El autor analiza el contenido del Reglamento de la Ley de alimentación saludable, a raíz de los debates surgidos en nuestro medio sobre el tema, y compara la regulación vigente con la existente en los vecinos países de Chile y Ecuador. Considera que las disposiciones contenidas en estos reglamentos técnicos podrían ser consideradas discriminatorias, en tanto no se aplican a los alimentos no procesados si estos tuvieran los mismos componentes que los alimentos procesados.

MARCO NORMATIVO

Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes, Ley Nº 30021 (18/05/2013): passim.

Reglamento de la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes, D. Sup. Nº 017-2017-SA (18/12/2017): passim.

Dictan disposiciones reglamentarias al Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio en el ámbito de bienes y al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, en el ámbito de servicios de la OMC, D. Sup. Nº 149-2005-EF (10/11/2005): art. 7.

PALABRAS CLAVE: Derecho a la alimentación / Derechos de niños, niñas y adolescentes / Alimentación saludable / Reglamento técnico

Recibido: 04/12/2017

Aprobado: 18/12/2017

INTRODUCCIÓN

El 17 de mayo de 2013 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 30021, Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante, Ley Nº 30021). Dicha norma tiene por objeto promover y proteger de manera efectiva el derecho a la salud pública, al crecimiento y el desarrollo adecuado de las personas a través de las acciones de educación, el fortalecimiento y fomento de la actividad física, la implementación de kioscos y comedores saludables en las instituciones de educación básica regular y la supervisión de la publicidad, la información y otras prácticas relacionadas con los alimentos y bebidas no alcohólicas dirigidas a los niños, niñas y adolescentes. Ello, con la finalidad de reducir y eliminar las enfermedades vinculadas con el sobrepeso, la obesidad y las enfermedades crónicas conocidas como no transmisibles.

Luego, mediante Resolución Ministerial Nº 524-2016-MINSA, se prepublicó el Proyecto de Reglamento de la Ley Nº 30021 en el diario oficial El Peruano, el 25 de julio de 2016. Al haberse determinado que las materias que abarca la regulación del citado proyecto de reglamento lo constituyen en un reglamento técnico, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto Supremo Nº 149-2005-EF, que dicta disposiciones reglamentarias al Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio en el ámbito de bienes y al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, en el ámbito de servicios de la OMC, se dispuso mediante la citada resolución ministerial la publicación de dicha propuesta por noventa (90) días calendario, en el portal institucional del Ministerio de Salud, de conformidad con lo dispuesto en el mencionado decreto supremo, a efecto de recibir las sugerencias y comentarios de las entidades públicas o privadas y de la ciudadanía en general.

Finalmente, luego de recibir diversos comentarios de la sociedad civil, así como de terceros países, el sábado 17 de junio de 2017, se publicó en el diario oficial El Peruano, el Reglamento de la Ley Nº 30021, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 017-2017-SA.

I. ANÁLISIS

1. Contexto

El objetivo de la Ley Nº 30021 es “la promoción y protección efectiva del derecho a la salud pública, al crecimiento y desarrollo adecuado de las personas, a través de las acciones de educación, el fortalecimiento y fomento de la actividad física, la implementación de kioscos y comedores saludables en las instituciones de educación básica regular y la supervisión de la publicidad, la información y otras prácticas relacionadas con los alimentos y bebidas no alcohólicas dirigidas a los niños, niñas y adolescentes para reducir y eliminar las enfermedades vinculadas con el sobrepeso, la obesidad y las enfermedades crónicas conocidas como no transmisibles”.

Para cumplir con dicho objetivo legítimo es necesario contar con medidas de diferente naturaleza que sean implementadas de forma paralela, tales como la promoción de la actividad física, de ambientes escolares y kioscos escolares saludables, de educación que promueva los buenos hábitos alimenticios y el establecimiento de límites a la publicidad dirigida a niños, niñas y adolescentes, referidos a alimentos y bebidas no alcohólicas con alto contenido de azúcar, sodio o grasas saturadas.

De acuerdo con datos registrados por la Comisión para acabar con la obesidad infantil de la Organización Mundial de la Salud, en “los países en desarrollo con economías emergentes (clasificados por el Banco Mundial como países de ingresos bajos y medianos) la prevalencia de sobrepeso y obesidad infantil entre los niños en edad preescolar supera el 30 %”¹.

Asimismo, en la sexagésima sexta sesión del Comité Regional de la Organización Mundial de la Salud para las Américas, llevada a cabo en el año 2014 se aprobó el Plan de Acción para la prevención de la obesidad en la niñez y adolescencia, el que señala en su décimo párrafo que “cuanto más temprana es la edad a la que una persona adquiere sobrepeso o se convierte en obesa, mayor es el riesgo que tiene de seguir teniendo sobrepeso o de tornarse obesa al avanzar la edad”.

Por otro lado, al referirse a los hábitos alimenticios dicho plan indica que estos “se adquieren en la niñez, la promoción y el consumo en la niñez de productos de alto contenido calórico y bajo valor nutricional, bebidas azucaradas y comida rápida interfieren con la formación de hábitos alimentarios saludables”. Finalmente, señala que “los niños son incapaces de comprender la intención persuasiva de la promoción y publicidad de los alimentos y bebidas de bajo valor nutricional”.

En adición a ello, se afirma que la publicidad es “un factor de socialización relevante para los niños, e incluso un inductor de determinadas pautas de consumo. En ese marco, y desde una perspectiva ética, es razonable advertir la importancia de la responsabilidad publicitaria con sus potenciales consumidores, niños o no, y la necesidad de normas tanto jurídicas como de autorregulación para guiarla y ajustarla”.

2. Principales disposiciones de la Ley Nº 30021

• Objeto: El artículo 1 de la Ley Nº 30021, “Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes” señala que esta tiene por objeto la promoción y protección efectiva del derecho a la salud pública, al crecimiento y desarrollo adecuado de las personas a través de la educación, fortalecimiento y fomento de la actividad física y supervisión de la publicidad (incluye etiquetado), información y otras prácticas.

• Ámbito de aplicación: El artículo 2 de Ley Nº 30021, señala que dicha norma se aplica a todas las personas naturales y jurídicas que comercialicen, importen, suministren y fabriquen alimentos procesados (que se encuentren dirigidos preferentemente menores de 16 años) así como al anunciante de dichos productos. Se excluyen los alimentos y las bebidas no alcohólicas en estado natural, no sometidas a proceso de industrialización.

• Listado de productos: El literal 6.2 del artículo 6 de la Ley señala que los kioscos y los comedores escolares brindan exclusivamente alimentos y bebidas saludables conforme a los estándares que establece el Ministerio de Salud, a través de un listado de alimentos adecuados para cada edad, basado en el reglamento.

• Advertencias publicitaria: El artículo 10 de la Ley se refiere a las advertencias publicitarias de los alimentos y bebidas no alcohólicas con grasas trans y alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas. Dicha advertencia publicitaria será aplicable a los alimentos y las bebidas no alcohólicas que superen los parámetros técnicos establecidos en el reglamento correspondiente. Sin embargo, dicho artículo incluye también a la publicidad que se consigna en el producto. En este punto resulta importante mencionar que la Ley define como publicidad en producto a toda publicidad fijada en el empaque, en el envase o en el cuerpo del producto.

• Reglamentación de parámetros técnicos: La primera disposición complementaria transitoria de la ley dispone la reglamentación de los parámetros técnicos para los alimentos y bebidas no alcohólicas referentes al alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas, así como para los alimentos con contenido de grasas trans, específicamente, sobre el proceso gradual de reducción de grasas trans hasta su eliminación. Estos parámetros técnicos debe estar basados en el conjunto de recomendaciones emitidas por el organismo intergubernamental en salud: Organización Mundial de la Salud-Organización Panamericana de la Salud OMS-OPS.

• Principio de veracidad publicitaria: La Ley Nº 30021 señala que los mensajes publicitarios deben ser claros, objetivos y pertinentes, teniendo en cuenta que el público infantil y adolescente no tiene la capacidad ni la experiencia suficiente para valorar o interpretar debidamente la naturaleza de dichos mensajes.

3. Principales disposiciones del Reglamento de la Ley Nº 30021: análisis comparado a partir del caso ecuatoriano y chileno

El 6 de diciembre de 2015, mediante Resolución Nº 14511 de la Subsecretaría de Industrias y Productividad del Ministerio de Industrias y Productividad de Ecuador, se aprobó y oficializó con el carácter obligatorio el “Reglamento Técnico Ecuatoriano RTE INEN 022 (2R) “Rotulado de productos alimenticios procesados, envasados y empaquetados”.

Por su parte, mediante (Decreto Nº 13, IdDO 918813) publicado en el diario oficial de la República de Chile el 26 de junio de 2015, se modificó el Decreto Supremo Nº 977 de 1996, “Reglamento Sanitario de los Alimentos”.

• Ámbito de aplicación: El artículo 2 del Reglamento establece que esta norma será de aplicación en el ámbito nacional, regional y local, en el Sector Público y Privado. Asimismo, alcanzan a todas las personas naturales y jurídicas que fabriquen, comercialicen, importen, suministren y anuncien alimentos procesados dentro del territorio nacional.

Ecuador: Todos los alimentos procesados para el consumo humano, que cuenten con Registro Sanitario que se comercialicen en el territorio nacional.

Chile: Todas las personas, naturales o jurídicas, que se relacionen o intervengan en los procesos de producción, importación, elaboración, envase, almacenamiento, distribución y venta de alimentos para uso humano, así como a los establecimientos, medios de transporte y distribución destinados a dichos fines.

• Notificado al Comité OTC - OMC:

Perú:

Chile: Notificado al Comité OTC - OMC: 21/02/2013.

Fecha límite para la presentación de observaciones: 60 días a partir de la fecha de distribución.

Ecuador: Notificado al Comité OTC - OMC: 01/05/2014

Notificado a la OMC: 07/05/20 14

Fecha límite para la presentación de observaciones: 60 días a partir de la fecha de distribución.

• Parámetros técnicos: Según el artículo 4 del Reglamento, los parámetros técnicos que serán aplicables a partir de los treinta y nueve (39) meses de aprobación del Manual de Advertencias Publicitarias, a los que se hace referencia en el cuadro anterior podrán ser actualizados tomando como base la evidencia científica, información relacionada a alimentación saludable y las normas internacionales sobre las materias con una anticipación no menor a los doce (12) meses de su entrada en vigencia.

Fuente: El Peruano

• Ámbito de aplicación de las disposiciones sobre publicidad: El artículo 13 del reglamento regula el ámbito de aplicación de las disposiciones sobre publicidad, teniendo en consideración un análisis integral de la ley. Es por ello, que el citado artículo prescribe que los artículos 8, 9 y 10 de la ley serán aplicables a toda publicidad dirigida a niños, niñas y adolescentes menores de 16 años.

Asimismo, se precisa que las advertencias publicitarias contempladas en el artículo 10 de la ley, son de aplicación a todos los alimentos procesados que superen los parámetros técnicos señalados en el artículo 4 del Reglamento independientemente de la forma o medio de comercialización.

• Las advertencias publicitarias establecidas en el artículo 10 de la Ley serán aplicables a aquellos alimentos y bebidas no alcohólicas cuyo contenido en grasas saturadas, sodio y azúcar superen los parámetros técnicos establecidos en dicho Reglamento. Dichas advertencias deberán consignarse de manera clara, legible, destacada y comprensible en la cara frontal de la etiqueta del producto; mientras que en los anuncios en medios o internet deben ocupar hasta el 15 % del tamaño del mismo.

Chile:

Cuando un alimento o producto alimenticio se le haya adicionado sodio, azúcares o grasas saturadas, y su contenido supere los límites de contenido de energía, sodio, azúcares totales y grasas saturadas en alimentos, deberá rotular la o las características nutricionales relativas al nutriente adicionado.

Este rotulado cuenta con un sistema gráfico que permitirá ser adherido en la etiqueta o envase, mediante los cuales se podrá consignar lo siguiente:

• ALTO EN AZÚCARES

• ALTO EN GRASAS SATURADAS

• ALTO EN SODIO

• ALTO EN CALORÍAS

Ecuador:

El reglamento cuenta con un sistema gráfico con barras de colores colocadas de manera horizontal; estos colores serán: rojo, amarillo y verde, según la concentración de los componentes:

a) La barra de color rojo está asignado para los componentes de alto contenido y tendrá la frase “ALTO EN…”.

b) La barra de color amarillo está asignado para los componentes de medio contenido y tendrá la frase “MEDIO EN…”.

c) La barra de color verde está asignado para los componentes de bajo contenido y tendrá la frase “BAJO EN…”.

4. Sobre el reglamento como reglamento técnico y su consistencia con el Acuerdo OTC de la OMC

El punto 1 del Anexo 1 del Acuerdo sobre OTC establece la siguiente definición:

“1. Reglamento técnico

Documento en el que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción con ellas relacionados, con inclusión de las disposiciones administrativas aplicables, y cuya observancia es obligatoria. También puede incluir prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción, o tratar exclusivamente de ellas” (el énfasis es nuestro).

Por consiguiente, de acuerdo a la definición antes expuesta, el Reglamento de la Ley Nº 30021 podría ser calificado como “reglamento técnico”, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo sobre OTC.

Siendo ello así, debe tenerse presente a continuación que el Acuerdo OTC reconoce el derecho de los miembros a adoptar los reglamentos técnicos que consideren necesarios para alcanzar un objetivo legítimo, siempre que con ello no se creen obstáculos innecesarios al comercio internacional. En ese sentido, el párrafo 2.2 del Acuerdo OTC enumera, de manera no exhaustiva, diversos objetivos legítimos que justificarían la adopción de un reglamento técnico, el cual no debería restringir el comercio más de lo necesario para alcanzar.

En tal sentido, para que dichos reglamentos técnicos se encuentren justificados a los efectos del Acuerdo OTC, es conveniente analizar lo siguiente:

a) Si el reglamento técnico persigue un objetivo legítimo².

b) En caso de perseguir un objetivo legítimo, si el reglamento técnico resulta ser una medida necesaria para alcanzar dicho objetivo (test de necesidad).

c) Si dicho reglamento técnico pudiera ser discriminatorio o no.

a) Sobre el objetivo legítimo

A través de una lectura conjunta del artículo 1 y 10 de la Ley N° 30021, así como del artículo 2 del Reglamento, se observa que el objetivo de las advertencias publicitarias o etiquetado nutricional obligatorio es promover y proteger de manera efectiva, entre otros, el derecho a la salud pública, al crecimiento y desarrollo adecuado de las personas, a través de la supervisión de la información y otras prácticas relacionadas con los alimentos y bebidas no alcohólicas dirigidas a los niños, niñas y adolescentes para reducir y eliminar las enfermedades vinculadas con el sobrepeso, la obesidad y las enfermedades crónicas conocidas como no transmisibles.

Por lo tanto, se desprende que el Reglamento tiene entre sus objetivos promover y proteger de manera efectiva la salud pública, haciendo énfasis en la salud de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual dicho objetivo calificaría como legítimo al amparo del párrafo 2.2 del artículo 2 del Acuerdo OTC, antes señalado.

b) Sobre el test de necesidad

Seguidamente, corresponde analizar si este Reglamento Técnico no restringiría el comercio más de lo necesario para alcanzar su objetivo legítimo. Al respecto, el párrafo 2.4 del artículo 2 del Acuerdo OTC establece, como regla general que, cuando sean necesarios reglamentos técnicos y existan normas internacionales pertinentes, o sea inminente su formulación definitiva, los miembros utilizarán esas normas internacionales, o sus elementos pertinentes, como base de sus reglamentos técnicos. Adicionalmente, a modo de excepción, dicha disposición posibilita a tales miembros apartarse de las mismas cuando estas sean ineficaces o inapropiadas para el logro de los objetivos legítimos perseguidos.

De ese modo, podría resultar de aplicación lo dispuesto en el párrafo 2.5 del artículo 2 del Acuerdo OTC, el cual establece que, siempre que un reglamento técnico se adopte para alcanzar un objetivo legítimo y esté en conformidad con las normas internacionales pertinentes, se presumirá iuris tantum, que no crea un obstáculo innecesario al comercio internacional.

Sobre el particular, el Órgano de Apelación de Estados Unidos - Atún II (México), ha establecido que un elemento necesario de la definición de una norma “internacional” a los efectos del Acuerdo OTC es la aprobación de la norma por una “institución internacional con actividades de normalización”, es decir, una institución que tenga actividades reconocidas en el ámbito de la normalización y esté abierta a las instituciones competentes de por lo menos todos los miembros de la OMC³.

Asimismo, a efectos de aplicar una norma internacional como base para algún reglamento técnico, se debe determinar si se trata de una norma internacional pertinente para el reglamento a la cual se pretenda aplicar.

Al respecto, el Grupo Especial del Caso Unión Europea - Sardinas, señaló que el sentido corriente del término inglés relevant (pertinente) es bearing upon or relating to the matter in hand; pertinent (referente o relativo a la cuestión de que se trata)⁴. Por lo tanto, para que sea una norma internacional pertinente, las Recomendaciones de la OMS-OPS deberán estar referidas o relacionadas con el producto al cual se aplicará.

Por otra parte, el artículo 4.2 del Acuerdo OTC señala que en caso exista una norma internacional pertinente, los miembros deben utilizar esa norma internacional como base, lo que significa que deben utilizar las normas internacionales como elemento principal o principio fundamental⁵. De acuerdo con la jurisprudencia, el uso de una norma internacional como base no impone una obligación de poner el reglamento técnico en conformidad con la norma internacional pertinente; lo cual da a los miembros de la OMC cierto grado de latitud en el cumplimiento de la obligación establecida en el párrafo 4 del artículo 2 del Acuerdo OTC⁶.

En adición a ello, cabe mencionar que el Grupo Especial, Estados Unidos - EPO, estableció que en el contexto del artículo 2.4 un medio “ineficaz” significa un medio que no cumple la función necesaria para alcanzar el objetivo legítimo perseguido, mientras que un medio es “inapropiado” cuando no es especialmente idóneo para el logro de ese objetivo⁷.

De ese modo, se reconoce que pueden existir formas diversas en que los miembros de la OMC utilicen la norma internacional pertinente para la elaboración de sus reglamentos técnicos. En este sentido, los miembros de la OMC no están obligados a utilizar la norma internacional pertinente si esta es ineficaz o inapropiada para el logro de los objetivos legítimos perseguidos por el reglamento técnico y, por ende, no consideramos apropiado incorporar a las Recomendaciones de la OMS/OPS como una referencia específica dentro de la Ley Nº 30021, pues ello significaría que no existiría la posibilidad de evaluar la pertinencia de tales recomendaciones o de otras normas internacionales que puedan resultar pertinentes.

En ese sentido, puede observar que no existe claridad en el sustento de los reglamentos técnicos a si las recomendaciones de la OMS-OPS a las que se hace referencia en la primera disposición complementaria transitoria de la Ley y que también incide en el proyecto de reglamento, podrían calificar como “normas internacionales pertinentes”, por lo que el requerimiento de advertencia publicitaria en los productos procesados podría ser incompatible con el artículo 2.4 del Acuerdo OTC y ser considerado innecesario.

c) Sobre los reglamentos técnicos como medida no discriminatoria y sobre la elaboración de los parámetros técnicos

El requisito de advertencia publicitaria en los productos procesados que superen los parámetros técnicos no sería discriminatorio de jure con el artículo 2.1 del Acuerdo OTC. Sin embargo, podría presentarse una discriminación de facto si es que los productos excluidos del alcance de la medida (productos no procesados) contienen los mismos componentes que los productos incluidos (productos procesados) y existe una correlación efectiva entre esta exclusión y el origen de los productos excluidos (productos similares importados).

En el marco de la OMC, para todo reglamento técnico, debe seguirse el procedimiento de notificación establecido en el Acuerdo OTC, el cual se describe en el artículo 2.9 del mismo. En este sentido, correspondería notificar la medida a la OMC y dar un plazo prudencial (90 días en el caso de Perú por normativa andina) para que los demás miembros de la OMC puedan formular observaciones por escrito, antes de que la medida entre efectivamente en vigencia (tomando en cuenta las observaciones formuladas por los demás miembros). Adicionalmente, cabe mencionar que, esta obligación de notificación también está contenida en las disposiciones correspondientes de la Comunidad Andina (en adelante, CAN) y de los Acuerdos Comerciales Bilaterales suscritos por el Perú con sus principales socios comerciales.

Por su parte, de acuerdo a la Decisión 562 de la Comunidad Andina, todos los reglamentos técnicos entrarán en vigencia a los 6 meses de su publicación, en aras de otorgar un tiempo necesario de adecuación para los productores e importadores.

CONCLUSIONES

Por lo antes expuesto, se considera que la Ley N° 30021, Ley de Promoción de la alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes, y su proyecto de Reglamento, contienen disposiciones que califican como reglamentos técnicos, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo OTC.

Dichos reglamentos técnicos persiguen un objetivo legítimo, sin embargo no existe un adecuado sustento en las normas antes señaladas a efectos de determinar que los referidos reglamentos técnicos se encuentran basados en normas internacionales pertinentes.

Por otra parte, es preciso señalar que los mencionados reglamentos técnicos, al aplicarse solo a productos procesados, podrían ser considerados discriminatorios de facto, si es que dichos productos excluidos (alimentos no procesados) contuvieran los mismos componentes que los productos incluidos (alimentos procesados) y fueran considerados productos similares.

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* LLM en Droit International et Européen Economique et Commercial en la Universidad de Lausanne. Abogado de la Comisión Especial que representa al Estado ante Controversias Internacionales de Inversión. Exprofesional de Derecho en el despacho viceministerial de Comercio Exterior de Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Ex especialista legal del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) y del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado peruano. Miembro del Consejo de Egresados del Círculo de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 Véase: <http://www.who.int/end-childhood-obesity/facts/es/>.

2 Sobre el particular, para determinar si un reglamento técnico persigue un objetivo legítimo se debe considerar la siguiente lista no exhaustiva:

· La protección de la salud y a vida de las personas y de los animales y la preservación de los vegetales.

· La protección del medio ambiente.

· La protección de sus intereses esenciales en materia de seguridad.

3 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Atún II (México), párrafo 359.

4 Informe del Grupo Especial Unión Europea - Sardinas, párrafo 7.68.

5 Real Academia Española. Véase: <http://lema.rae.es/drae/?val=base>.

6 Informe del Órgano de Apelación, CE - Hormonas, donde se constata que “basado en” no significa “en conformidad con”.

7 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - EPO, párrafo 7.730.