En el presente artículo, los autores realizan un análisis de lo que se entiende por regulación económica bajo la óptica de la Constitución de 1993. Asimismo, señalan los principios que deben aplicarse en para evitar las consecuencias que trae consigo el sistema de regulación y exponen una primera aproximación a la regulación relacionada con el Derecho Administrativo, la Administración Pública y la Ley del Procedimiento Administrativo General.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993 (31/12/1993): art. 58.

TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, D. Sup. Nº 006-2017-JUS (21/03/2017): passim.

PALABRAS CLAVE: Constitución económica / Derecho Administrativo / Administración Pública / Regulación económica

Recibido: 09/11/2017

Aprobado: 16/11/2017

INTRODUCCIÓN

El artículo 58 de la Constitución Política del Perú establece que, en materia económica, la iniciativa privada es libre, reservando la actuación del Estado en función de orientar el desarrollo del país y, principalmente, en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

A partir de dicho precepto contenido en el acápite denominado como “Constitución Económica”, se colige que el rol que juega el Estado en nuestra economía es –básicamente– el de regulador; es decir, su actuación queda ligada a un rol orientador respecto del mercado, ejerciendo funciones correctivas y reguladoras, garantizando el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado.

Para cumplir con dicho propósito, el Estado cuenta con una serie de instrumentos jurídicos centrados fundamentalmente en mecanismos de Derecho Público, varios de los cuales, se encuentran desarrollados en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

En el presente artículo, se realiza una primera aproximación a la regulación económica como institución íntimamente ligada al Derecho Administrativo, la Administración Pública y la Ley del Procedimiento Administrativo General. Para ello, se analizan y exponen los preceptos delimitadores consagrados en la mencionada Constitución económica.

I. EL ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA

Es una verdad innegable que el Estado, en mayor o menor grado, interviene en todos los mercados –estén abiertos a la competencia o no– a través de diferentes instrumentos jurídicos centrados fundamentalmente en mecanismos de Derecho Público¹.

La primera forma de intervención del Estado en la economía consiste en proveer un ordenamiento jurídico básico para las transacciones sobre la propiedad. Posteriormente, es tarea del Estado reconocer normativamente mecanismos de derecho privado que posibiliten las transacciones en el mercado. Así, de acuerdo a destacada doctrina nacional, la función primaria del Estado en cuanto al ordenamiento del mercado, es el reconocimiento y protección de los derechos².

Asimismo, la intervención del Estado en las relaciones económicas de los particulares no puede ni debe ser arbitraria, siendo que, como garantía mínima para los ciudadanos y los agentes económicos³, los parámetros de actuación del Estado deben encontrarse estipulados en la Constitución, toda vez que se trata de la Norma Suprema que, inspirada en valores superiores, determina el orden jurídico de la sociedad.

En tal sentido, dado el alcance y trascendencia que tiene la economía en la vida social, es fundamental que la Constitución recoja los principios jurídicos más importantes a los que debe someterse la ordenación de dicha realidad⁴. Sin perjuicio de ello, las previsiones constitucionales deben ser lo suficientemente amplias en razón de los cambios radicales e imprevistos constantes típicos de nuestro tiempo. Ambos aspectos –garantía y flexibilidad– son los que coadyuvarán a que los gobiernos puedan tener un manejo prudente, racional y consecuente con sus particulares planteamientos⁵.

La fuerza vinculante de la Constitución alcanza a todos los poderes y organizaciones que estructuran el Estado y en dichos términos es que vincula a la Administración Pública. No obstante ello, a diferencia de otros ordenamientos (como el español), nuestra Constitución Política no contiene disposiciones que se encuentren directamente relacionadas con la Administración Pública, aunque sí contempla preceptos que atañen a las entidades que forman parte de aquella para resolver los procedimientos que conocen en diversas materias⁶.

En dicha línea, Morón afirma, por ejemplo, que nuestra Constitución contiene disposiciones que establecen: a) los límites administrativos de la actividad estatal por los derechos humanos; b) los deberes positivos estatales; c) la función pública en la Constitución; d) el rol del Estado y de la Administración en la Constitución económica; e) la solución de controversias con el Estado; f) el régimen de asignación de recursos del Estado en la Constitución y de rendición de cuentas por el empleo de recursos y bienes del Estado; y, finalmente, g) los medios de control sobre los actos de la Administración Pública⁷.

II. LA DENOMINADA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

En el Perú, la Constitución de 1979 fue la primera en desarrollar una Constitución Económica formal, sistematizada en su Título III, dedicado al “Régimen Económico”, que contiene un numeroso articulado en el cual se establecen las reglas de juego de la actividad económica desarrollada por el Estado y los particulares dentro de una concepción de Estado Social potencialmente intervencionista⁸.

Bajo el régimen económico de la Carta de 1979 –que se fundamentaba en principios de justicia social⁹– recaía en el Estado la promoción del desarrollo económico y social mediante, entre otros, el incremento de la producción y de la productividad. En ese sentido, propugnaba una iniciativa privada libre ejercida en el marco de una economía social de mercado, siempre estimulada y reglamentada por el Estado en aras de su ejercicio en armonía con el “interés social”.

Sin embargo, las intervenciones públicas realizadas bajo el régimen económico propuesto en la Constitución de 1979 se hicieron comunes en el sistema económico, no para garantizar la igualdad entre competidores y la estabilidad de las reglas de mercado, sino para servir a intereses corporativos o para ceder a presiones de grupos sociales o colectivos económicos.

Precisamente, ello pasó debido a que las “reglas de consenso” establecidas en el Título III de la Constitución de 1979 –prácticamente– a cada regla de libertad, contraponían una de excepción¹⁰, lo cual volvía irrealizables cierto tipo de controles a la potestad de intervención estatal¹¹. Así, por ejemplo, si bien se admitió que la iniciativa privada era libre y se prohibió los monopolios, a través de la reserva para sí de actividades productivas o de servicios, se legitimó la creación de monopolios estatales¹².

En este sentido, se hacía necesario un orden constitucional que propugnase y protegiese la liberalización de los mercados, erradicando para ello –en lo posible– prácticas mercantilistas destinadas a favorecer a aquellos que se encontraban cerca del poder político, valiéndose de un conjunto de medidas que no respondían a un plan de desarrollo nacional, sino a razones de coyuntura o influencia económica, política o familiar.

En consecuencia, la Constitución de 1993 optó por un modelo liberal, que, si bien continuó manteniendo la cláusula que afirmaba que la iniciativa privada se ejerce en una economía social de mercado, ahora el Estado ya no formulaba ni planificaba la política económica; asimismo, tampoco se obligaba a prestar directamente los servicios públicos y su actuación empresarial fue fuertemente limitada¹³.

Como vemos, bajo el actual orden constitucional, el Estado es orientador del desarrollo del país¹⁴. En efecto, la Carta de 1993 reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora, correctiva y reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en esencia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva; es decir, que en una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asumen deberes específicos: en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social; mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallas en el desenvolvimiento del mercado, generando que el Estado cumpla las siguientes plurales funciones¹⁵:

• Reconocer y efectivizar un conjunto de garantías destinadas a asegurar el goce de las libertades económicas, los derechos laborales, el derecho a la propiedad de los agentes económicos y los principios integrantes de la denominada Constitución económica.

• Defender el interés de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las empresas proveedoras, y promover el uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

• Mantener una función reguladora, supervisora y correctiva mediante la Administración Pública, los organismos constitucionales o los organismos reguladores.

• Intervenir subsidiariamente en el ámbito de la producción, circulación o distribución de bienes o en la prestación directa de los servicios, solo cuando se encuentre fehacientemente acreditado que, por inacción o imperfección de la iniciativa privada, dicha provisión o suministro no atiende las demandas de la población.

• Formular planes y programas en materia económica, con sujeción a los principios y valores democráticos (participación, representación y consenso con los agentes económicos).

• Establecer políticas legislativas en materia económica y social destinadas a asegurar el bienestar compartido y armónico de la población, la cual, para fines económicos, se constituye por la suma total de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios.

Lo mencionado previamente se traduce en la consagración de los siguientes principios: iniciativa privada libre, libertad de trabajo, libertad de empresa, pluralismo económico, subsidiariedad del Estado, libre competencia, libertad de contratar, igualdad jurídica de la inversión, libre tenencia y disposición de moneda extranjera y defensa de los consumidores y usuarios.

III. LA REGULACIÓN ECONÓMICA BAJO LOS TÉRMINOS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993

Como hemos visto, el mercado viene definido por el Estado¹⁶, pues su sustento es la existencia de un orden jurídico y de derechos fundamentales económicos de los particulares, tales como la libertad de empresa, la propiedad y la libertad de contratar.

Sin embargo, cuando las normas dispositivas y la autonomía privada no son suficientes para lograr un funcionamiento pleno del mercado; es decir, cuando la competencia en un mercado determinado no es suficiente para generar los beneficios que ofrece el proceso competitivo, se produce la intervención correctiva u orientadora del Estado en la economía. Esta intervención, concretamente ejercida a fin de modificar el comportamiento de los agentes al interior del mercado, es entendida como regulación^{17 18}.

Debe señalarse que el concepto de regulación es susceptible de ser definido desde diversos campos del conocimiento¹⁹ y varía de acuerdo al sistema bajo el que se encuadre²⁰. En todo caso, y más allá de que su concepto trascienda al derecho, la teoría regulatoria, en la medida que importa la intervención del Estado en las actividades económicas, es una teoría que, al menos, tiene bases jurídicas. Así, el concepto jurídico de la regulación –que es el que nos convoca– nos remite a una acción deliberada del Estado utilizando mecanismos de Derecho Público, dirigida a influir sobre las actividades económicas realizadas en los mercados para conseguir objetivos de interés público, normando, supervisando, vigilando, sancionando y, eventualmente, resolviendo controversias entre los sujetos regulados²¹.

Conforme a dicho concepto, la regulación implica fundamentalmente una idea o acción ordenadora de Derecho Público sobre el mercado, y refleja en buena cuenta el concepto macro que contiene la mayoría de las diversas formas jurídicas de intervención del Estado sobre la economía.

En este mismo sentido, reconocida doctrina anglosajona señala que, aunque la regulación ha sido definida de varias maneras²², en esencia se refiere a la promulgación de un conjunto de normas de autorización, acompañada por algún mecanismo, que generalmente es una agencia pública, cuyo fin es el monitoreo y la promoción del cumplimiento de estas normas²³.

Es pertinente dejar en claro que la regulación va más allá de la mera producción normativa dirigida a ordenar conductas económicas; pues esta alude a un conjunto de poderes de actuación con características propias que se ejercitan por órganos especiales y cuyo uso ha tenido un desarrollo en los últimos años hasta alcanzar una posición meridianamente central²⁴.

En suma –y conforme se ha expuesto–, la regulación es, básicamente, el mecanismo mediante el cual el Estado interviene en la economía a fin de controlar el comportamiento de los sujetos en el mercado a través de dispositivos legales²⁵; en tal sentido, la regulación se relaciona con la noción de autoridad pública. No obstante, no debe perderse de vista la interesante postura que entiende la regulación como un mecanismo de reversión de la intervención estatal, en el sentido de que la existencia de un “Estado regulador”²⁶ significa cortar con un Estado omnipresente en la economía, tanto en su rol de autoridad como agente económico²⁷.

Como se puede colegir de lo desarrollado hasta este punto, la regulación no es espontánea ni parte de transacciones o soluciones privadas, sino que es –deliberada y fundamentalmente– impuesta por el Estado.

Sin embargo, en una economía social de mercado como la nuestra²⁸, en relación con las soluciones privadas, la regulación será un second best, pues siempre actuará en defecto del Derecho Privado. Ello es así porque, en principio, este se reputa eficiente para resolver los problemas de coordinación y de costos de transacción que se presenten en los sistemas económicos. Solo si tales mecanismos fallan, la solución se encuentra en la intervención pública a través de la regulación.

Dicho esto, cabe señalar que la regulación económica no necesariamente se tiene que ver justificada en fallas de mercado. Por el contrario, las fallas de mercado únicamente explican las principales razones económicas de la regulación, pero también pueden existir otras razones económicas adicionales para emplear la técnica regulatoria, tales como las sobreganancias excesivas de las empresas de servicios públicos, problemas de competencia excesiva, escasez, entre otras²⁹.

Entonces, debe partirse desde la premisa que existen una serie de motivos que justifican la regulación; por lo que los remedios regulatorios y los instrumentos a ser empleados, van a variar de acuerdo a las razones que sean invocadas. En todo caso, la idea es lograr una mezcla adecuada de los instrumentos regulatorios y comparar los costos y los beneficios de la regulación y de las soluciones de mercado³⁰, para tomar decisiones adecuadas de política regulatoria. Asimismo, antes de emplear una regulación debe tenerse la posibilidad de comparar el mercado a ser regulado y las fallas que pretenden subsanarse mediante la regulación con el remedio regulatorio que se empleará y el impacto que este genere.

En efecto, toda política regulatoria debe ser evaluada en sus alcances, impacto y consecuencias sobre la actividad económica que soporta su intervención, pudiendo utilizar para ello herramientas de política pública dirigidas a evaluar la conveniencia y necesidad de las intervenciones públicas sobre los mercados, al estilo de los análisis de impacto regulatorio (AIR) que se realizan comúnmente en Europa para analizar los impactos propuestos por las medidas regulatorias dispuestas por la autoridad pública³¹.

La necesidad de evaluación de las políticas regulatorias es importante, debiéndose definir siempre cuál es el impacto de las medidas regulatorias para: i) los beneficiarios de la política; ii) los obligados a cumplir con la política; iii) los costos para la Administración de hacer cumplir la política; y, iv) cuál es el efecto para los clientes del servicio regulado y para el público en general³².

Asimismo, debe tenerse en cuenta, de acuerdo a doctrina española³³, los principios de racionalización de la regulación, los cuales son necesarios para evitar los males que puede traer un sistema de regulación sin objetivos claros o que carezca de una evaluación previa de sus beneficios y costos antes de su adopción. En tal sentido, se propone la adopción de los principios de: i) subsidiariedad regulatoria, que está referido a la conveniencia de la regulación e implica que –en principio– el Estado no debe regular aquello que pueda resolverse por los mecanismos del mercado o lo que es mejor dicho, por los mecanismos del Derecho Privado; ii) proporcionalidad o de la idoneidad, el cual está relacionado con el contenido de la regulación y establece que la intervención ha de ser proporcional en el sentido de que las restricciones o limitaciones que impone son las adecuada para alcanzar los objetivos previstos sin ir más lejos de lo necesario; y, iii) claridad en la exteriorización de la regulación, el cual se refiere a cómo la regulación es exteriorizada pero también a qué es lo que debe ser exteriorizado. La regulación ha de ser clara para facilitar su comprensión por todos y, en particular, por sus destinatarios.

La aplicación de estos principios da como resultado obtener la regulación necesaria; es decir, la elección de la mejor medida de regulación, aquella que restrinja menos los derechos y cumpla mejor sus objetivos. En otras palabras, se elige la regulación que: i) soluciona o gestiona un problema de interés y relevancia social según un screening abierto y transparente, o sea, democrático; ii) es la mejor solución en comparación con la no regulación y así lo ha justificado racionalmente el regulador competente como la opción más razonable (basada en razones suficientes y adecuadas) y racional (conferencia lógica entre las razones y las medidas regulatorias); iii) su contenido restrictivo es proporcional a los fines perseguidos por lo que sus beneficios superan los perjuicios, costes o restricciones que impone; pero iv) con la mínima restricción a los derechos y libertades de las personas; y, por último, v) se exterioriza de una manera clara y comprensible para los ciudadanos, lo que contribuye a crear un entorno regulatorio seguro desde el punto de vista jurídico³⁴.

IV. REGULACIÓN ECONÓMICA, DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Debe tenerse en cuenta que, si bien se ha afirmado que la regulación es impuesta por el Estado, esta implica algo más que la imposición unilateral de mandatos sobre los privados en una supuesta procura del interés público.

En efecto, la regulación es ejercida básicamente por autoridades administrativas, pero más que imponer conductas (lo cual parece justificable en los ámbitos de la “policía del servicio público” o el control del cumplimiento de las obligaciones legales de los concesionarios y prestadores del servicio), trata de componer intereses contrapuestos dentro del espacio regulatorio que incide sobre las diversas economías, sobre todo cuando se trata del ejercicio de funciones normativas o la tramitación de procedimientos administrativos para la fijación de tarifas, precios o condiciones de prestación de los servicios regulados que afecten directamente a los usuarios de estos.

Así, la regulación en tanto actividad especializada, es confiada fundamentalmente a las entidades administrativas, las cuales deben ser neutrales e independientes en el ejercicio de sus funciones técnicas, puesto que tienen una labor de implementación y ejecución del contenido material de la regulación; vale decir, fundamentalmente, una composición o solución de intereses contrapuestos, de los ofertantes, de los consumidores y del respeto del interés público, en orden a lograr soluciones que beneficien tanto a las empresas como a los usuarios de los servicios.

En tal sentido, la actividad de regulación económica debería ser una actividad más consensuada que reglamentada; más conciliadora de intereses que impuesta unilateralmente. Por ende, fundamentalmente la actividad de regulación será una expresión de la función arbitral o reguladora del Estado en el mercado, puesto que las agencias administrativas de regulación, a través del uso de herramientas del Derecho Administrativo, cumplen un rol de tutela o protección de un determinado mercado, a través de la composición de sus fallas, integrando las actividades de los agentes de la producción, con la finalidad de lograr la eficiencia económica, en una lógica promotora de la competencia.

En esta línea argumentativa, se afirma que el objeto material de la regulación económica incide básicamente sobre dos tipos de actividades: i) las consideradas por el legislador como servicio público, actividades que por su relevancia para la sociedad son intervenidas por el legislador y sujetas a un control especializado, fundamentalmente sobre las tarifas y las condiciones de calidad y prestación regular del servicio; y, ii) las consideradas por el legislador como actividades revestidas de un interés general o sujetas a una regulación o supervisión específica, como lo es en el Perú la actividad bancaria, de seguros y de AFP, en el mercado de valores, la minería, el ambiente o el transporte terrestre.

La acción estatal de la regulación económica, entonces, incide sobre ciertas actividades, específicamente señaladas por el legislador en los diferentes marcos sectoriales. El contenido de la función de regulación implica la ejecución de diversos cometidos de corte administrativo, que van desde ejecutar las disposiciones del marco sectorial, determinar tarifas y precios regulados; hasta realizar acciones de supervisión y fiscalización, imponer sanciones y, en algunos casos, cumplir una función de solución de controversias³⁵.

Es en este punto en donde cobra importancia la Ley del Procedimiento Administrativo General, la cual, si bien está principalmente dirigida a normar los procedimientos que ocupan a las entidades de la Administración Pública, funge como instrumento a través del cual el Estado desarrolla su función administrativa, lo cual indica cuándo y cómo el Estado interviene en las actividades económicas de los privados.

Así, por ejemplo, a partir de los procedimientos establecidos en dicha ley podemos inferir en qué medida el rol regulador otorgado por la Constitución al Estado es replicado, siendo que dichos procedimientos, en tanto expresión de la intervención económica estatal debieran respetar los parámetros establecidos en la Constitución económica, sin ir más allá de lo que esta permite, so pretexto de una vacía búsqueda de protección del interés social o cualquier otro argumento de corte gaseoso no contemplado en la Constitución. Señalar lo contrario, implica otorgarle actuaciones al Estado que la Constitución no ha otorgado.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

El rol regulador del Estado en la economía, reconocido por la constitución de 1993 dispone de una serie de instrumentos, cimentados en el Derecho Administrativo, a partir de los cuales, aquel ejerce sus funciones de orientador del desarrollo.

Dichos instrumentos deben responder al carácter subsidiario del Estado contemplado en la Constitución Económica, tendiendo –en lo posible– hacia una “racionalización de la regulación”, consistente en evaluar el sistema regulatorio existente, su cantidad, calidad y posibilidad de cumplimiento, a fin de que, a futuro, tengamos la cantidad necesaria de regulación, y que la misma sea cumplida sin necesidad de generar sobrecostos en sus destinatarios o que la misma termine perjudicando al sistema económico en su conjunto³⁶.

En torno a esta idea de racionalización, es interesante ver cómo en estos últimos años se ha ido implementando de manera progresiva una simplificación administrativa que busca, en general, el correcto funcionamiento de la Administración Pública, permitiendo que los privados se desenvuelvan sin mayores trabas administrativas, todo lo cual se condice con lo establecido en la Constitución Económica. Dicha simplificación y su relación y tratamiento en la Ley del Procedimiento Administrativo General, será materia de una próxima investigación.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Consejo de Egresados del Taller de Investigación en Derecho Administrativo de la misma casa de estudios y de la asociación Regulación Racional. Ha sido Secretario Técnico de los Procedimientos Administrativos Disciplinarios y Especialista Legal de la Coordinación General de Proyectos Normativos e Investigación Jurídica y del Tribunal de Fiscalización Ambiental del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental. Actualmente en encuentra cursando el Máster en Economía, Regulación y Competencia en los Servicios Públicos en la Universidad de Barcelona.

** Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Consejo de Egresados del Taller de Investigación en Derecho Administrativo de la misma casa de estudios y de la asociación Regulación Racional. Ha sido especialista legal de la Dirección General de Autorizaciones Especiales de la Oficina Nacional de Gobierno Interior y de la Coordinación General de Proyectos Normativos e Investigación Jurídica del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental.

*** El presente artículo refleja la posición personal de los autores, sin involucrar posiciones institucionales de ningún organismo o entidad.

1 Tales como: establecer reglamentos para el ejercicio de los derechos, otorgar títulos habilitantes (concesiones, autorizaciones, licencias, permisos, registros), establecer medidas de restricción, control o de fiscalización del ejercicio de actividades económicas, entre otros.

2 HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Algunos apuntes sobre las relaciones entre el Derecho Administrativo Económico y el concepto anglosajón de la Regulación”. En: Ius et veritas. Nº 40, Lima, julio de 2008, p. 304.

3 KRESSALJA ROSELLÓ, Baldo. ¿Estado o mercado? El principio de subsidiariedad en la Constitución peruana. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2015, p. 85.

4 KRESSALJA ROSELLÓ, Baldo y OCHOA CARDICH, César. El régimen económico de la Constitución de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2012, p. 31.

5 Ibídem, p. 35.

6 HUAPAYA TAPIA, Ramón. Administración Pública, Derecho Administrativo y regulación. Estudios y cuestiones. Ara, Lima, 2011, p. 65.

7 Juan Carlos Morón Urbina, citado en ídem.

8 KRESSALJA ROSELLÓ, Baldo y OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., p. 45.

9 La justicia social implica la búsqueda en el plano económico de la igualdad de oportunidades para el despliegue de los propios talentos y se basa en la solidaridad con el resto de los ciudadanos. La justicia social es un ideal o valor social que caracteriza la convivencia humana y guía la creación de lazos sociales. De acuerdo con ella, todos los miembros de la sociedad deben participar en el bienestar, así como en la creación, multiplicación y conservación de la riqueza.

Si bien la justicia social está arraigada como valor amplio y general, hay que tomar en cuenta la gran variedad de indicadores de justicia existentes. En la ética moderna se destaca la compenetración de los diferentes criterios y no su existencia paralela u opuesta. Si aplicamos esta idea a la economía, se puede seguir también el concepto ternario de la justicia formulado por la filosofía clásica. Además de la justicia general orientada hacia el bienestar común (iustitia legalis), existen la justicia conmutativa y de intercambio (iustitia commutativa) y la justicia distributiva (iustitia distributiva). RESICO, Marco F. Introducción a la Economía Social de Mercado. Fundación Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires, 2010. Disponible en: <http://www.kas.de/wf/doc/kas_21532-1522-4-30.pdf?101228210501>.

10 La Constitución de 1979 reconoció como derechos de la persona la libertad de trabajo, la propiedad privada, la libertad de contratación y la libre iniciativa, pero a ello se sumó la aceptación de una amplia libertad empresarial estatal, que incluía brindar servicios públicos sin necesidad de habilitación legal expresa. Reconoció también la libertad de empresa, pero señaló que su ejercicio no podía ser contrario al interés social ni lesivo a la moral, la salud o la seguridad pública. Por primera vez se admitió la necesidad de prohibir los acaparamientos, prácticas o acuerdos que restringieran la competencia, asumiendo el Estado la obligación de asegurar la normal actividad del mercado. En términos generales, su contenido puso de manifiesto un mayor optimismo en las fuerzas del Estado que en las del mercado, un reconocimiento reticente del poder creador de la libre iniciativa privada y desconfianza en sus posibilidades de alcanzar logros importantes para las mayorías empobrecidas. La competencia económica estuvo muy limitada por la inmensa influencia que ejercían las empresas públicas y no facilitó el desarrollo de mercados orientados al bienestar de los consumidores. Tuvo una posición contraria a la de un Estado abstencionista o exclusivamente regulador en el ámbito económico, pues consideró que se encontraba obligado a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad fueran reales, tangibles y llegaran a todos los ciudadanos, en una tarea permanente a pesar de su inalcanzable –aunque deseada– concreción. KRESSALJA ROSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado”. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 517.

11 HUAPAYA TAPIA, Ramón. Administración Pública, Derecho Administrativo y regulación. Estudios y cuestiones. Ob. cit., p. 533.

12 Las graves ineficiencias de las numerosas empresas públicas, que generaban alrededor del 20 % del PBI, comprometieron el desarrollo de la economía y contribuyeron a una severísima crisis política y económica. En ese contexto, primaron las decisiones de la burocracia estatal sobre las recomendaciones de técnicos calificados y las preferencias de los consumidores, preeminencia sustentada en la concepción política de que es el Estado quien está mejor dotado para decidir qué es lo más conveniente para el beneficio colectivo. La competencia económica se vio gravemente distorsionada y surgió una multitud de controles financieros y monetarios, también en el ámbito de los precios, dando como resultado un empobrecimiento general que se hizo muy visible en las capas menos favorecidas. KRESSALJA ROSELLÓ, Baldo, ¿Estado o mercado? El principio de subsidiariedad en la Constitución peruana. Ob. cit., p. 88.

13 Ibídem, p. 86.

14 Artículo 58 de la Constitución de 1993.

15 STC Exp. Nº 10063-2006-PA/TC, del 8 de noviembre del 2007, ff. jj. 35 y 38.

16 Asimismo, según Ramón Martín el mercado necesita del Estado, tanto para corregir las llamadas “fallas de mercado” como para lograr objetivos de bienestar social. MARTÍN MATEO, Ramón. El marco público de la economía de mercado. 2ª edición, Aranzadi, Pamplona, 2003.

17 El concepto de regulación proviene de la experiencia científica anglosajona. Bajo una perspectiva tradicional que divide los conceptos de Economics of Regulation (asociada al control de monopolios naturales) y el de Economics of Antitrust (concepto asociado a la implantación de políticas de libre competencia), se define la regulación como la rama de la ciencia económica que estudia, fundamentalmente, el control de los mercados en los que se presentan situaciones de monopolio natural. Al respecto, HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Algunos apuntes sobre las relaciones entre el Derecho Administrativo Económico y el concepto anglosajón de la Regulación”. Ob. cit., p. 303.

18 Es pertinente señalar que, de acuerdo a autorizada doctrina, existen dos tipos de regulación: la regulación económica y la regulación social, en el entendido de que “no toda la regulación pública se orienta hacia los mercados ni tiene exclusivamente una connotación económica; por el contrario es cada vez mayor su actuación en el campo social, lo que significa la aplicación de instrumentos de política pública basados en la utilización del poder en cualquiera de los sectores de acciones públicas orientados a la protección ciudadana y producción de bienestar social”. Al respecto, véase: MARTIN TIRADO, Richard. “El retorno del leviatán: mitos y verdades sobre la naturaleza del aporte regulatorio del OEFA”. En: Revista del Círculo de Derecho Administrativo. Nº 15, Lima, 2015, p. 237.

No obstante lo acotado, en el presente trabajo los autores nos referimos exclusivamente a lo que se entiende como regulación económica, empleando indistintamente el término “regulación”.

19 Así, por ejemplo, Jorge Bustamante, señala que la regulación no es un concepto jurídico, sino económico. BUSTAMANTE, Jorge. Desregulación. Entre el Derecho y la Economía. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 14. También Ariño, quien manifiesta que la regulación se asienta sobre el Derecho, pero no es solo Derecho. ARIÑO ORTIZ, Gaspar y DE LA CUÉTARA, Juan Miguel. “Algunas ideas básicas sobre regulación de sectores estratégicos”. En: Cuadernos de Derecho Público. Nº 9, Madrid, enero-abril de 2000, p. 11.

20 Cabe destacar que, dentro del sistema anglosajón, mientras en Estados Unidos de América la intervención regulatoria del Estado en las actividades económicas se ha formado como un concepto de aplicación excepcional y debidamente justificada; en Europa, la intervención estatal sobre las actividades privadas se presupone a fin de resguardar objetivos de interés general. HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Algunos apuntes sobre las relaciones entre el Derecho Administrativo Económico y el concepto anglosajón de la Regulación”. Ob. cit., p. 306.

21 Ibídem, p. 311.

22 La regulación ha sido definida como un conjunto específico de comandos, donde la regulación involucra la promulgación de un conjunto concatenado de reglas que van a ser aplicadas por una entidad destinada a este propósito; como una deliberada influencia estatal, donde la regulación tiene un sentido más amplio y cubre todas las acciones estatales diseñadas para influir en el comportamiento social e industrial; y, como todas las formas de control o influencia social, donde los mecanismos que afectan el comportamiento, sean estas distribuidas por el Estado o por otras fuentes –por ejemplo, por el mercado– son juzgados como regulatorios. Cfr. BALDWIN, Robert y CAVE, Martin. Understanding Regulation. Theory, strategy and practice. Oxford, Nueva York, 1999, p. 2.

23 BALDWIN, Robert; SCOTT, Colin y HOOD, Christopher. A reader in regulation. Oxford, Nueva York, 1998, p. 2.

24 MUÑOZ MACHADO, Santiago. “Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica”. En: Derecho de la Regulación Económica. Vol. I, Iustel, Madrid, 2009, p. 111.

25 QUINTANA, Eduardo. “El objetivo de la ley de competencia peruana y la interpretación de las conductas prohibidas”. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Año 7, Nº 13, 2011, p. 22.

26 Dependiendo del grado de intervención, puede existir un Estado de intervención mínima, en el que la actuación del Estado en cuanto la búsqueda de eficiencia responde a un imperativo de Estado mínimo o “Estado policía”; un Estado de intervención moderada o Estado Regulador, que además de su papel de vigilancia juega un rol conciliador de los intereses de los consumidores, así como la defensa de los intereses generales o públicos a los que sirve toda actividad estatal; o, por último, un Estado de intervención activa, el cual denota una relación más intrínseca del Estado en su rol de autoridad. HUAPAYA TAPIA, Ramón. Administración Pública, Derecho administrativo y regulación. Estudios y cuestiones. Ob. cit., p. 504.

27 Ibídem, p. 521.

28 La Constitución Política del Estado consagra una economía social de mercado, concepción alemana que comprende un significado plural, en cuanto se establece un intermedio entre el sistema de economía de mercado (de tendencia liberal) y el sistema del estado de bienestar. Ibídem, p. 508 y ss.

29 BALDWIN, Robert y Martin CAVE. Ob. cit., pp. 9 -17.

30 Ibídem, p. 16.

31 A manera de ejemplo, cabe mencionar de entre los reguladores que realizan los AIR al Organismo de regulación de la electricidad y el gas (OFGEM) y al Organismo de regulación de las comunicaciones electrónicas (OFCOM). HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Algunos apuntes sobre las relaciones entre el Derecho Administrativo económico y el concepto anglosajón de la regulación”. Ob. cit., p. 326.

32 Este tipo de análisis son necesarios para evitar el riesgo de la “espiral regulatoria”, es decir, que la mala regulación pueda llamar a una nueva regulación que al final termine asfixiando los incentivos para competir o simplemente, empeore las cosas. Ibídem, p. 326.

33 BETANCOR, Andrés. Mejorar la regulación. Una guía de razones y de medios. Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 82.

34 Ibídem, p. 92.

35 HUAPAYA TAPIA, Ramón. Administración Pública, Derecho Administrativo y regulación. Estudios y cuestiones. Ob. cit., pp. 526 y 527.

36 Cfr. HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Algunos apuntes sobre las relaciones entre el Derecho Administrativo Económico y el concepto anglosajón de la regulación”. Ob. cit., p. 339.