El delito de enriquecimiento ilícito
RESUMEN
En el presente informe se desarrollan los principales aspectos configurativos del delito de enriquecimiento ilícito, con la finalidad de que el operador jurídico cuente con una herramienta ágil y ordenada sobre el tipo penal en mención, para su correcta aplicación en los casos que se ventilan en sede penal contra los funcionarios o servidores públicos por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito.
¿Cómo se encuentra tipificado el delito de enriquecimiento ilícito en el Código Penal peruano?
Actualmente el delito de enriquecimiento ilícito se encuentra tipificado en el artículo 401 del Código Penal peruano, en los siguientes términos:
“El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”.
¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de enriquecimiento ilícito?
El bien jurídico protegido de modo genérico es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública como resultado global de la actividad regular del funcionario público. En tanto que el bien jurídico protegido específico es el normal ejercicio del cargo por parte de cualquier funcionario o servidor público. La corrección en el ejercicio funcional se expresa en cualquier acto administrativo o de administración que realice el funcionario o servidor público. Este ejercicio funcionarial se rompe con la conducta ilícita del agente que se desvía de la línea de lo correcto, para aprovecharse del cargo y enriquecerse a costa de él. Nótese que la vulneración del bien jurídico protegido guarda relación con el momento mismo del enriquecimiento del funcionario o servidor; y esto es así porque nos encontramos ante un delito de índole comisivo y de resultado.
¿El delito de enriquecimiento ilícito es un tipo penal subsidiario?
El enriquecimiento ilícito debe derivarse de la comisión de modalidades innominadas pero idóneas de abuso funcional, las cuales no deben constituir otros delitos funcionales, como los actos de corrupción pasiva, peculado o colusión. Este presupuesto material negativo del enriquecimiento ilícito lo convierte en un delito de carácter subsidiario o residual. Por tanto, solo en la medida en que el enriquecimiento ilegal no sea efecto o derive de la realización de otro delito funcionarial, como los antes mencionados, será posible subsumirlo en la tipicidad del artículo 401 del Código Penal. Se trata, pues, de un presupuesto negativo implícito en la construcción legal y sistemática de dicho tipo penal.
¿Resulta necesario exigir un monto dinerario específico para identificar el delito de enriquecimiento ilícito?
Al respecto la Corte Suprema ha explicado que un problema adicional que plantea la estructuración formal y material del delito de enriquecimiento ilícito se relaciona con el monto económico que aquel representa. La discusión gira en torno a determinar si cabe considerar un componente cuantitativo mínimo de incremento en los activos o de disminución de los pasivos del funcionario público para poder imputar la realización del delito. Al respecto en el Derecho comparado hay varias alternativas legales. Por ejemplo, se ha destacado que el enriquecimiento patrimonial tiene siempre que ser apreciable (Código Penal argentino). Siguiendo similar orientación legislativa, el párrafo tercero del artículo 401 del Código de 1991 establece que constituye un indicio de enriquecimiento ilícito “cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de sus bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente hubiera podido tener en virtud de los sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”. Un criterio análogo se aprecia en el artículo 41 de la Constitución de 1993. Siendo así, no cabe exigir un monto dinerario específico para identificar el enriquecimiento ilícito pero sí una valoración razonable de su magnitud como desbalance notorio y apreciable en el patrimonio personal o familiar del funcionario, para, con base en ello, inferir e imputar su presencia.
¿Quién puede ser autor del delito de enriquecimiento ilícito?
Sujeto activo de este delito debe serlo necesariamente un funcionario o servidor público, en cualquiera de las categorías que registra el artículo 425 del Código Penal. Se trata, por tanto, de un típico delito especial propio o funcionarial de infracción de deber. Sobre todo, porque el enriquecimiento ilícito que sanciona la ley se materializa a través de actos sucesivos o simultáneos de abuso de la posición y competencias funcionariales del sujeto activo y que originan para él un mejoramiento patrimonial indebido.
¿Cómo se aplican los criterios de imputación objetiva en el delito de enriquecimiento ilícito?
En términos de imputación objetiva, el riesgo prohibido se percibe con incremento sustancial en el patrimonio o en los gastos del sujeto activo y que no guarda absoluta proporción con sus ingresos por cualquier causa lícita. Lo indebido de su conducta o, mejor, lo prohibido de su accionar se concretiza en la instrumentación del cargo para generar un desbalance importante entre sus ingresos lícitos y su patrimonio o nivel de gastos. En la actualidad, no se requiere para imputar objetivamente el resultado al autor, que este se haya enriquecido y que implique acrecentar de manera considerable el patrimonio. Solo basta que el funcionario público haya incrementado su patrimonio. Y el incremento patrimonial, conforme a las máximas de la experiencia y al uso común del lenguaje no se equipara al enriquecimiento. Solo implica un aumento de los egresos sin guardar equilibrio con los ingresos lícitos.
¿Cuándo se consuma el delito de enriquecimiento ilícito?
La comprensión adecuada de los elementos del tipo objetivo tiene incidencia directa en la determinación en el momento consumativo del delito. De la forma como se entienda la conducta típica y el resultado de la misma, podrá inferirse el carácter instantáneo, permanente o de ejecución instantánea, pero de efectos permanentes del mismo. Ahora bien, la conexión de la conducta del sujeto activo con el resultado obtenido determina que en realidad el delito, en la versión típica aplicable al caso, tenga que evidenciarse en actos de abuso funcional que generan el incremento sustancial del patrimonio. Desde un punto de vista jurídico, no se podría concebir el delito en cuestión como un delito de estado –como la posesión de drogas para tráfico o tenencia ilegal de armas–. No se reprime al funcionario por el hecho de ser indebidamente rico o solvente. Juicio de valor que tendría sentido si el delito de enriquecimiento ilícito fuera uno de no justificación. La cuestión sustantiva –el estado de enriquecimiento indebido– se conjugaría con su contraparte procesal –el que el enriquecido no haya justificado su estado de riqueza–. Por tanto, el momento consumativo de este delito es cuando el funcionario o servidor público, en el ejercicio de sus funciones frente a la entidad pública, se enriquece ilícitamente. En efecto, para que el delito se encuentre consumado, es necesario que el contenido injusto de la norma prohibitiva se haya realizado plenamente de la forma en que se concretó la prohibición en el tipo penal; esto es, que el sujeto activo haya realizado algo –una conducta abusiva concreta– que haya realizado el tipo penal y que, además se dé el resultado propio al correspondiente delito injusto. Es por eso que es un delito de resultado, pues el momento consumativo coincide con el de la producción de una modificación material de la realidad –el enriquecimiento–. En otros términos, con la conducta abusiva del agente se genera el resultado típico. Cuestión distinta es que ese estado producido a partir de la conducta concreta del sujeto activo se extienda en el tiempo; esto es, mientras este conserve su patrimonio –enriquecido indebidamente–. Pero ese periodo de permanencia no es más el momento previo al enriquecimiento. Esta afirmación tendrá implicancia para evaluar el título de imputación de los cómplices.
La Corte Suprema explica que si desarrollamos concretamente la cuestión del momento consumativo podemos ver más claramente la diferencia entre un delito de estado y uno de acto. En efecto, el enriquecimiento no es más que el incremento patrimonial sustancial del sujeto activo; y este enriquecimiento se da con el efectivo y ostensible incremento del patrimonio –vinculado al abuso funcional–. No se efectúa en el momento en que se adquiere un bien o se deposita en una cuenta bancaria, con el dinero ilícitamente obtenido. Pensar que el momento de enriquecimiento se da cuando el agente efectúa tales conductas, ya sea por mano propia o a través de terceros, es llevar el momento consumativo del delito más allá del ámbito de protección de la norma. Los actos posteriores al acto de enriquecimiento son de agotamiento del delito. Cuestión distinta es que para cubrir estas conductas posteriores, el legislador haya decidido, con buen sentido político criminal, reprimir autónomamente estas conductas posconsumativas –mediante el delito de lavado de activos, por ejemplo–.
Por lo tanto –sostiene la Corte Suprema– se puede inferir entonces que el delito de enriquecimiento ilícito no es un delito de carácter permanente; es un delito instantáneo, se consuma en el momento en que el agente público en forma real incrementa ilícitamente su patrimonio y ello puede producirse en periodos cortos o largos, en una actividad lícita o en varias. Lo importante es dejar establecido que el delito se consuma cuando el sujeto público abusa de su posición funcional, dando lugar al acrecentamiento sustantivo de su patrimonio; y este incremento se da con la disponibilidad económica que el agente ha adquirido de manera ilegal como lo hemos referido.
¿Cómo responde penalmente el extraneus interviniente en el delito de enriquecimiento ilícito?
Lo accesorio de la participación de aquel lo colocará siempre bajo el mismo título de imputación que comprende al autor funcionarial de dicho hecho punible. Lo cual, por lo demás, ha quedado formalmente consolidado con la adición de un párrafo final en el artículo 25 del Código Penal, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1361, que expresamente señala: “El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”. Cabe destacar que la misma alternativa legal que dispone la aludida reforma debe también aplicarse para resolver el caso del instigador extraneus de un delito de enriquecimiento ilícito, aun cuando el artículo 24 del Código sustantivo no haya sido modificado.
¿Qué relevancia jurídico-penal tiene la ayuda posconsumativa en el delito de lavado de activos?
Sobre este aspecto, la Corte Suprema ha explicado que “los actos de colaboración de cómplice solo son posibles durante los actos de preparación o durante los actos de ejecución. Si la colaboración se da durante esta etapa del itinerario delictivo, no convierte al colaborador del enriquecimiento en autor, pues se trata de un delito especial propio –del funcionario o servidor público que se enriquece–. Así las cosas, no es posible admitir jurídicamente, conforme al principio de legalidad, una complicidad posterior a la consumación. Si la ayuda se da en la etapa posconsumativa del delito, dicha conducta podría configurar otro delito, peor no complicidad del delito que antecede (encubrimiento real, receptación, lavado de activo, etc.). Un sector de la doctrina asume que la única manera para que sea reprimible la ayuda posterior a la ejecución, es al mediar previamente –antes de la consumación– una promesa efectuada por el cómplice al autor, y que se denomina ‘complicidad psicológica o intelectual’; la cual debe estar debidamente acreditada con medio de prueba objetivo que lo demuestre. En este caso, el cómplice no será reprimido por el acto que ha cometido después de la ejecución de la infracción, sino por haber alentado al autor mediante la promesa de ayudarlo. Sin embargo, esta postura doctrinaria enfrenta dos problemas. Por un lado, no hay una norma penal que la sustente pues en nuestro sistema jurídico no existe la llamada ‘complicidad psíquica’ (principio de legalidad). Por otro lado, no queda claro si ese aliento sustentado en una promesa de ayuda posterior no es sino una forma soterrada de investigación. La ayuda intelectual, en nuestro concepto, que puede brindar un cómplice debe estar relacionada con la forma o el procedimiento que el autor debe utilizar para realizar el hecho punible. En otros términos, dentro del sentido posible del significado gramatical del auxilio no cabe, ni siquiera proteicamente hablando, comprender el aliento al autor para realizar el delito con la esperanza de ser ayudado posteriormente. El aliento a su comisión con una promesa –no presente– de ayudar luego de cometido el delito, no se encuentre dentro del ámbito de protección de la norma, en materia de complicidad. Por tanto, en el delito de enriquecimiento ilícito no resultará punible la ayuda prestada por el cómplice en la etapa post consumativa, ya sea a modo de adquisición, depósito en una cuenta a su nombre u otro acto análogo de ocultamiento”.
En otra oportunidad ha remarcado que: “subsiste un conflicto hermenéutico y práctico cuando lo que se pretende es fijar una delimitación temporal que determine la oportunidad de la intervención del extraneus en del delito de enriquecimiento ilícito. Especialmente cuando ella tiene lugar durante las postrimerías de la gestión funcionarial del intraneus o, incluso, luego del cese formal de este último en el cargo funcionarial que desempeñaba. Al respecto, es pertinente destacar que el delito de enriquecimiento ilícito, según la estructura típica que él posee en el artículo 401 del Código Penal peruano es de naturaleza combinada o mixta. En efecto, la norma citada lo regula como de ejecución continua y de consumación permanente (Cfr. MONTOYA VIVANCO, Yván Manual sobre delitos contra la Administración Pública. Instituto de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2015, p. 125; BRAMONT ARIAS, Luis A. Temas de Derecho Penal. Tomo 4, SP, Lima, 1988, p. 81). El agente, por tanto, debe realizar mientras ostenta su condición funcionarial una secuencia de actos provenientes de la misma resolución criminal (producir su enriquecimiento ilícito); pero, además, la mejora acumulativa de su patrimonio que va obteniendo debe él mantenerla hasta el fin del periodo que ejerce su cargo funcional, sea este por cese o destitución. Lo cual posibilita que la intervención del tercero extraneus pueda ocurrir durante todo el tiempo que el funcionario intraneus se mantenga en el ejercicio de su posición y competencia funcionarial. Sea, pues, como instigador cuando motive o induzca a la realización de actos idóneos para el enriquecimiento; o como cómplice cuando ayude, de cualquier manera, a obtener recepcionar, administrar, guardar, transferir o mantener los ingresos los bienes, créditos o réditos que van produciendo el enriquecimiento ilícito del intraneus, el tercero deberá siempre de intervenir mientras el mal funcionario conserve su cargo y condición. Por consiguiente, si la conducta del tercero se realiza o tiene lugar con posterioridad al cese o después de la pérdida del status funcionarial del agente del enriquecimiento ilícito, esto es, después que concluya la continuidad de la actividad delictuosa y cese la permanencia, la conducta que despliegue aquel ya no será accesoria sino autónoma y deberá ser considerada como un delito diferente que bien puede ser el de lavado de activos”.
¿Qué exigencias plantea el principio de presunción de inocencia para poder emitir un fallo condenatorio por el delito de enriquecimiento ilícito?
Al respecto la Corte Suprema de nuestro país ha señalado que “[l]a razonable expectativa social por combatir la corrupción llevó a algunos sectores de la ciudadanía y de la doctrina a considerar la posibilidad que la presunción de inocencia y su correlato axiológico el deber público de probar la imputación pueda tener excepciones. Esto es, que en nombre de la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, puedan encontrarse resquicios a la exigencia probatoria a cargo del Ministerio Público. Este Supremo Tribunal debe por tanto evaluar si esta relativización es posible, en función de nuestro estado Constitucional de Derecho y además si es admisible conforme a los criterios de Convencionalidad, asumidos mediante la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución Política”.
Sin embargo, agrega que “[l]a presunción de inocencia, como principio no admite excepciones. No es admisible ni constitucional ni convencionalmente que, por consideraciones a la naturaleza del delito o a exigencias sociales, se puedan crear legislativamente o jurisprudencialmente resquicios que puedan invertir la presunción de inocencia; esto es, que se considere que la condición de enriquecido de un funcionario público suponga una presunción de culpabilidad que pueda ser revertida, por una justificación no razonable de su condición. La presunción de inocencia es un derecho de entidad convencional y constitucional. Su contenido solo puede ser optimizado. No está sujeto a las restricciones fuera de las constitucional y convencionalmente establecidas”.
Continúa señalando el Tribunal Supremo de nuestro país que la no justificación o la justificación falsa puede ciertamente ser positivizado o evaluada judicialmente, en la investigación o juzgamiento de los delitos de enriquecimiento ilícito. Pero debe ser dimensionada en su justa y razonable medida. Puede servir por ejemplo como un indicio para la imposición de una medida cautelar como la prisión preventiva. Pero nada autoriza a pensar que sea una relativización del deber del Estado, residenciado en la función del ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público, de probar con suficiente prueba de cargo la responsabilidad del funcionario o servidor público de haberse enriquecido ilícitamente. Una explicación posible al malentendido es que se haya asumido incorrectamente, que el delito de enriquecimiento ilícito es de carácter omisivo, en el que el Ministerio Público se limite a establecer el desbalance patrimonial y el funcionario referido omita rendir cuentas del mismo. El error radica en la percepción que la exigencia del accountabilility –propia de cualquier funcionario o servidor público– del ámbito administrativo se extienda automáticamente al ámbito penal. No puede darse tal equiparación porque las exigencias, los efectos y la distribución de las cargas procesales son completamente diferentes. La rendición de cuentas es de orden exclusivamente administrativo y político. Sus efectos pueden significar una responsabilidad administrativa o hasta política según el caso. Pero en el ámbito penal, nadie puede ser obligado a asumir responsabilidad penal, mediante una institución administrativa, como la rendición de cuentas. Pesa más el derecho a no autoincriminarse y, con ello, a guardar silencio si se estimase conveniente. Pero la omisión de explicar la causa lícita del incremento patrimonial no puede generar responsabilidad. Por ello, es absurdo sostener que el funcionario o servidor público es un garante. La pregunta que surge a continuación: ¿es garante de que no se va a enriquecer indebidamente? Este Supremo Tribunal considera que plantear los deberes de los funcionarios y servidores públicos en estos términos, es confundir exigencias éticas con la exigibilidad de comportarse de acuerdo a la norma penal.
Esto significa –sostiene la Corte Suprema– que ni siquiera era posible que mediante una reforma legislativa, se entendiese que el delito de enriquecimiento ilícito fuera un delito de no justificación. El malentendido se acrecienta si se considera que la no justificación razonable del funcionario procesado por este delito, sobre su patrimonio o su nivel de gastos, sea una “prueba plena de mala justificación”. Y es que el indicio de mala justificación, invocable como indicio de cargo es solo eso; no es suficiente para sustentar una declaración de culpabilidad por este delito. No es suficiente para enervar la regla provisional de inocencia, los indicios o los elementos indiciarios del inicio de la investigación preparatoria. La incoherencia de la declaración jurada con los gastos reales o el patrimonio del funcionario, es como siempre se ha expresado desde el Código derogado indicio de cargo –no prueba–. Lo mismo pude señalarse del criterio temporal asumido por la fiscalía y la procuraduría pública, como marco contextual de su pretensión acusadora. No es suficiente que se verifique que, durante el periodo investigado, un acrecentamiento del patrimonio del presunto autor. El periodo investigado sirve como contexto situacional, pero la actividad probatoria debe abracar los otros elementos del tipo penal. En consecuencia, el elemento temporal en el que se verifica el enriquecimiento del funcionario debe ser interpretado conforme a la Constitución y a la exigencia de la Convencionalidad. En suma, la conversión de la no razonabilidad de la justificación del incremento patrimonial y la circunstancia que dicho incremento se hayan producido en el periodo en el que procesado fue funcionario o servidor público son circunstancias periféricas que consideradas, per se, como suficientes para interferir una responsabilidad penal por el enriquecimiento, equivaldría a convertirlo en un delito de sospecha. Ello es incompatible con un derecho penal de acto, propio de un Estado constitucional de derecho. Finalmente, entender que el delito de enriquecimiento ilícito exige una justificación razonable al funcionario o servidor público procesado, colisiona con el derecho del procesado a guardar silencio frente a la imputación; actitud que pueda tener sustento en el derecho a la no autoincriminación, de tesitura igualmente convencional y, por ende, constitucional.