la etapa objetiva del iter criminis; sin embargo tal como se ha desarrollado en el presente trabajo de investigación, en la actualidad existen diversos casos de actos preparatorios que constituyen ilícitos penales, tipificados en nuestro Código Penal.

Con la tipificación del delito de reglaje y marcaje lo que se busca es evitar que determinadas conductas queden impunes, como lo fueron en su momento, tal el caso de aquellas personas que son encontradas en un vehículo portando una pata de cabra o un croquis o armas de fuego, sin embargo no podían ser detenidas por el delito de robo o secuestro aunque sea en grado de tentativa, ya que todavía no se configuraba esa situación, salvo el delito de tenencia ilegal de armas de fuego, si es que tales personas no contaban con la autorización correspondiente para portarlas. En la actualidad ese hecho inicuo que generaba impunidad ha quedado zanjado.

El delito de reglaje y marcaje en la actualidad se está cometiendo y ha merecido la cita de diversa jurisprudencia al respecto, tal como lo hemos mencionado en el ítem correspondiente; por lo tanto se cumple con uno de los principios que inspiran al Derecho Penal cual es el principio de fragmentariedad, según el cual las conductas más graves son las que deben estar tipificadas en el Código Penal y en Leyes Penales especiales.

El delito de reglaje y marcaje también puede estar vinculado con las llamadas organizaciones criminales, que se caracterizan porque sus integrantes están jerarquizados, y también ostentan una permanencia en el tiempo con la finalidad de realizar y llevar a cabo su accionar delictivo.

RECOMENDACIÓN

Tratándose del delito de reglaje y marcaje, consideramos que debe incorporarse como circunstancia agravante el hecho de que la víctima sea una persona mayor de 70 años de edad, tal como se encuentra considerado para el delito de secuestro en la actualidad.

Referencias

García, P. (2012). Derecho Penal. Parte general. Lima: Jurista.

Melgarejo, P. (2014). Curso de Derecho Penal. Lima: Jurista.

Rojas, F. (2009). El delito. Preparación, tentativa y consumación. Lima: Idemsa.

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* Magíster en Derecho Penal. Fiscal adjunto superior del Distrito Fiscal de Lima Este. Docente de la Universidad Peruana Los Andes.

1 <http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/doctorado/trabajo>.