Fortalecimiento del proceso de identificación de la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes de control
Luiggi V. SANTY CABRERA*
OPINIÓN
A partir del 6 de abril de 2011[1], la Contraloría General de la República amplió su campo de acción al incorporar[2] en su Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, como parte de sus funciones el denominado “Proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional”; es así que la Contraloría desde el 6 de abril de 2011, viene ejerciendo la denominada potestad sancionadora por responsabilidad administrativa funcional.
De lo señalado anteriormente, es precisamente con la Ley Nº 29622, publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de diciembre de 2010, que se otorga dicha potestad sancionadora a la Contraloría General por responsabilidad administrativa funcional, específicamente su artículo 45 precisa que “[l]a Contraloría General ejerce la potestad para sancionar por cuanto determina la responsabilidad administrativa funcional e impone una sanción derivada de los informes de control emitidos por los órganos del Sistema”. Asimismo, en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la Ley Nº 29622, referida al “Régimen de aplicación de las infracciones y sanciones”, precisa que “[p]ara la determinación de responsabilidad administrativa funcional e imposición de sanción por hechos cometidos antes de la entrada en vigencia de la presente Ley, siguen siendo de aplicación las infracciones y sanciones establecidas en el régimen laboral o contractual al que pertenezca el funcionario o servidor público (…)”; también, en el Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29622, publicado en el diario oficial El Peruano el 18 de marzo de 2011, en su Quinta Disposición Complementaria Final, referido a las “Infracciones y sanciones para hechos anteriores”, señala que “[l]a determinación de la responsabilidad administrativa funcional, para hechos cometidos antes de la vigencia de la Ley y el presente Reglamento, se tramitarán conforme al régimen laboral o contractual al que pertenece el funcionario o servidor público comprendido en los Informes de Control emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control (…)”.
Por lo tanto, se entiende que si los hechos materia de sanción parten de un informe o acción de control, es precisamente en ese caso donde la Contraloría ejerce su campo de acción, ingresando al procedimiento administrativo sancionador[3]; es decir, que se aplica la potestad sancionadora por responsabilidad administrativa funcional a los hechos derivados de informes de control resultantes de las acciones de control. A esto se agrega, que solo ingresará al procedimiento administrativo sancionador lo estipulado en el cuadro de infracciones y sanciones aplicables por responsabilidad administrativa funcional derivadas de informes como “infracciones graves y muy graves”, conforme al cuadro de infracciones y sanciones regulado en el Reglamento, el Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM.
Ahora bien, con relación a los informes de control[4] emitidos en el marco del Sistema Nacional de Control, es importante mencionar previamente que la acción de control es la herramienta esencial del Sistema, por la cual el personal técnico de sus órganos conformantes, mediante la aplicación de las normas, procedimientos y principios que regulan el control gubernamental, efectúa la verificación y evaluación, objetiva y sistemática, de los actos y resultados producidos por la entidad en la gestión y ejecución de los recursos, bienes y operaciones institucionales. Además, como consecuencia de las acciones de control se emitirán los informes correspondientes, los mismos que se formularán para el mejoramiento de la gestión de la entidad, incluyendo el señalamiento de responsabilidades que, en su caso, se hubieran identificado, y sus resultados se exponen al titular de la entidad, salvo que se encuentre comprendido como presunto responsable civil y/o penal[5].
En ese sentido, a fin de que la Contraloría afiance esta potestad sancionadora por responsabilidad administrativa funcional, el 23 de setiembre de 2017, se publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución de Contraloría Nº 352-2017-CG, a través de la cual se modifican la Directiva “Auditoría de Cumplimiento” y el Manual de Auditoría de Cumplimiento, aprobados por la Resolución de Contraloría Nº 473-2014-CG. Por tanto, esta modificatoria ha precisado que la comisión auditora de la Contraloría u Órgano de Control Institucional (OCI) respectivo, debe elaborar un informe por escrito, en el que se incluyan las deficiencias de control interno, observaciones derivadas de las desviaciones de cumplimiento, las conclusiones y recomendaciones para mejorar la gestión de la entidad. De igual manera, la elaboración del informe está a cargo del jefe de comisión y supervisor, debiendo remitirlo a los niveles gerenciales correspondientes para su aprobación. También, el contenido del informe se expone en forma ordenada, sistemática, lógica, concisa, exacta, objetiva, oportuna y en concordancia con los objetivos de la auditoría de cumplimiento, precisando que esta se desarrolló de conformidad con las Normas Generales de Control Gubernamental y la presente directiva.
Al respecto, en la formulación de las observaciones, la comisión auditora debe relatar en forma ordenada y objetiva los hechos debidamente evidenciados con indicación de los atributos: condición, criterio, efecto y causa; incluyendo el señalamiento de presunta responsabilidad administrativa funcional, penal o civil e identificando a las personas comprendidas en los hechos, considerando las pautas del deber incumplido, la reserva, la presunción de licitud y la relación causal, de igual forma, debe contener recomendaciones que constituyan medidas específicas, claras y posibles que se alcanzan a la administración de la entidad, para la superación de las causas de las deficiencias de control interno y las observaciones evidenciadas durante la auditoría, además, estarán dirigidas para su adopción, al titular de la entidad o en su caso a los funcionarios que tengan competencia para disponer su aplicación.
Y, en el caso de observaciones con señalamiento de presuntas responsabilidades administrativas funcionales de los hechos revelados en el informe, que no se encuentren sujetas a la potestad sancionadora de la Contraloría (hechos no tipificados en el Reglamento, el Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM), se recomienda al titular de la entidad auditada disponga su procesamiento y la aplicación de las sanciones correspondientes, conforme al marco legal aplicable; caso contrario, se incluye una recomendación para su procesamiento por el órgano respectivo, debiendo señalar expresamente la competencia legal exclusiva que al respecto concierne al citado órgano y el impedimento subsecuente de la entidad para disponer el deslinde de responsabilidad por los mismos hechos, lo que deberá ser puesto en conocimiento del titular de la entidad auditada.
De otro lado, en las observaciones en las cuales se haya señalado presunta responsabilidad civil o penal, se debe consignar una recomendación para que se interponga la acción legal respectiva, por parte de la Procuraduría Pública correspondiente o de los órganos que ejerzan la representación legal para la defensa judicial de los intereses del Estado, la recomendación debe estar dirigida a los funcionarios que, en razón de su cargo o función, son los responsables de la correspondiente autorización e implementación para su ejecución. El informe debe incluir como apéndices la relación de personas comprendidas en los hechos, los comentarios que hubieren presentado, el resultado de la evaluación de los mismos y las evidencias que sustentan el señalamiento de las presuntas responsabilidades.
Asimismo, el aporte que se remarca en la Resolución de Contraloría Nº 352-2017-CG está referido al hecho de que cuando se haya identificado responsabilidad administrativa funcional, se incluya, como apéndice del informe de auditoría, el documento que sustenta dicha responsabilidad, el cual contiene el análisis jurídico correspondiente, respecto de los partícipes en los hechos de la observación, sustentando los elementos constitutivos de la infracción grave o muy grave, con la exposición de los fundamentos jurídicos aplicables, además, el documento es elaborado y suscrito por el abogado, el jefe y el supervisor de la comisión auditora. En ese sentido, antes de la citada Resolución de Contraloría N° 352-2017-CG, no se exigía el análisis jurídico de la responsabilidad administrativa funcional para derivar a un determinado funcionario o servidor público al procedimiento administrativo sancionador a cargo de la Contraloría General.
Un dato importante, que contiene la Resolución de Contraloría N° 352-2017-CG , es que el documento que sustenta la responsabilidad administrativa funcional no es vinculante para los Órganos Instructores competentes, los cuales, en el marco de sus atribuciones legales exclusivas, efectuarán la calificación de admisibilidad y procedencia de la participación de los funcionarios o servidores públicos respecto de los cuales se ha señalado la presunta responsabilidad administrativa funcional en los hechos de las observaciones que se exponen en el informe de auditoría, del mismo modo, no vincula a los Órganos Sancionadores ni al Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas (TSRA), en el procedimiento administrativo sancionador.
Finalmente, es importante precisar que las auditorías de cumplimiento que a la fecha de vigencia de la presente Resolución se encuentren en desarrollo y no cuenten con el informe de auditoría aprobado como resultado de dicho servicio de control posterior, deberán adecuarse a las disposiciones establecidas en los Anexos N°s 1, 2 y 3 que forman parte integrante de la presente Resolución. Para tal efecto, de ser necesario, las unidades orgánicas competentes, aprobarán las adecuaciones del cronograma de desarrollo de la respectiva auditoría de cumplimiento.
[1]* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho, Economía y Gestión con mención en Derecho y Administración Pública y máster en Derecho, Economía y Gestión con finalidad en investigación y con especialidad en Derecho, Contencioso Público y Contratación Pública por la Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans. Doctorado en Derecho Público por la Escuela Doctoral de la misma casa de estudios. Docente en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro del Centro de Investigaciones Jurídicas “Pothier” de la Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans. Estudios de especialización en Derecho Administrativo en la Escuela de Derecho de la Universidad La Sorbona (Universidad París 1 Panteón-Sorbona) , en el Centro de Investigaciones en Derecho Administrativo de París, en la Asociación Francesa para la Investigación en Derecho Administrativo de París y en el Consejo de Estado de París. Estudios de especialización en Contrataciones Públicas en la Facultad de Derecho de la Universidad Jean Moulin Lyon III.
La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29622, señala “(…) La presente Ley entra en vigencia en un plazo de ciento veinte (120) días a partir del día siguiente de su publicación (…)”, por lo que, el plazo computado desde el día siguiente de su publicación (fue publicada el 7 de diciembre de 2011); es decir, a partir del 8 de diciembre de 2011, y computando los 120 días que señala la Ley, dicho cuerpo normativo entró en vigencia el 6 de abril de 2011.
[2] Se incorporó el subcapítulo II “Proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional” en el capítulo VII del título III de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.
[3] Órgano a cargo, es la Gerencia del Procedimiento Sancionador, creado por Resolución de Contraloría Nº 379-2011-CG, publicado el jueves 22 de diciembre de 2011.
[4] De acuerdo al numeral 7.34) y siguientes, de la Resolución de Contraloría Nº 273-2014-CG, que aprueba las Normas Generales de Control Gubernamental, utiliza el término “Informe de Auditoría”.
[5] Artículo 10 de la Ley Nº 27785 del 23, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, y numeral 6.3 de la Directiva Nº 003-2004-CG/SGE, “Normas sobre difusión y acceso a los Informes de Control Gubernamental”, aprobada por Resolución de Contraloría Nº 061-2004-CG.
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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho, Economía y Gestión con mención en Derecho y Administración Pública y máster en Derecho, Economía y Gestión con finalidad en investigación y con especialidad en Derecho, Contencioso Público y Contratación Pública por la Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans. Doctorado en Derecho Público por la Escuela Doctoral de la misma casa de estudios. Docente en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro del Centro de Investigaciones Jurídicas “Pothier” de la Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans. Estudios de especialización en Derecho Administrativo en la Escuela de Derecho de la Universidad La Sorbona (Universidad París 1 Panteón-Sorbona) , en el Centro de Investigaciones en Derecho Administrativo de París, en la Asociación Francesa para la Investigación en Derecho Administrativo de París y en el Consejo de Estado de París. Estudios de especialización en Contrataciones Públicas en la Facultad de Derecho de la Universidad Jean Moulin Lyon III.
La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29622, señala “(…) La presente Ley entra en vigencia en un plazo de ciento veinte (120) días a partir del día siguiente de su publicación (…)”, por lo que, el plazo computado desde el día siguiente de su publicación (fue publicada el 7 de diciembre de 2011); es decir, a partir del 8 de diciembre de 2011, y computando los 120 días que señala la Ley, dicho cuerpo normativo entró en vigencia el 6 de abril de 2011.