El autor analiza el uso actual de los precedentes y señala que se evidencia carencia de técnica legislativa y uso inadecuado del lenguaje y de los términos jurídicos en las diversas normas que regulan la jurisprudencia, el precedente, su obligatoriedad, los plenos y la doctrina. Por ello considera que no exista un análisis serio sobre el por qué y para qué variar la esencia de nuestro sistema jurídico colocando a la jurisprudencia y los precedentes como segunda o primera fuente del Derecho, y mientras la Constitución siga disponiendo que la ley es nuestra primera y principal fuente, los operadores del Derecho estamos obligados a defender las bases ideológicas, la esencia y las fuentes que rigen nuestro sistema jurídico del civil law, rechazando la alienación jurídica.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993 (31/12/1993): arts. 51, 62 y 139, inc. 8.

Código Civil, D. Leg. Nº 295 (14/11/1984): arts. VIII TP, 1313 y 1351.

Código Procesal Civil, Res. Min. Nº 010-93-JUS: art. III TP.

Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237 (01/12/2004): arts. VII y IX TP.

TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, Res. Nº 126-2012-SUNARP-SN (20/05/2012): art. 158.

TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, D. Sup. Nº 017-93-JUS (03/06/1993): art. 116.

PALABRAS CLAVE: Precedente / Ley / Jerarquía normativa / Jurisprudencia / Criterio de interpretación

Recibido: 14/11/2017

Aprobado: 16/11/2017

INTRODUCCIÓN

Durante los últimos años, la producción jurisprudencial en diversas instituciones como el Tribunal Constitucional, el Poder Judicial, la Superintendencia Nacional de Registros Públicos - Sunarp, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria - Sunat, el Tribunal Fiscal y la Autoridad Nacional del Servicio Civil - Servir, entre otros, se ha incrementado notoriamente. Por ello es cada vez es más frecuente que los operadores jurídicos (abogados, jueces, fiscales, registradores, etc.) utilicen la jurisprudencia para motivar sus fallos, resoluciones y, en general, para sustentar sus puntos de vista y posiciones. En el presente trabajo se analiza la correcta utilización de los precedentes y su compatibilidad con la esencia de nuestro sistema jurídico.

I. ANTECEDENTES

En el mundo existen el sistema jurídico romano germánico (civil law), el sistema anglosajón (common law), también podemos mencionar el sistema jurídico musulmán y el soviético –que desapareció con la caída de la URSS en 1991–.

El civil law deriva del Derecho Romano, que influenció los sistemas jurídicos europeos de la Edad Media, generado especialmente mediante la compilación justinianea denominada corpus iuris civilis. El civil law esencialmente es un sistema basado en la norma jurídica escrita (ley), como primera y principal fuente del Derecho, la ley sostiene la organización política del Estado, regula las instituciones, la autoridad, las regulaciones interpersonales, las sanciones penales y hasta los procedimientos, ello constituye la diferencia sustancial con el sistema anglosajón o common law, el cual está basado en la jurisprudencia como primera y principal fuente del Derecho.

La colonización española que sufrió el Perú a partir del siglo XVI implantó el idioma, la religión, las costumbres y también el modelo y la tradición jurídica romano - germánica que hasta la actualidad se encuentra en vigor en nuestro país.

Realizando un análisis sistemático del ordenamiento jurídico peruano encontramos los artículos 51¹ y 139, inciso 8², de la Constitución Política, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil³, el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil⁴, entre otras normas, que establecen un orden de prelación entre las diversas fuentes del Derecho, colocando en primer lugar a la ley, seguida de los principios generales del Derecho, luego la doctrina y, finalmente, la jurisprudencia⁵ (ver cuadro Nº 2).

Tomar conciencia sobre el orden de las fuentes del Derecho para su aplicación en el ordenamiento jurídico peruano es de suma importancia, en primer lugar nos recuerda la esencia de nuestro sistema jurídico romano germánico, luego ayuda a apreciar con claridad el panorama jurídico en su conjunto y a articular adecuadamente cada una de las fuentes con relación al sistema jurídico para así lograr el uso, interpretación y aplicación óptima de las diversas fuentes del Derecho; recordemos que la ley es superada por la realidad, no siendo posible que mediante norma jurídica escrita se logre abarcar todas las posibilidades que la realidad concibe, y es que el mismo sistema jurídico, sabiéndose imperfecto, cuenta con el principio de “plenitud hermética del Derecho” permitiendo y guiando a los aplicadores del Derecho ante la posibilidad real de la existencia de vacíos o deficiencias en las normas, a sortearlas mediante la utilización de los principios generales del Derecho, “[p]ara superar el problema, en los Códigos se enumeran, aunque no en todos, las fuentes del Derecho, tendiendo con ello el legislador a lograr la plenitud del orden jurídico”⁶, entonces ante vacíos o deficiencias de la ley, recurriremos a nuestra fuente de segundo orden que son los principios generales del Derecho, luego a la de tercer orden que es la doctrina, si aun con ello el vacío o deficiencia normativa se mantiene insoluble, se recurrirá a la jurisprudencia.

1. La ley

Entiéndase por ley “regla, norma, precepto de la autoridad pública, que manda, prohíbe o permite algo (…). El Derecho escrito (…) la verdadera raíz latina proviene del verbo legere, que significa escoger, según unos, y leer en opinión de otros; porque la ley escoge mandando unas cosas y prohibiendo otras para la utilidad pública; y porque se leía al pueblo, para informarle de su contenido y contribuir a su más cabal vigencia”⁷, además, “dicha expresión puede referirse a una relación reguladora de los actos del hombre establecida no ya por el conocimiento sino por la voluntad, como en el caso de la ley normativa, que es una estructura lógica, mediante la cual se prescribe determinado modo de obrar o de pensar. (…) Y desde el punto de vista jurídico se habla de ley en un doble sentido: uno amplio, para designar a toda norma jurídica instituida en determinado tiempo y lugar; y uno estricto, para denominar a las normas jurídicas elaboradas por órganos estatales con potestad legislativa”⁸.

La ley abarca todas las normas jurídicas escritas vigentes en un determinado lugar y tiempo, emitidas cumpliendo con el procedimiento preestablecido. Nuestro sistema jurídico permite la producción de normas a varios organismos del Estado: desde el legislador por esencia o natural que es el Poder Legislativo, pasando por el Poder Ejecutivo vía delegación de facultades y mediante la producción legislativa a cargo del consejo de ministros y los ministerios y, finalmente, los gobiernos regionales y locales; todas estas normas jurídicas se encuentran estructuradas en orden jerárquico, encontrándose en la cúspide la norma fundamental del Estado que es la Constitución.

2. Principios generales del Derecho

El principio es el “primer instante del ser, de la existencia de una institución o grupo. Razón, fundamento, origen. Causa primera. Máxima, norma guía. En plural, los principios son las bases o rudimentos de una ciencia o arte”⁹. Así, “los principios generales del Derecho son el aval de toda disquisición jurídica; ellos amparan los razonamientos jurídicos aunque estos tomen por base un precepto de ley o de costumbre, sirviéndoles de altísimo fundamento, en cuyo caso son fuente primaria difusa de solución jurídica que acompaña todos los fallos expresa o tácitamente”¹⁰.

3. Doctrina

La doctrina está constituida por el conjunto de opiniones, investigaciones, publicaciones mayoritariamente aceptadas, que han sido elaboradas por los estudiosos del Derecho en torno a un tema específico. “Teoría sustentada por varios tratadistas respecto de importantes cuestiones de Derecho”. “Parecer u opinión generalizada entre la mayoría de los autores que se han ocupado de una materia”¹¹.

4. Los plenos

El Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial define los plenos jurisdiccionales de la siguiente manera: “Son foros que propician la discusión y debate de los principales problemas relacionados al ejercicio de la función jurisdiccional. Promueven la reflexión de los magistrados acerca de los temas que son materia de debate, en los cuales los participantes para su deliberación y fundamentación de criterios, han escuchado la exposición de los expertos en el tema. Esta actividad conduce al perfeccionamiento del ejercicio de la función jurisdiccional, al fortalecimiento del sistema jurídico y de la organización judicial”¹². Los plenos no pueden considerarse jurisprudencia, sino más bien se ubican dentro de la categoría de doctrina, en tanto no son resoluciones judiciales, no se pronuncian sobre un proceso concreto, sino sobre casos tipo que se vienen resolviendo de manera contradictoria, y no existe obligatoriedad de su publicación.

Javier de Belaunde manifiesta que “[e]n una situación especial se encuentran los denominados ‘plenos jurisdiccionales’, pues la regulación que los reconoce no les atribuye potestad para establecer jurisprudencia vinculante ni los considera como un procedimiento para ello, sino que más bien servirían como espacios de debate y discusión entre los magistrados, con conclusiones que en todo caso podrían expresar ciertas tendencias de la magistratura con vocación de uniformizar sus decisiones, pero no más”¹³.

Los plenos son engendrados en la reunión de todos los jueces supremos (o todos los integrantes de determinado tribunal) que analizan temas contradictorios específicos para adoptar una única posición, citando al maestro Aníbal Torres Vásquez, “[e]n plenos casatorios deben resolverse rápidamente casos sumamente sencillos que vienen siendo resueltos en forma contradictoria, como por ejemplo: 1°. Cuando hay oposición entre el derecho de propiedad y el embargo, en unos casos se hace prevalecer al de propiedad sobre el embargo, aunque aquel no haya sido inscrito y este sí (Casaciones Nºs 2974-01, 2472-2001, 3662-01 y 2720-2002), y en otros, se dispone que prevalece el embargo inscrito sobre el de propiedad no inscrito (Cas. Nº 2683-2001); 2°. En unos casos se dispone que el pago parcial es causal de contradicción al mandato ejecutivo (Cas. Nº 1123-2000) y en otros que no es causal de contradicción (Cas. Nº 3147-98); 3°. Tratándose de títulos valores en los que estén involucradas personas jurídicas, en unos casos se sostiene que solo es exigible que se consigne el nombre de los representantes y no el número de su DNI (Cas. Nº 1778-2005) y en otros se declara la nulidad de las letras de cambio por no haberse consignado el DNI del representante de la empresa (Cas. Nº 1742-2003)”¹⁴.

El artículo 116 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, regula “los plenos jurisdiccionales” refiriendo que los integrantes de las salas especializadas a instancia del centro de investigaciones del Poder Judicial, pueden reunirse a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad.

El Código Procesal Civil prescribe en su artículo 400 que reunidos los vocales en Sala Plena discutirán y resolverán aquellas discordancias en la aplicación de la norma, de tal manera que la decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado¹⁵.

El artículo 158 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Púbicos N° 126-2012-SUNARP-SN, autoriza al Tribunal Registral reunido en pleno registral para acordar criterios de interpretación de las normas de obligatorio cumplimiento por las instancias registrales, ello es mal llamado “precedente” de observancia obligatoria conforme se explica más adelante.

5. Jurisprudencia

“La jurisprudencia, denominada también precedente judicial, stare decisis, doctrina jurisprudencial, sentencia normativa, criterio jurisprudencial, es la decisión del más alto tribunal de un país que, al resolver un caso concreto, establece un principio o doctrina jurídica vinculante para el propio tribunal supremo y para todos los órganos jurisprudenciales inferiores, mientras no sea derogada o modificada por resolución debidamente motivada del propio tribunal supremo”¹⁶.

En el Derecho Romano, el digesto, siguiendo las palabras de Ulpiano, definía la jurisprudencia como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y de lo injusto”, aludiendo, más que a las decisiones de los jueces, a la ciencia del derecho. Así, aparece el jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo injusto, basado en su conocimiento, siguiendo la postura de los filósofos griegos que sostenían que las decisiones debían ser tomadas por los sabios, únicos capaces de llegar a la verdad. Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes y repetitivas producidas por los órganos jurisdiccionales del Estado u otros órganos con competencia (Poder Judicial, TC, Sunarp, Sunat, Tribunal Fiscal, Servir, etc.).

“Por la intensidad de la influencia que produce en otros órganos jurisdiccionales se puede afirmar que los precedentes pueden ser obligatorios y persuasivos, este criterio clasificatorio se refiere a la eficacia vinculante del precedente; cuando son obligatorios son absolutos o rígidos en cuyo caso los jueces deben de seguir los precedentes sea que los aprueben o no; por otro lado, permitir que el juez vinculado pueda apartarse del precedente cuando hayan razones de considerable importancia que así lo determinen.

El precedente puede tener un alcance horizontal o uno vertical, el primero tiene que ver con la obligación impuesta al propio tribunal de seguir sus precedentes y, el segundo, tiene que ver con la obligación del órgano jurisdiccional jerárquicamente inferior, de conformidad con la estructura judicial previamente establecida de seguir los precedentes”¹⁷.

6. El precedente

De acuerdo a la RAE, precedente significa: “Antecedente; acción o circunstancia anterior que sirve para juzgar hechos posteriores. Aplicación de una resolución anterior a un caso igual o semejante”¹⁸. Cuando se decide una cuestión sobre determinado problema jurídico, se sienta un precedente que podrá ser alegado por quien reclama un derecho semejante. En Argentina un solo caso puede sentar precedente, en México se requieren cinco resoluciones coincidentes, en Perú no existe una norma general que precise la cantidad de decisiones que generan precedente, dentro de este contexto queda claro que los precedentes son jurisprudencias.

El Tribunal Constitucional (en adelante, TC), máximo intérprete de la Constitución y las leyes, en la STC Exp. Nº 00422-2005-PA/TC, acápites 43 y 44, entre otras sentencias, sostiene que el “precedente vinculante” es aquella sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada, donde se establecen preceptos (mandatos, normas, pautas, criterios)¹⁹ que resultan de plena aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas, debiendo todos los poderes públicos y, en particular, las cortes judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios términos los precedentes vinculantes.

Para los autores nacionales, “[e]l precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. El precedente constitucional tiene por su condición de tal efecto similar a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar (sic) a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos. En puridad, la fijación de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes según los términos de dicha sentencia”²⁰.

La tendencia actual apunta a que el TC peruano supere su rol de legislador negativo (recordemos que, conforme al artículo 204 de la Constitución²¹, este tiene competencia para dejar sin efecto las leyes). Para ello, el precedente vinculante se erigiría como una principal fuente de Derecho equiparable en sus efectos a una ley y, para llegar a ese punto, el TC sostiene la “obligatoriedad de cumplimiento del precedente bajo responsabilidad”, postura con la cual discrepamos porque la interpretación que el TC realiza de los artículos VII²² y IX²³ del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (en los que se regula el Precedente vinculante y la obligatoriedad de su aplicación) contraviene los artículos 51 y 139, inciso 8, de la Carta Magna, donde se establece que la ley es la primera y principal fuente de nuestro Derecho, además, la interpretación realizada por el TC no es conforme a los criterios de interpretación de la norma jurídica, veamos:

a. El criterio literal o gramatical

El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional no regula los efectos ni la obligatoriedad del precedente vinculante, el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional señala expresamente que el juez “podrá” recurrir a la jurisprudencia, nótese que la norma establece que recurrir a la jurisprudencia es “facultativo”, no “obligatorio” para el juez; así, para ser válida la interpretación realizada por el TC la norma utilizaría la palabra “deberá”, entonces no es correcto sostener que “el juez debe cumplir los precedentes vinculantes bajo responsabilidad”.

b. El criterio sistemático

La interpretación del TC quiebra el sistema jurídico al contravenir los artículos 51, 138 y 139, inciso, 8 de la Carta Magna, donde se establece que la ley es la primera y principal fuente de Derecho, así como los artículos VIII y III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, normas que regulan como fuentes del Derecho a la ley en primer lugar, en segundo orden a los principios generales del Derecho, en tercer orden a la doctrina y en cuarto orden a la jurisprudencia.

c. El criterio histórico

Realizando un análisis histórico de la regulación del Tribunal Constitucional en nuestro país, apreciamos que dicha institución jamás tuvo prerrogativas para legislar positivamente, como tampoco tuvo ni tiene prerrogativas para dictar reglas jurídicas ni jurisprudencias de obligatorio cumplimiento para los órganos jurisdiccionales, entonces el TC está ampliando los parámetros del control concentrado de la constitucionalidad de la ley (legislador negativo) hasta llegar a un extremo que ni la Constitución ni las leyes se lo permiten.

d. El criterio sociológico

Por cuanto la interpretación realizada por el TC no es adecuada a las características sociales de nuestra realidad normada, aquí retornamos al inicio del presente trabajo, donde se ha analizado que por esencia nuestro sistema jurídico romano germánico –civil law– está basado en la ley, no en la jurisprudencia, como primer y principal fuente de Derecho, entonces la interpretación realizada por el TC pretende modificar nuestra realidad normada, nuestra esencia, desconociendo el criterio sociológico de interpretación de las normas jurídicas.

Adicionalmente, el propio TC en el caso Lizana Puelles²⁴ manifiesta que, reconociéndose la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, se exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen los siguientes principios:

“a. El principio de unidad de la Constitución: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un ‘todo’ armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.

b. El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta ‘optimizando’ su interpretación, es decir, sin ‘sacrificar’ ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada ‘Constitución orgánica’ se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución).

c. El principio de corrección funcional: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.

d. El principio de función integradora: El ‘producto’ de la interpretación solo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de estos con la sociedad.

e. El principio de fuerza normativa de la Constitución: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante en todo y no solo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto”²⁵.

Realizando la interpretación de los artículos VII y IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (en los que se regula el precedente vinculante y la obligatoriedad de su aplicación) a la luz de los principios fijados por el TC en el caso Lizana Puelles, también llegamos a la conclusión de que la obligatoriedad del precedente vinculante contraviene el artículo 51 y 139, inciso 8, de la Carta Magna, porque:

a) Principio de unidad de la Constitución.- Queda sumamente claro que nuestro sistema jurídico se basa en la ley, y no en los precedentes vinculantes (además del artículo 139, inciso 8, véase los artículos 51 y 138 de la Constitución).

b) Principio de concordancia práctica.- La interpretación se realiza cuando existe aparente tensión entre normas constitucionales, en este caso no hay tensión, ya que no existe norma constitucional que regule el precedente vinculante, ello está regulado en el Código Procesal Constitucional, no en la Constitución.

c) Principio de corrección funcional.- Aclara más el panorama porque impide vía interpretación desvirtuar –desnaturalizar– las funciones o competencias de los órganos constitucionales, como lo es el TC, cuyas competencias están reguladas en el artículo 200 y siguientes de la Constitución, donde no se le faculta para dictar reglas jurídicas ni jurisprudencias de obligatorio cumplimiento, más aún, el artículo 139, inciso 2, de la Carta Magna establece el principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

d) Principio de fuerza normativa de la Constitución.- La interpretación debe respetar la naturaleza de la Constitución y, como está claro, nuestra Constitución regula expresamente a la ley como primera y principal fuente del Derecho, por lo que vía interpretación obligar al cumplimiento del precedente vinculante desnaturalizaría nuestra Constitución.

El artículo 34 de la Ley que regula el procedimiento contencioso-administrativo establece que “[l]as decisiones adoptadas en casación por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República constituirán doctrina jurisprudencial en materia contencioso administrativa. Los órganos jurisdiccionales inferiores podrán apartarse de lo establecido por la doctrina jurisprudencial, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que conocen y que motiven debidamente las razones por las cuales se apartan de la doctrina jurisprudencial”. Por su parte, el artículo 37 de la referida Ley establece que “cuando la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resoluciones principios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa, constituyen precedente vinculante”.

II. IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia resulta de suma importancia, en primer lugar, es una de las fuentes del Derecho, constituye un valioso material de orientación y enseñanza, permite sustentar defensas, motivar resoluciones, y mediante el principio de plenitud hermética del Derecho permite establecer criterios de interpretación de las normas jurídicas para lograr administrar justicia aun en casos de vacío o deficiencia de la ley (artículos 139, inciso 8, de la Constitución Política, III y VIII del Título Preliminar del Código Procesal Civil). Siendo conscientes de la importancia de la jurisprudencia, cabe determinar hasta qué punto la jurisprudencia es vinculante o de obligatorio cumplimiento dentro del civil law, para ello analizaremos la base legal que regula el tema.

La Constitución Política del Estado peruano no regula la jurisprudencia ni su carácter vinculante, el Código Procesal Constitucional, en su artículo VII, establece que las sentencias del Tribunal Constitucional constituirán precedente vinculante cuando así se exprese en el texto de la sentencia²⁶.

El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden establecer ejecutorias que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales, en caso de que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan²⁷.

Por su parte, el nuevo Código Procesal Penal dispone en su artículo 433, numeral 3, que la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema podrá decidir que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial que vincula a los órganos jurisdiccionales penales.

III. COLISIÓN DE LA JURISPRUDENCIA CON EL SISTEMA JURÍDICO ROMANO GERMÁNICO

Últimamente, nuestro sistema jurídico romano germánico, civil law, está sufriendo una serie de embestidas que desnaturalizan las bases doctrinarias y filosóficas sobre las cuales se asienta, distintas entidades como el Tribunal Constitucional, el Poder Judicial, la Sunarp, la Sunat, el Tribunal Fiscal, entre otros, emiten jurisprudencias o precedentes, algunas veces “vinculantes” u “obligatorias”, mediante las cuales dictan reglas jurídicas que “deben” ser cumplidas por todos los órganos jurisdiccionales, administrativos, litigantes y administrados, allí apreciamos una colisión con nuestro sistema, ya que cualquier interpretación jurídica debería hacerse tomando como primera fuente de interpretación a la ley, luego a los principios generales del Derecho, posteriormente a la doctrina y, finalmente, a la jurisprudencia, en ese orden.

Apreciamos que mediante jurisprudencias y precedentes se está llegando a extremos y excesos donde no se interpretan, sino que se reescriben, deforman y hasta modifican las normas jurídicas, situación que a todas luces atenta contra la Constitución y contra la esencia histórica de nuestro sistema jurídico, donde una norma jurídica solo puede ser modificada por otra de igual o superior rango, cito algunos casos pidiendo que el lector por un momento aísle el tema de fondo y nos centremos objetivamente en el aspecto formal:

a) El cuarto párrafo de la primera disposición final y transitoria de la Constitución, que regula los regímenes pensionarios de los servidores públicos, sustituido por el artículo 3 de la Ley Nº 28389, publicada el 17 de noviembre de 2004, establece que “[e]l ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a incrementar las pensiones más bajas, conforme a ley. Las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación”.

La STC Exp. Nº 00050-2004-AI/TC, en el punto 4 de su parte resolutiva, señaló lo siguiente:

“Se interpreta, de conformidad con el fundamento 159, el cuarto párrafo de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, tiene el sentido de que la totalidad del ahorro proveniente de la aplicación de las nuevas reglas pensionarias, debe ser destinado a mejorar el sistema de seguridad social, lo cual supone, entre otros muchos aspectos, gastos en infraestructura y logística de salud, compra de más y mejores medicamentos, capacitación del personal de salud y mejora de sus honorarios, entre otros”.

Como se puede apreciar, ello rebasa los límites de una interpretación, pues el TC está modificando el texto de la norma constitucional, bajo un pretexto de interpretación, actuando como legislador positivo, pese a que la labor interpretativa e integrativa del TC tiene sus límites en la propia Constitución. Uno de estos es que en ningún caso debe vulnerar el principio de separación de poderes que concede la competencia de crear Derecho ex novo al Congreso de la República²⁸.

b) El artículo 1 de la Ley Nº 24041 textualmente establece que “[l]os servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de la misma ley”.

Mediante la Cas. Nº 5807-2009 Junín, del 20 de marzo de 2012, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, se procede a deformar dicha norma de la siguiente manera:

“Octavo.- Interpretación de esta Sala Suprema. Que, este Supremo Tribunal considera que la interpretación del artículo 1 de la Ley Nº 24041, es el siguiente: ‘Se considera que las breves interrupciones de los servicios prestados, por servidores púbicos contratados para labores de naturaleza permanente, no afectan el carácter ininterrumpido de dichos servicios si las interrupciones han sido promovidas por la Entidad Pública empleadora para desconocer el derecho del trabajador a la protección frente al despido, que le brinda la Ley Nº 24041; siendo que dichos servidores no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el capítulo V del Decreto Legislativo N° 276 y con sujeción al procedimiento establecido en dicha norma’ (…). HA RESUELTO (…) DECLARAR que el criterio establecido en el considerando octavo de la presente sentencia constituye precedente judicial vinculante (…)” (sic).

La norma textualmente dispone “ininterrumpido”, pero la Sala fija como precedente vinculante que “las breves interrupciones (…) no afectan el carácter ininterrumpido”, ello destruye la interpretación literal, deforma la norma y hasta el propio idioma.

c) El artículo 1313 del Código Civil establece que, “[p]or el mutuo disenso, las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado”.

Mediante las Resoluciones Nºs 454-2012-SUNARP-TR-A y 457-2012-SUNARP-TR-A, ambas del 28 de setiembre de 2012, el Tribunal Registral con sede en Arequipa desnaturaliza la figura del mutuo disenso regulada en el artículo 1313 del Código Civil. Cabe resaltar que incluso dichas resoluciones han sido declaradas precedente de observancia obligatoria aprobado en el XCVI Pleno No Presencial del Tribunal Registral, conforme a lo siguiente:

“Dentro de este contexto, el mutuo disenso constituye un medio para extinguir obligaciones: en consecuencia, no es procedente cuando la prestación o prestaciones derivadas de la relación obligatoria han sido íntegramente ejecutadas: pues en este último supuesto el acto o contrato quedó consumado. En conclusión, se puede señalar que no es válido el mutuo disenso celebrado para dejar sin efecto la compraventa de fecha 04/05/2007, por cuanto, de acuerdo a lo expuesto, el contrato se consumó y dejó de existir”.

Las dos jurisprudencias citadas interpretan restrictivamente la norma jurídica, e incorporan requisitos y limitaciones que no están contenidos en ninguna norma, vulnerando la libertad de contratación prevista en el artículo 62 de la Constitución y los artículos 1313 y 1351 del Código Civil, que establecen que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para construir, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Nuestro ordenamiento jurídico prevé que así como las partes se pueden vincular mediante contrato, ellas se pueden desvincular por mutuo disenso, por lo que la interpretación jurisprudencial resulta arbitraria. Cabe resaltar que ambas jurisprudencias se fundamentan en las teorías del “contrato perfeccionado” y del “contrato consumado”, que no resultan atingentes al problema jurídico analizado (mutuo disenso).

También somos conscientes de la enorme cantidad de jurisprudencias contradictorias que ha sido emitida por diversos órganos de administración de justicia, una leve descripción de ello ha sido incluida ut supra en la cita al maestro Aníbal Torres Vásquez cuando nos referimos al precedente, dichas contradicciones también colisionan con el sistema jurídico.

IV. ¿LA JURISPRUDENCIA Y LOS PRECEDENTES SON VINCULANTES?

Empezaré refiriendo que a nivel constitucional no existe regulación sobre la jurisprudencia ni los precedentes vinculantes, la Constitución no faculta al TC a emitir precedentes vinculantes de obligatorio cumplimiento, tampoco encontramos norma constitucional que obligue al Poder Judicial, a otros órganos que administran justicia ni a los litigantes o administrados a acatar los precedentes vinculantes, entonces es el propio Estado el que ha decidido no regular el efecto vinculante de las jurisprudencias o precedentes en la Constitución.

Encontramos normas de menor jerarquía que otorgan a algunos órganos (TC, PJ, Tribunal Registral, Servir, etc.) la potestad de emitir jurisprudencia vinculante y la obligatoriedad de otros órganos de administración de justicia y de los administrados de cumplir dichas jurisprudencias vinculantes, no obstante, en concordancia con todo lo expuesto en el presente análisis, queda claro que las jurisprudencias vinculantes podrán utilizarse cuando exista vacío o deficiencia de la ley, sin que su inutilización acarree responsabilidad alguna en los magistrados, debido fundamentalmente al principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, al principio de jerarquía normativa y a la propia esencia del sistema jurídico romano germánico.

No faltarán posiciones que sostengan la existencia de normas jurídicas que faculten a determinados órganos de administración de justicia para emitir jurisprudencias vinculantes, como es el caso de la primera disposición final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, al respecto cabe analizar si dicha norma contraviene o no la Constitución, y si es o no anticonstitucional.

CONCLUSIONES

La esencia de nuestro sistema jurídico está basado en la ley como fuente primera del Derecho. La jurisprudencia, aunque foránea al sistema jurídico romano-germánico, tiene importancia en el desarrollo del Derecho, por ello y por mandato constitucional corresponde aplicar la jurisprudencia y los precedentes vinculantes como cuarta fuente del Derecho en aquellos supuestos de vacíos o deficiencias de la ley, evitando los excesos interpretativos, regulatorios, restrictivos y hasta modificatorios que últimamente abundan en nuestro país.

Nuestro sistema jurídico y las instituciones allí desarrolladas cuentan con más de dos mil años de evolución, análisis, perfeccionamiento y madurez, lo cual no puede ser desfigurado por una moda cursi de jurisprudencias y precedentes, menos aún si son emitidas sin contar con análisis serios donde se planteen, discutan y justifiquen debidamente los temas abordados en dichas jurisprudencias. Algunas jurisprudencias constituyen posturas extrañas, extremas o importadas que son formuladas por un solo abogado–generalmente el ponente–, con estudios, trayectoria profesional y producción doctrinaria desconocidos, quienes pretenden medirse y rebatir a los forjadores de nuestro Derecho, cuyos nombres y obra jurídica quizá desconozcan como Justiniano Augusto, Publio Virgilio Marón, Marco Tulio Cicerón, Gayo, Domicio Ulpiano, y de los autores contemporáneos Rudolf Von Ihering, Giorgio del Vecchio, Luís Diez-Picazo, Jeremías Bentham, Henry y León Mazeaud, Louis Josserand, Ludwig Enneccerus, Eduardo Couture, Guiseppe Chiovenda, Hans Kelsen, por mencionar solo algunos.

Mientras no existan análisis serios sobre ¿por qué? y ¿para qué? variar la esencia de nuestro sistema jurídico colocando a la jurisprudencia y los precedentes como segunda o primera fuente del Derecho, y mientras la Constitución siga disponiendo que la ley es nuestra primera y principal fuente del Derecho, los abogados, operadores, usuarios y estudiosos del Derecho estamos obligados a defender las bases ideológicas, la esencia y las fuentes que rigen nuestro sistema jurídico del civil law, rechazando la alienación jurídica.

Se evidencia carencia de técnica legislativa y uso inadecuado del lenguaje y de los términos jurídicos en las diversas normas que regulan la jurisprudencia, el precedente, su obligatoriedad, los plenos y la doctrina, pues confunden y mezclan los conceptos de jurisprudencia, precedente, doctrina jurisprudencial, pleno jurisprudencial, principios jurisprudenciales, etc., lo cual requiere urgente corrección.

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* Abogado, magíster en Derecho Civil y Comercial y doctor en Derecho por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo. Licenciado en Educación por la Universidad Privada San Pedro. Actualmente se desempeña como notario público en la provincia de Huaraz.

1 Artículo 51.- “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.

2 Artículo 139.- Principios de la administración de justicia

“Son principios y derechos de la función jurisdiccional [e]l principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del Derecho y el Derecho consuetudinario (…)”.

3 Artículo VIII.- “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano”.

4 Artículo III.- “(…) En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso”.

5 Cabe precisar que los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional, formalmente y por su contenido se ubican dentro de la categoría de jurisprudencias.

6 DÍAZ COUSELO, José María. Los principios generales del Derecho. Plus, Buenos Aires, 1971, p. 16.

7 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de Derecho usual. 29ª edición, Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 147 y ss.

8 SMITH, Juan Carlos. “Ley”. En: Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XVIII, Diskill, Buenos Aires, 1996, p. 315.

9 CABANELLAS, Guillermo. Ob. cit., Tomo VI, p. 412.

10 DEL VECCHIO, Giorgio. Los principios generales del Derecho. 3ª edición, Tomo III, Bosch, Barcelona, 2008, p. 301.

11 CABANELLAS, Guillermo. Ob. cit., Tomo III, p. 301.

12 Ver: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cij/s_corte_suprema_utilitarios/as_home/as_cij/as_plenos_jurisdiccionales/> (consulta: 02/02/2017).

13 DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. La reforma del sistema de justicia, ¿en el camino correcto? Breve balance de su situación actual y de los retos pendientes. Fundación Konrad Adenauer - Instituto Peruano de Economía Social de Mercado, Lima, 2006, p. 40.

14 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “La jurisprudencia como fuente del Derecho”. Disponible en: <http://www.etorresvasquez.com.pe/La-Jurisprudencia.html> (consulta: 30/10/2016).

15 Código Procesal Civil, artículo 400.- “Cuando una de las salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los Vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio (…)”.

16 TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, artículo 158.- “Constituyen precedentes de observancia obligatoria los acuerdos adoptados por el Tribunal Registral en los Plenos Registrales, que establecen criterios de interpretación de las normas que regulan los actos y derechos inscribibles, a ser seguidos de manera obligatoria por las instancias registrales, en el ámbito nacional, mientras no sean expresamente modificados o dejados sin efecto mediante otro acuerdo de Pleno Registral, por mandato judicial firme o norma modificatoria posterior (…)”.

17 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit.

18 MAC RAE THAYS, Elizabeth Roxana. “Principios jurisprudenciales en materia contencioso-administrativa”. Círculo de Derecho Administrativo, Lima. Disponible en: <http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/viewFile/13544/14169> (consulta: 19/02/2017).

19 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de lengua española. 21ª edición, Tomo 8, Real Academia Española, Madrid, 2001, p. 1233.

20 Tengamos en cuenta que, de acuerdo al Diccionario de la lengua española, la palabra “precepto” significa “cada una de las instrucciones o reglas que se dan o establecen para el conocimiento o manejo de un arte o facultad”, siendo sinónimo de mandato, normas, pautas, criterios.

21 SALAZ VALDEZ, Melissa. “Precedente vinculante”. Lima, 2009. Disponible en: <http://melissasalasvaldez.blogspot.com/2009/07/introduccion-en-algunos-paises-la.html> (consulta: 09/03/2014).

22 Artículo 204.- “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto (…)”.

23 Artículo VII.- Precedente. “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.

24 Artículo IX.- Aplicación supletoria e integración

“En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los códigos procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina”.

25 Sobre criterios de interpretación de la norma jurídica véase ANCHONDO PAREDES, Víctor Emilio. “Métodos de interpretación jurídica”. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Disponible en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/16/cnt/cnt4.pdf> (consulta: 09/03/2014).

26 STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, caso Pedro Andrés Lizana Puelles.

27 Citado por FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “Principios de interpretación constitucional”. En: Jurídica. Nº 284, Lima, 28 de abril de 2009.

28 Artículo 139 de la Constitución.- Principios de la Administración de Justicia. “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario (…)”.