Consideraciones con respecto al descanso semanal y el día feriado no laborable
RESUMEN
El descanso semanal obligatorio consiste en el derecho al reposo de la actividad del trabajo, en consideración al desgaste por el esfuerzo realizado y su desarrollo en su círculo social y familiar. Por su lado, los días feriados o días festivos, en una locución más extensiva aún, conservan su contenido, son días no laborables por conmemorarse en ellos fechas patrias, festividades religiosas u otros eventos de interés público. En las siguientes líneas absolveremos algunas interrogantes frecuentes respecto al tratamiento legal de estos conceptos.
¿Qué consideración general existe en referencia al descanso semanal obligatorio y el feriado no laborable?
Los feriados no laborables, al igual que el descanso semanal, son días inhábiles, y rige durante ellos la prohibición de trabajar. Son días que se remuneran sin labor efectiva del trabajador aún si caen domingo y, en los casos excepcionales de trabajo efectivo, se remuneran de manera diferenciada cuando no se compensan.
¿En qué consiste el descanso semanal y cómo se remunera?
De acuerdo a ley, el trabajador tiene derecho como mínimo a veinticuatro (24) horas consecutivas de descanso en cada semana, el que se otorgará preferentemente en el día domingo.
La remuneración por el día de descanso semanal obligatorio de los trabajadores remunerados semanalmente es equivalente a la de una (1) jornada ordinaria y se abonará en forma directamente proporcional al número de días efectivamente trabajados en dicho periodo.
En el caso de trabajadores que prestan servicios a destajo, su remuneración será equivalente a la suma que resulte de dividir el salario semanal entre el número de días de trabajo efectivo.
¿Un trabajador puede tener más de veinticuatro (24) horas consecutivas o más de un (1) día de descanso en la semana?
La norma establece que el descanso semanal se otorga como mínimo por veinticuatro (24) horas consecutivas, por lo que puede ser superado. Naturalmente en un trabajador que cumple una (1) jornada de lunes a viernes, se asigna este supuesto los días sábado y domingo, sujetándose cada uno de ellos a las mismas reglas.
Sin embargo, en los casos que exista más de un (1) día o más de veinticuatro (24) horas de descanso semanal, la consecutividad se exige únicamente respecto de un (1) día o de una fracción, según el caso, y no para la conjunción de ambos. También los dos (2) días o las dos fracciones de veinticuatro (24) horas no necesariamente deben ser consecutivos entre sí.
¿El descanso semanal necesariamente debe cubrir las 24 horas de un mismo día?
No consideramos que la norma obligue a que las veinticuatro (24) horas consecutivas pertenezcan a un mismo día (domingo de preferencia u otro). El descanso semanal puede otorgarse en función de días o de horas, a elección del empleador.
En efecto, el descanso semanal no necesariamente debe reflejarse en un (1) solo día de la semana (solo sábado o solo domingo, etc.) sino que, por su propia configuración, puede constituirse como la conjunción de fracciones de más de un día, es decir que tome alguna horas de un día y algunas horas de otro. Naturalmente, con la condición de que ambas fracciones menores a veinticuatro (24) estén unidas de manera consecutiva.
Ello es muy visible en el caso de trabajadores que cumplen jornadas nocturnas ya que, a diferencia de la mayoría de las jornadas diurnas, aquellas no inician y terminan en el mismo día. Nos explicamos: el trabajador que inicia a laborar a las 10 p.m. de un día y se retira a las 6 a.m. del día siguiente, terminará su semana de trabajo a las 6 a.m. del día domingo y no retornará a laborar sino hasta las 10 p.m. del día lunes. Este trabajador no alcanzará a cubrir las 24 horas consecutivas del domingo (únicamente 18 horas desde las 6 a.m. que se retira hasta las 12 p.m. de ese mismo día) ni tampoco del lunes (únicamente 22 horas desde las 12:01 p.m. hasta las 10 p.m. que reingrese).
Este ejemplo que describimos no contiene alguna irregularidad; por el contrario, cumple cabalmente con la exigencia de la norma. En el mismo ejemplo, aclaramos que el descanso semanal inicia recién a las 10 p.m. del domingo y no a las 6 a.m. de ese mismo día domingo, ya que las horas comprendidas en ese intervalo de tiempo vienen a constituir las horas finales de su último día en que se ubica la jornada laboral.
Tienen la misma naturaleza que las horas comprendidas entre las 6 p.m. y las 12 p.m. de quien cubre una jornada diurna de 10 a.m. a 6 p.m. En ambos casos, el trabajo realizado en esos periodos de tiempo se remunera como horas extra y no como trabajo en día de descanso semanal.
Siguiendo con el mismo ejemplo, la extensión de tiempo entre el último día de labores (domingo 6 a.m.) y el retorno a las labores (lunes 10 p.m.) es de cuarenta hora, exactamente la misma extensión de tiempo de aquel trabajador que cumple una jornada diurna de inicia a las 10 a.m. y termina a las 6 p.m.
En consecuencia, queda claro que el descanso semanal no necesariamente debe cubrir las veinticuatro (24) horas de un mismo día. Por lo tanto, no consideramos que la norma contenga una imprecisión cuando, por un lado, establece el factor hora para el descanso semanal (cuando dice veinticuatro (24) horas) y, por otro lado, fija el factor día para el mismo derecho (cuando propone el día domingo).
¿El descanso semanal necesariamente debe gozarse el día domingo?
De acuerdo a sus necesidades institucionales, el empleador es libre de establecer el día en que el trabajador hará uso de su descanso semanal. La ley, quizá por razones tradicionales o consuetudinarias, propone que sea de manera preferencial el día domingo, pero no necesariamente tiene que ser ese día.
¿Cómo se remunera la labor realizada por el trabajador el día de descanso semanal?
Si el trabajador concurre a laborar en el día de descanso semanal, se genera a su favor el derecho de gozar de un descanso que sustituya al descanso que no gozó o, alternativamente, a recibir un pago diferenciado por la labor realizada ese día.
a) Descanso sustitutorio:
Con relación al descanso sustitutorio, el trabajo realizado en día de descanso semanal puede dejar de ser remunerado (con la sobretasa del 100 %) siempre que sea compensado con descanso físico un (1) día de la misma semana.
Cabe precisar que la norma es concluyente sobre la oportunidad en que debe otorgarse el descanso compensatorio, al referir que ese descanso sustitutorio se haga efectivo en la misma semana.
b) Pago diferenciado:
Con respecto a esta remuneración diferenciada, el trabajador, además del pago correspondiente al descanso semanal mismo que equivale a un día completo de trabajo, también percibirá dos (2) conceptos adicionales: por el trabajo extraordinario realizado; y, por concepto de sobretasa de 100 % por el descanso no gozado.
Estos pueden considerarse dos conceptos; sin embargo, la sobretasa es referente al trabajo extraordinario realizado el día de descanso semanal.
Consideramos que son tres (3) y no dos remuneraciones, pues el hecho de que el trabajador haya laborado en el día de descanso semanal no implica que deje de serlo, pues igualmente le corresponda el pago por ese día, al que se le sumarán los otros dos que hemos comentado.
Por excepción, no será exigible el descanso sustitutorio ni el pago diferenciado cuando el día de descanso obligatorio laboren:
• Los trabajadores que intervienen en las labores exclusivamente de dirección o inspección y en general todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata.
• Los trabajadores que perciban el 30 % o más del importe de la tarifa de los servicios que cobra el establecimiento o negocio de su empleador.
• Los miembros de la misma familia.
¿En qué consiste el día feriado no laborable y cómo se remunera?
La norma señala que los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados señalados en esta ley, así como en los que se determinen por dispositivo legal específico.
Partiendo de esta base legal, si el trabajador descansa el día feriado, tiene derecho a percibir por cada día el equivalente a un (1) día de remuneración, como si lo hubiese laborado cumpliendo toda su jornada de trabajo.
Si el ingreso está determinado por jornales diarios, se le pagará un (1) jornal por el feriado; si la remuneración es mensual, se le abonará el resultado de dividir su monto entre 30.
Cabe señalar, además, que si bien la remuneración por el día feriado es equivalente al de una jornada ordinaria, esta deberá abonarse de forma directamente proporcional al número de días efectivamente trabajados, salvo en el caso del Día del Trabajo, que se percibirá sin condición alguna.
¿Cómo se remunera la labor realizada por el trabajador un día feriado no laborable?
Si el trabajador concurre a laborar en el día feriado, se genera a su favor el derecho de gozar de un descanso que sustituya al (descanso) que no gozó o, alternativamente, a recibir un pago diferenciado por la labor realizada ese día.
a) Descanso sustitutorio:
Con relación al descanso sustitutorio, el trabajo en día feriado puede dejar de ser remunerado (con la sobretasa del 100 %) siempre que sea compensado con descanso físico por igual número de días feriados laborados.
La norma no es concluyente sobre la oportunidad en que debe otorgarse el descanso compensatorio, como sí lo es para el caso de trabajo en día de descanso semanal (que exige que ese descanso sustitutorio se haga efectivo en la misma semana).
Para nosotros, el empleador deberá otorgar inmediatamente el descanso compensatorio por trabajo en feriado y, como máximo, hasta antes de la primera fecha de pago de remuneración que se aproxime.
b) Pago diferenciado:
Con respecto a esta remuneración diferenciada, el trabajador, además del pago correspondiente al feriado mismo, que equivale a un día completo de trabajo, también percibirá dos conceptos adicionales: por el trabajo extraordinario realizado; y, por concepto de sobretasa de 100 % por el descanso no gozado.
Estos pueden considerarse dos (2) conceptos, sin embargo, la sobretasa es referente al trabajo extraordinario realizado el día feriado.
Consideramos que son tres (3) y no dos remuneraciones, pues el hecho de que el trabajador haya laborado en el feriado no implica que deje de serlo, igualmente le corresponde el pago por el día feriado, al que se le sumarán los otros dos que hemos comentado.
¿Qué diferencia existe entre feriado y día no laborable?
Consideramos pertinente establecer las diferencias entre lo que es propiamente un feriado y lo que constituye un mero día no laborable, ya que muchas veces, por error quizá, se los asocia, aunque ciertamente son figuras jurídicas distintas.
a) Los feriados no laborables no se recuperan
Por tratarse de un descanso remunerado, es derecho del trabajador descansar en día feriado y el goce de la remuneración por ese día no está sujeto a que deba recuperar las horas dejadas de laborar justamente por causa del feriado. Se le remunera porque sí, siempre que el trabajador cumpla con los demás requisitos establecidos en la ley para su percepción, salvo el Día del Trabajo, que es incondicional.
En cambio, si bien los días no laborables suponen igualmente la suspensión temporal de las labores, el pago de la remuneración por ese día está sujeto a que el trabajador recupere una a una las horas dejadas de laborar.
El incumplimiento de esta obligación habilita al empleador a no remunerar el equivalente al tiempo no recuperado o descontar lo proporcional si acaso ya lo había remunerado en la creencia que el trabajador finalmente recuperaría esas horas.
Cabe destacar que la recuperación se hará en la forma y tiempo establecidos por el empleador y, principalmente, las horas de recuperación se remuneran en función del valor hora ordinaria y no como hora en sobretiempo, pese a que seguramente se harán efectivas en horas que regularmente se considerarían “horas extras” (por ejemplo, culminada la jornada ordinaria).
Recomendamos que el empleador no disponga que la recuperación se realice en día de descanso semanal o en un día feriado pues, de hacerlo, sí se admitiría el pago diferenciado por tener estos sus propias reglas aun cuando en rigor sea solo tiempo a recuperar.
b) Si el trabajador presta servicios en un día no laborable, no tendrá derecho a que se le otorgue descanso sustitutorio ni a un pago diferenciado, como sí ocurre cuando se labora en un día feriado
Nótese que, a diferencia de los feriados, en el caso de los días no laborables, mayoritariamente y especialmente en el Sector Privado, “no se impone” el no trabajar. Los empleadores privados, por propia conveniencia, pueden autorizar que su personal trabaje en el día no laborable como si fuere laborable (a menos que exista imposibilidad material); por lo tanto, es frecuente que mucho trabajadores del Sector Privado tengan normal actividad.
La consecuencia será, simplemente, que esos trabajadores ya no tendrán que recuperar ninguna de las horas correspondientes al día no laborable, pues sí laboraron en ese día. Por lo que accederán a la remuneración de esa fecha de manera incondicional.
c) Los feriados no laborables tienen vocación de perpetuidad y permanencia en el tiempo, mientras que los días no laborables se agotan ya que el suceso que motiva su instauración no se repite, por lo menos de manera sucesiva año a año.
Los feriados perdurarán siempre a menos de que por ley se les excluya definitivamente del listado establecido por el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 713. Sabemos que todos los años el 25 de diciembre no se laborará porque se celebra la Navidad, lo mismo para el jueves y viernes de Semana Santa o el 28 y 29 de julio para las Fiestas Patrias, que son feriados no laborables. Pero, por ejemplo, los partidos de la selección de fútbol de mayores (días declarados no laborables) se realizaron en un momento específico que no se repitió ni se repetirá todos los años.
Además, nótese que, por lo menos hasta hoy, los feriados no laborables conmemoran eventos o sucesos que datan del pasado histórico o religioso, incluso de muy remota data, mientras que los días no laborables se asocian más a hechos actuales y transitorios.
d) Los feriados no laborables ya se encuentran establecidos por ley.
Los feriados no laborables ya se encuentran establecidos mediante ley (en sentido material y no formal) que, actualmente es el Decreto Legislativo N° 713, norma que no ha sido expedida por el Congreso de la República, sino por el Poder Ejecutivo, y que tiene igualmente rango de ley.
Los días no laborables, por su parte, vienen establecidos por decreto supremo, que es una norma también expedida por el Poder Ejecutivo, pero de rango inferior a los decretos legislativos, ya que no requieren de autorización del Congreso para su expedición.
Por lo tanto, ni siquiera podría entenderse que un decreto supremo que fija un día como no laborable vendría a “añadir” un feriado más a la lista.
Es cierto que pueden establecerse otros feriados además de los señalados, pero para ello tendría que darse mediante ley también en sentido formal.
Finalmente, debemos decir que se asimilan como días no laborables a los días que el Gobierno señala como “puentes” a fin de generar los mal llamados “feriados largos”, de aplicación obligatoria únicamente para el Sector Público, voluntaria para el Privado. Por ejemplo, cuando un feriado no laborable cae en día martes, se suele designar el lunes inmediato anterior como día no laborable, de manera que los trabajadores gocen de dos días de descanso. La finalidad es, según el Gobierno, fomentar el turismo interno en nuestro país.
¿Cuál es el tratamiento si el día feriado no laborable coincide con el día de descanso semanal?
No existe mayor relevancia si un día feriado no laborable coincide con el día de descanso semanal obligatorio, simplemente no se laboraría ese día y el pago sería equivalente al de una jornada ordinaria de trabajo.
Sin embargo, la norma precisa que solo en el día del trabajo (1 de mayo), que es feriado no laborable, si este coincide con el descanso semanal obligatorio se deberá pagar al trabajador un día de remuneración por el citado feriado, con independencia de la remuneración por el día de descanso semanal.
¿Cómo se remunera la labor realizada por el trabajador un día feriado no laborable que coincide con el descanso semanal obligatorio?
Considerando que el trabajo en el día de descanso semanal obligatorio o en el día feriado genera dos conceptos adicionales al pago ordinario, de forma similar: por el trabajo extraordinario realizado, y por concepto de sobretasa de 100 % por el descanso no gozado.
Es que no habría un pago adicional por la situación de que coincidan el descanso semanal obligatorio y el día feriado. En otras palabras, con relación al pago de la remuneración, puede considerarse o bien como un descanso semanal obligatorio normal o bien un feriado no laborable normal.
Ahora bien, si fuese el día del trabajador (1 de mayo) el que coincida con el descanso semanal obligatorio, el pago adicional al ordinario (por el descanso semanal obligatorio) correspondería: al trabajo extraordinario realizado, al concepto de sobretasa de 100 % por el descanso no gozado, y al feriado por el día del trabajador (1 de mayo).