La libertad sexual de los menores de edad
RESUMEN
La especial protección que el ordenamiento peruano establece respecto de las niñas, los niños y los adolescentes tiene impacto en la legislación que, de forma específica, se encarga de sancionar las conductas que vulneran sus derechos fundamentales. Por ello, en esta ocasión repasaremos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación con la libertad e indemnidad sexual de las personas menores de edad.
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD E INDEMNIDAD SEXUAL DE MENORES DE EDAD
¿Están protegidas las relaciones amorosas y sexuales?
Según el Tribunal Constitucional, las relaciones amorosas y sexuales se hallan bajo el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad pues se trata de actividades estrictamente privadas, consustanciales a la estructuración y realización de la vida privada de una persona, propia de su autonomía y dignidad.
¿Cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad sexual?
La libertad sexual puede ser entendida como la facultad de las personas para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad. Tiene, como contenido constitucional, una dimensión negativa vinculada con la exigencia dirigida hacia el Estado o cualquier persona de no interferir en el libre desarrollo de la actividad sexual de un ser humano, así como una dimensión positiva conformada por la libertad de decidir la realización del acto sexual, es decir, de decidir con quién, cómo y en qué momento se puede realizar el acto sexual.
¿A quiénes corresponde la titularidad del derecho a la libertad sexual?
En cuanto a la titularidad del derecho a la libertad sexual como parte de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, queda claro que son titulares todos los mayores de 18 años de edad. El Tribunal Constitucional estima que, conforme a determinados elementos normativos y fácticos que operan en el ordenamiento jurídico peruano, prima facie, los menores de edad entre 14 años y menos de 18 también pueden ser titulares de dicho derecho.
¿Qué peculiaridades hay en la titularidad del derecho a la libertad sexual de las personas menores de edad?
Si bien se puede concluir que, prima facie, los menores de edad entre 14 años y menos de 18, en tanto titulares del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (en el ámbito de la libertad sexual) pueden ejercerlo, también se debe concluir a su vez dos asuntos de la mayor importancia: i) que, conforme al principio de evolución de facultades del niño y del adolescente, debe reconocerse que tales adolescentes irán desarrollando, progresivamente, el nivel psicofísico óptimo de ejercicio del mencionado derecho fundamental, para lo cual es indispensable la educación que sobre el particular puedan brindar los padres, el Estado y la sociedad en general; y, ii) que poseer dicha libertad sexual implica también conocer las consecuencias que puede originar su ejercicio, tal como se destaca en el mencionado Plan Nacional de Acción por la Infancia y la Adolescencia 2012-2021, según el cual existe consenso en que el embarazo en edad temprana es un evento que afecta la salud física, mental y social de la futura madre, así como del recién nacido. Para las adolescentes madres o embarazadas pobres, la maternidad viene acompañada de una serie de situaciones adversas que empeoran su condición. Estas madres a menudo sufren carencias y tensiones; además, su ambiente familiar se caracteriza frecuentemente por graves problemas económicos y sociales, pobreza, desempleo, subempleo, informalidad, alcoholismo, prostitución, bajos niveles de escolaridad o carencia de ella, violencia, entre otros.
¿Es constitucional la criminalización de relaciones con personas de entre 14 y menos de 18 años?
El artículo 173, inciso 3, del Código Penal sancionaba a todo aquel que tenga relaciones sexuales con menores de entre 14 y menos de 18 años de edad, independientemente de que se manifieste consentimiento en dichas relaciones. Al analizar la constitucionalidad del mencionado contenido prohibitivo, respecto de dichos menores de edad, para el Tribunal Constitucional resultó evidente que constituye una intervención en el ámbito prima facie garantizado por su libertad sexual como componente del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues al hacer irrelevante el consentimiento de los menores que tengan entre 14 años y menos de 18, interviene y limita la libertad de autodeterminación de estos en el ámbito de su sexualidad. Si esta intervención, restricción o limitación es legítima o justificada es un asunto que se verificará en la siguiente fase.
¿Por qué era inconstitucional prohibir las relaciones sexuales con personas entre 14 y menos de 18 años de edad?
Para el Tribunal Constitucional, la inconstitucionalidad del artículo 173, inciso 3, del Código Penal se derivaba del hecho de que el grado de intervención en la libertad sexual como componente del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad entre 14 años a menos de 18 es de intensidad grave, en la medida en que: i) en cuanto al alcance, desde su entrada en vigor, la disposición penal impide, dificulta por completo y anula el ejercicio de la libertad de autodeterminación de tales menores en el ámbito de su sexualidad, al hacer irrelevante su consentimiento; y, ii) en cuanto a la probabilidad, existe la mayor posibilidad verosímil y fundada de que la intervención legislativa cuestionada impida el ejercicio de dicha libertad de autodeterminación.
DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE EDAD
El delito de violación sexual, ¿es especialmente grave cuando se comete contra una persona menor de edad?
En opinión del Tribunal Constitucional, la violación sexual constituye un acto que solo puede ser ejecutado por quien revela un particular menosprecio por la dignidad del ser humano, siendo gravemente atentatorio del derecho fundamental a la integridad física, psíquica y moral, y del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, ambos reconocidos en el artículo 2, inciso 1, de la Constitución. Dicha gravedad, evidentemente, se acentúa cuando el acto es realizado contra un menor de edad, quien en razón de su menor desarrollo físico y mental, se encuentra en estado de mayor vulnerabilidad e indefensión; y alcanza niveles de particular depravación cuando a la violación le sigue la muerte del menor.
¿Cómo afecta la violación sexual a las víctimas menores de edad?
El delito de violación sexual afecta irreversiblemente el ámbito espiritual y psicológico de los menores, en cuanto resultan ser víctimas de episodios traumáticos que determinarán sus personalidades y la manera en que se relacionarán con otros individuos. Los menores se ven expuestos a enfermedades de transmisión sexual quedando sometidos a las graves consecuencias que estas enfermedades pueden causarles. Por ello, para el Tribunal Constitucional resulta necesario que el Estado actúe y legisle tomando en cuenta las particularidades de este tipo de delito, como es la situación de vulnerabilidad e inmadurez de la víctima, el contexto en el que se producen, la estructura procedimental con la cual el Estado pretende castigar este tipo de delitos y las medidas de apoyo al menor agraviado. De igual forma, es importante que los operadores jurídicos apliquen la legislación de conformidad con el principio de supremacía del interés del niño (art. 4 de la Constitución), tomando en cuenta precisamente la fragilidad de la personalidad de estos.
¿Existen disposiciones especialmente aplicables a los procesos por violación de menores de edad?
Se han desarrollado directrices a fin de evitar la revictimización del niño o adolescente que haya sufrido la vulneración de su integridad sexual. Así, en las Leyes Nºs 27055 y 27115, se establecen medidas como la siguientes: i) la confrontación entre el presunto autor de la violación y el menor de 14 años solo procederá a solicitud de la víctima; ii) se prohíbe la concurrencia del niño o adolescente agraviado a la reconstrucción de los hechos; iii) el examen médico legal, así como la asistencia de otras personas, será autorizado previo consentimiento de la víctima; y, iv) se ordena mantener en reserva la identidad de la víctima de violación. Con la finalidad de evitar la revictimización interesa resaltar la implementación de las cámaras Gesell o salas de entrevista única, con las que se pretende que los niños y adolescentes no relaten reiteradas veces la traumática situación por la que atravesaron. Este tipo de prácticas deben ser generalizadas y potenciadas, ya que constituyen la materialización del interés superior del niño.
¿Qué obligaciones tienen los jueces respecto de las recomendaciones de la Defensoría del Pueblo?
Mediante el Informe Defensorial N° 126, sobre la aplicación de la justicia penal ante casos de violencia sexual perpetrado contra niñas, niños y adolescentes, publicado en El Peruano, el 6 de noviembre de 2007, se plasman una serie de datos que deben ser evaluados por la jurisdicción penal. Por ejemplo, en el informe se aprecia que en la gran mayoría de los casos revisados (62 %) los agresores pertenecían al entorno familiar o amical de la víctima, lo que de por sí complica el panorama en un tipo de casos donde no suelen existir muchos medios probatorios. En cuanto a las prácticas contrarias a la tutela integral de las niños y adolescentes, se pueden apreciar lo siguiente; no se mantiene la reserva de la identidad de las víctimas, la evaluación psicológica –siendo un medio importante para la resolución del caso– no fue muy utilizada y los montos de la reparación resultan ser muy bajos. Por lo tanto, estas prácticas deben ser evaluadas y corregidas por la jurisdicción penal, en un marco de diálogo con la Defensoría del Pueblo, a fin de materializar efectivamente los cuidados a los cuales el Estado, y especialmente la Administración de Justicia están obligados.
DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES Y BENEFICIOS PENITENCIARIOS
¿Es válido establecer un régimen penal y de ejecución penal diferenciado para quienes cometen violación sexual de menor de edad?
El niño y el adolescente no se encuentran, en abstracto, en una situación jurídica comparable con la de un adulto, toda vez que el artículo 4 de la Constitución impone a la comunidad y al Estado la obligación de protegerlos de forma especial. En este precepto reside la constitucionalización del denominado interés superior del niño, que no es sino la exigencia de asumir prima facie y en abstracto la superioridad axiológica de los derechos e intereses de los niños y adolescentes, allí donde el caso impone al razonamiento jurídico la valoración de una causa en la que ellos se encuentran comprometidos. Asunto que, entre otras cosas, se traduce en el deber de, en caso de dudas hermenéuticas, interpretar el Derecho de forma tal que resulten optimizados tales derechos e intereses, bajo el umbral de los criterios pro homine y favor debilis.
¿Cómo se compatibiliza el deber de sancionar delitos que afectan derechos fundamentales con el indulto y la conmutación de pena?
El indulto y la conmutación de la pena no solo inciden negativamente sobre la relación de proporcionalidad que debe existir entre el quantum de la pena impuesta por el delito y el derecho fundamental afectado por este, sino también sobre el derecho fundamental a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, en este caso, manifestado en el deber del Estado de sancionar debidamente las violaciones a los derechos fundamentales. Esto afecta el derecho fundamental sobre el que recayó la conducta típica en un sentido objetivo, pues la población percibirá que las violaciones a dicho derecho no resultan debidamente sancionadas.
¿Está válidamente justificada la prohibición del indulto o de la conmutación de la pena a quienes cometen delitos de violación contra menores de edad?
La situación de vulnerabilidad del menor ha llevado al poder constituyente a exigir a la comunidad y al Estado proteger especialmente al niño (art. 4 de la Constitución). Esta especial protección al menor exigida constitucionalmente puede lograrse, además de otras maneras, impidiendo la posibilidad de extinguir la sanción impuesta a aquellos que han atentado contra su integridad física, psíquica y moral (y, eventualmente, su vida), a través del acto de violación sexual. Restringir instituciones como las del indulto y la conmutación de penas ostenta un menor peso en el sistema constitucional respecto de la protección debida a los menores de edad.
Entonces, ¿sería posible aplicar la gracia presidencial?
Tampoco. Como ha explicado el Tribunal Constitucional, la gracia presidencial es una institución, en abstracto, de aun menor peso axiológico que el indulto o la conmutación de la pena, pues con su ejercicio no solo se evita la ejecución de una eventual pena, sino que además se impide la investigación, determinación de la verdad e individualización de las responsabilidades vinculadas a hechos violatorios de bienes constitucionales protegidos por el Derecho Penal. En contrapartida, la protección de los derechos fundamentales del menor de edad, es un deber que la Constitución ordena realizar de manera especial. Si el Tribunal Constitucional ha encontrado constitucionalmente posible prohibir el indulto y la conmutación de la pena para los casos de delitos de violación sexual de menores de edad, bajo el mismo esquema de proporcionalidad, encuentra aún mayor motivo para considerar constitucionalmente posible que el legislador prohíba el ejercicio de la gracia presidencial en estos supuestos.
DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LOS DELITOS DE VIOLACIÓN SEXUAL
¿Es competente el Tribunal Constitucional para determinar si existió tentativa o violación de menor de edad?
Definitivamente, la respuesta es negativa. El Tribunal Constitucional ha explicado extensamente que no es parte de sus competencias decidir cuándo ocurre un delito. Por ello, en una ocasión rechazó una demanda de hábeas corpus explicando que, respecto al alegato de que no correspondería que el favorecido sea procesado por el delito contra la libertad sexual, violación sexual de menor de edad, sino por tentativa de violación conforme a las conclusiones del atestado policial, no le correspondía determinar el tipo penal por el que debería ser procesado el favorecido.