La participación en consorcios en los procedimientos de selección permite que los particulares participen en los procedimientos de selección y puedan reunir todos los requisitos que las bases establezcan. En el presente trabajo presentaremos las particularidades que la normativa ha establecido en cuanto a las formalidades que los miembros de un consorcio deben cumplir así como las responsabilidades que estos asumen durante las etapas del procedimiento de selección. Asimismo, se presentan los alcances que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha establecido en cuanto a la determinación de sanciones administrativas.

PARTICIPACIÓN EN CONSORCIO

¿Cuál es la finalidad de participar en consorcio en un procedimiento de selección?

En los procedimientos de selección pueden participar varios proveedores agrupados en consorcio con la finalidad de complementar sus calificaciones, independientemente del porcentaje de participación de cada integrante, según las exigencias de los documentos del procedimiento de selección y para ejecutar conjuntamente el contrato, con excepción de los procedimientos que tengan por objeto implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. En ningún caso, la participación en consorcio implica la obligación de crear una persona jurídica diferente.

• Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, art. 13, num. 13.1.

¿Qué obligaciones asumen los integrantes de un consorcio?

Únicamente aquellos integrantes del consorcio que se hubieran comprometido –en la promesa de consorcio– a la ejecución de actividades reguladas, estarán en la obligación de cumplir con todos los requisitos que disponga la ley de la materia para el ejercicio de dicha actividad.

De lo señalado se desprende que para que la experiencia de un consorciado sea considerada válida dentro del procedimiento de selección, es necesario que este se haya comprometido a ejecutar actividades que formen parte del objeto principal de la contratación, debiendo ello constar en la promesa de consorcio.

Cuando el objeto de la contratación sea la ejecución de “actividades reguladas”, se considerará la experiencia de los integrantes del consorcio que ejecuten tales actividades y/o las que se encuentren directamente vinculadas con el objeto materia de la convocatoria, más allá de que existan obligaciones complementarias.

• Opinión Nº 207-2016/DTN.

RESPONSABILIDAD

¿Qué responsabilidad asumen los integrantes de un consorcio durante la ejecución del contrato?

Los integrantes del consorcio son responsables solidariamente ante la entidad por las consecuencias derivadas de su participación durante la ejecución del contrato. El contrato de consorcio debe contar con firma legalizada.

Las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos sus integrantes de manera solidaria, salvo que por la naturaleza de la infracción, la promesa formal, contrato de consorcio, o cualquier otro medio de prueba documental, de fecha y origen cierto, pueda individualizarse la responsabilidad. En este caso, se aplica la sanción únicamente al consorciado que la cometió.

• Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, art. 13, nums. 13.2 y 13.3.

¿Cómo se define el número de miembros de un consorcio?

Los documentos del procedimiento de selección podrán establecer un número máximo de consorciados, en función a la naturaleza de la prestación.

• Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, art. 13, num. 13.4.

ACREDITACIÓN DE RE-QUISITOS DE CALIFICACIÓN

¿Cómo se acredita la facturación de obras en general?

Si una empresa no realiza consulta alguna, en el momento adecuado, respecto a la posibilidad de que la entidad acepte un contrato como único documento válido para acreditar la experiencia del postor, de acuerdo con la sección pertinente de las bases y, antes bien, consideró que con la sola presentación del referido contrato podía obviar la presentación de su correspondiente promesa formal de consorcio o contrato de consorcio que exigen las bases, debió, de ser el caso, realizar la consulta correspondiente.

En un caso concreto, el Tribunal de Contrataciones del Estado explicó que un contrato no puede ser considerado de manera independiente para acreditar el monto exigido en el criterio de calificación “facturación en obras en general”, pues al ser un contrato ejecutado en consorcio se hace necesario la presentación de la promesa formal de consorcio para identificar fehacientemente los porcentajes y obligaciones que cada consorciado tuvo en la ejecución del contrato, lo cual de acuerdo a lo exigido por las bases se producía con la presentación de la promesa formal de consorcio.

• Resolución Nº 3081-2016-TCE-S3, fundamentos 19 y 20.

IMPEDIMENTO DE PARTICIPAR EN UN PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN

¿Puede un consorcio conformado por empresas sancionadas participar en un procedimiento de selección?

En una ocasión se verificó que las empresas integrantes de un consorcio contaban con sanción administrativa vigente de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado vigente, por lo que dichas empresas se encontraban inmersas en el supuesto de impedimento establecido en el literal j) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Considerando que las empresas que conforman el consorcio se encuentran inmersas en un supuesto de impedimento, no se cumple con los requisitos requeridos para que sea procedente la impugnación de la resolución que les impide participar de una contratación con el Estado, de conformidad con el artículo 111 del reglamento, por lo que corresponde declararlo improcedente y no emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.

• Resolución Nº 2939-2016-TCE-S3, considerandos 8 y 9.

SANCIONES A CONSORCIOS

¿Qué consecuencia genera para un consorcio no entregar la documentación para la suscripción del contrato?

En el supuesto de subsanación de documentos para la firma del contrato, únicamente se puede efectuar sobre documentación efectivamente presentada y no sobre documentos que fueron omitidos o no presentados como se aprecia en el presente caso.

Por consiguiente, constituye falta de diligencia que un consorcio no presente la documentación para emisión de la orden de compra, más aun si estos fueron requeridos expresamente en las bases del proceso de selección. Entonces, la decisión de la entidad contratante de retirarle la buena pro del proceso selección se encuentra acorde a la normativa de contratación pública señalada.

• Resolución Nº 3009-2016- TCE-S4, fundamentos 18 y 19.

¿A quién corresponde la carga de la prueba para individualizar la responsabilidad?

El artículo 220 del Reglamento de la nueva ley, aprobado por el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, permitía que la individualización se realice para conductas que han tenido lugar tanto durante el proceso de selección, como durante la ejecución del contrato, y, por otro lado, consideraba como elementos para el análisis de la procedencia de dicha individualización, no tan solo a la promesa formal, sino también la naturaleza de la infracción, el contrato de consorcio y al contrato celebrado con la entidad.

Sin embargo, con la normativa actualmente vigente, esto es, el artículo 220 del nuevo Reglamento, modificado mediante el Decreto Supremo Nº 056-2017-EF, se ha dispuesto que las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que, por la naturaleza de la infracción, la promesa formal o contrato de consorcio, o cualquier otro medio de prueba documental, de fecha y origen cierto, pueda individualizarse la responsabilidad. Añade que la carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor.

• Resolución Nº 1135-2017-TCE-S1, considerandos 21 y 22.