En el presente artículo, el autor desarrolla las particularidades de la aplicación del principio de razonabilidad en el procedimiento administrativo sancionador. En este sentido, precisa sus características y sus diferencias con el principio de culpabilidad. Asimismo, precisa el modo como el Tribunal del OSCE aplica sanciones sobre la base de este principio. Sostiene también que el fundamento de la obligación de todo órgano sancionador de analizar la razonabilidad al momento de imponer una sanción radica en la necesidad de no afectar la esfera jurídica de quienes podrían ser sancionados.

MARCO NORMATIVO

Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225 (01/09/2016): art. 50.

Modifican la Ley del Procedimiento Administrativo General y derogan la Ley del Silencio Administrativo, D. Leg. Nº 1272 (22/12/2016): passim.

PALABRAS CLAVE: Principio de razonabilidad / Contrataciones del Estado / Tribunales administrativos / Procedimiento administrativo

Recibido: 10/08/2017

Aprobado: 17/08/2017

I. LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

El procedimiento sancionador, en general, establece una serie de pautas mínimas comunes para que las entidades administrativas con competencia para la aplicación de sanciones a los administrados la ejerzan de manera previsible y no arbitraria¹, es así que el Derecho Administrativo sancionador como parte del Derecho Sancionador general está sujeto a reglas específicas y predeterminadas que protegen al administrado de un accionar arbitrario, de modo tal que solo se sancionen las conductas realmente lesivas para el ordenamiento público.

Las reglas y parámetros del procedimiento sancionador regulados en el Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, decreto que aprueba el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley Nº 27444 (TUO que recoge las modificatorias de los Decretos Legislativos Nºs 1272 y 1295), Ley del Procedimiento Administrativo General, con Fe de Erratas de 30 de marzo de 2017; son de aplicación supletoria a otros procedimientos administrativos sancionadores regulados en normas especiales. Asimismo, las sanciones administrativas en el ámbito del régimen de contratación estatal y de conformidad con el artículo 50 de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, se diferencian entre distintas clases de sanciones, mediante las cuales, el Tribunal sanciona a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas.

II. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

La postura de la Corte Constitucional en relación con la aplicación de los principios del Derecho Penal al Administrativo ha consistido en extender los postulados del primer orden al segundo, ya que el penal fue primero en el tiempo, y por tanto su mayor nivel de desarrollo es incuestionado. Sin embargo, la aceptación de la aplicación de los principios de un campo a otro no implica que se haga de una forma automática y sin ningún tipo de consideraciones y matizaciones; por el contrario, ello demanda que se realice teniendo siempre en cuenta las divergencias que opera en cada sector².

De lo descrito, podemos decir que el Derecho Administrativo sancionador se convierte en un rasgo esencial para imponer sanciones ante el incumplimiento del marco normativo aplicable³. Asimismo, se puede decir que el referido marco normativo es sometido al ejercicio de la potestad sancionadora por parte de las administraciones públicas⁴, esto es, que por medio de este derecho, lo que se busca, además, es imponer un límite a las administraciones públicas que tienen el poder del Estado al momento de atribuir una sanción administrativa.

III. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN EL TUO DE LA LEY Nº 27444

Conforme al inciso 3 del artículo 246 del TUO de la Ley Nº 27444, el principio de razonabilidad fue modificado en los términos siguientes:

En el presente comentario anticipamos una interrogante, la cual será absuelta en el desarrollo de este: ¿cómo opera el principio de razonabilidad en la graduación de la sanción administrativa? El citado principio de razonabilidad se define como una expresión del principio contenido en el numeral 1.4 del artículo IV del TUO de la Ley N° 27444, se refiere a que las entidades cuando ejerzan la potestad administrativa sancionadora, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida, y mantener la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin de que estos respondan a lo racionalmente necesario para su cumplimiento de sus finalidades⁵.

La definición del principio de razonabilidad contenido en la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 (ahora en su TUO) ha sido considerada por algunos autores como adecuada. Así, la referida Ley resalta la importancia de los límites de la facultad que tiene la administración al ejercer su labor punitiva. Morón Urbina considera que dicha facultad debe ser producida de manera legítima, justa y proporcional⁶. Ochoa Cardich califica, en general, la definición legal de los principios del procedimiento administrativo como técnicamente correcta⁷. Estas aproximaciones resaltan la importancia de la observancia del principio de razonabilidad en los procedimientos administrativos disciplinarios, cuyo cometido es determinar la existencia de responsabilidad funcional y la aplicación de la consecuente sanción. Esta labor punitiva que el Estado ejerce a través de las autoridades de control en el sistema de justicia. El ejercicio de esta atribución se encuentra garantizado con el respeto del derecho al debido proceso que corresponde a todo presunto responsable que se encuentre sometido a un sistema de control.

El fundamento de la obligación de todo órgano sancionador de analizar la razonabilidad al momento de imponer una sanción radica en la necesidad de no afectar la esfera jurídica de quienes podrían ser sancionados administrativamente, cuando resulte claro de los hechos materia de análisis que la imposición de una sanción es innecesaria o no resulta adecuada o proporcionada⁸. En ese sentido, en caso de que no se cumpla con la obligación legal de aplicar los criterios de razonabilidad para la imposición de una sanción administrativa, es claro que se estaría contraviniendo un principio que orienta el procedimiento administrativo sancionador.

Dicha situación, por tanto, genera la nulidad del acto administrativo por contravenir abierta y expresamente una norma legal de carácter imperativo. Es así que el punto de partida de este trabajo es el principio general de la razonabilidad y su relación con el principio de la proporcionalidad. Para la doctrina especializada, el principio de razonabilidad se define de la manera siguiente: “(…) El principio de razonabilidad es un parámetro de valoración de los actos del Poder Público para verificar si estos están de acuerdo con el valor superior inherente a todo el ordenamiento jurídico: la justicia”⁹. Se entiende que la razonabilidad supone equilibrio, moderación y armonía. Es decir que no se trata de una acción caprichosa o arbitraria¹⁰ sino que “corresponda al sentido común¹¹ y a los valores vigentes (…)”¹².

IV. ¿PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD COMO PRINCIPIO DE CULPABILIDAD?

En este apartado, señalaremos cuál es la relación entre el principio de razonabilidad y el de culpabilidad en materia sancionadora, para tal fin, previamente Rubio Correa¹³ precisa que el principio de culpabilidad forma parte de un principio más amplio, llamado de legalidad en materia sancionadora “(...). El principio de culpabilidad es un límite a la potestad punitiva del Estado y una garantía de las personas (…)”. Además, señala que “(…) Una interpretación que considere que la acción bajo comentario tiene la condición de elemento objetivo resulta atentatoria del principio de culpabilidad, que, como exigencia de la cláusula del Estado de Derecho, se deriva como un principio constitucional implícito que limita la potestad punitiva del Estado (…)”. Finalmente, agrega que “[e]l Tribunal insiste mucho en considerar al principio de culpabilidad no solo como un derecho de la personas sino, fundamentalmente, como un límite a la potestad punitiva del Estado (…)”.

En ese sentido, el principio de culpabilidad es inherente al procedimiento administrativo sancionador, y constituye un límite a la potestad punitiva del Estado. Por ello, el Tribunal Constitucional ha señalado que el “[p]rincipio de culpabilidad, que establece que la acción sancionable debe ser imputada a título de dolo o culpa, lo que importa la prohibición de la responsabilidad objetiva; esto es, que solo se puede imponer una sanción si es que la conducta prohibida y su consecuencia están previstas legalmente (…)”¹⁴; precisando que “(a)firmar lo contrario sería negar que un límite a la potestad sancionatoria del Estado está representado por el principio de culpabilidad. Desde este punto de vista, la sanción, penal o disciplinaria, solo puede sustentarse en la comprobación de responsabilidad subjetiva del agente infractor de un bien jurídico. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisión de un deber jurídico que no le sea imputable (…)”¹⁵ .

De lo expuesto, el principio de culpabilidad (responsabilidad subjetiva) reconocido ahora en el artículo 246 del TUO de la Ley Nº 27444, tiene como finalidad incorporar elementos subjetivos (dolo o culpa) al momento de “determinar” la responsabilidad del presunto responsable; asimismo, se tomará en cuenta esta subjetividad (intencionalidad) del presunto responsable al momento de “graduar” la sanción; es decir, la graduación de la sanción sería la aplicación del principio de razonabilidad; por tanto, es importante dejar señalado que antes de la incorporación del principio de culpabilidad en el TUO de la Ley Nº 27444, se aplicaba de alguna forma la responsabilidad “subjetiva” al momento de aplicarse el principio de razonabilidad al momento de imponer la sanción; sin embargo, ahora con la incorporación del principio de culpabilidad (responsabilidad subjetiva), se aplicará también al momento de determinarse la responsabilidad del presunto infractor.

De lo expuesto:

V. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS

1. Aspectos generales

Ahora bien, el 7 de enero de 2017, se publicó en el diario oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1341, que modifica la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado (con fe de erratas de 19 de enero de 2017), a través del cual se introdujeron nuevos cambios a dicha Ley; sin embargo, en su Segunda Disposición Complementaria Final señala que “entrará en vigencia a los quince (15) días contados a partir de la publicación de las modificaciones al reglamento a que hace referencia la Primera Disposición Complementaria Final, excepto los artículos 2, 9, literales m) y n) del numeral 11.1 del artículo 11 y las Disposiciones Complementarias Modificatorias que entran en vigencia a partir del día siguiente de publicación de la presente norma en el diario oficial El Peruano (…)”.

Por ello, a través del Decreto Supremo Nº 056-2017-EF, se modificó el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, Reglamento de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado; y que en su Primera Disposición Complementaria Final señala que este Decreto Supremo Nº 056-2017-EF entrará en vigencia a los quince (15) días contados a partir de su publicación en el diario oficial El Peruano; es decir, contados a partir del 19 marzo de 2017; en ese sentido, realizando el cómputo de la vigencia de las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo Nº 1341 y el Decreto Supremo Nº 056-2017-EF, estos se encuentran ya vigentes desde el 3 de abril de 2017.

Asimismo, tal como se ha indicado, el Decreto Legislativo Nº 1272 modificó a la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y derogó la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo; sin embargo, es importante precisar que mediante Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS¹⁶, se aprobó el TUO) de la Ley Nº 27444 (TUO que recoge las modificatorias de los Decretos Legislativos Nºs 1272, 1295 y 1308), Ley del Procedimiento Administrativo General, con Fe de Erratas de 30 de marzo de 2017; donde los principios de la potestad sancionadora, reconocido en el artículo 230 de la modificada Ley Nº 27444, ahora se encuentra regulado en el artículo 246 del referido TUO de la Ley Nº 27444.

En ese sentido, con los cambios introducidos por el Decreto Legislativo N° 1272, se ha modificado –entre otros– el principio de razonabilidad, tal como se ha mencionado líneas arriba. Este principio constitucional supone equilibrio, moderación y armonía. Es decir que no se trata de una acción caprichosa o arbitraria¹⁷ sino que corresponde al sentido común¹⁸ y a los valores vigente en aquellos tipos infractores que admitan la posibilidad de justificar la conducta; asimismo, se tomará en cuenta esta subjetividad (intencionalidad) del presunto responsable al momento de “graduar” la sanción, tal como lo señala el actual artículo 226 del Reglamento de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificado por el Decreto Supremo Nº 056-2017-EF:

2. Alcance jurisprudencial

2.1. Resolución Nº 831-2017-TCE-S2

Por ejemplo en la Resolución Nº 831-2017-TCE-S2, el Tribunal de Contrataciones del Estado señaló que estimó conveniente determinar la sanción a imponer a la adjudicataria, considerando los siguientes criterios:

a) Naturaleza de la infracción.

b) Intencionalidad del infractor.

c) Daño causado.

d) Reconocimiento de la infracción antes que sea detectada.

e) Antecedentes de sanción o sanción impuestas por el Tribunal.

f) Conducta procesal.

2.2. Resolución N° 1135-2017-TCE-S1

De otro lado, en esta resolución, el Tribunal de Contrataciones del Estado señaló que, para la determinación de la sanción, resulta importante traer a colación el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

CONCLUSIÓN

El principio de razonabilidad previsto en el numeral 3 del artículo 246 del TUO de la LPAG, en virtud del cual las sanciones deben ser desproporcionadas y deben guardar relación con la conducta a reprimir, atendiendo la necesidad que las empresas no deben verse privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, criterio que será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta a las empresas que contraten con el Estado.

Referencias bibliográficas

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DE FUENTES BARDAJÍ, Joaquín. Manual de Derecho Administrativo Sancionador. Tomo I, 2ª edición, Thomson-Reuters, Navarra, 2009.

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OCHOA CARDICH, César. “Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444. Segunda Parte. Ara, Lima, 2003.

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QUINTANA, Linares. Derecho Constitucional e instituciones políticas. Plus ultra, Buenos Aires, 1981.

RAMÍREZ TORRADO, María Lourdes. “Consideraciones de la Corte Constitucional acerca del principio de culpabilidad en el ámbito sancionador administrativo”. En: Revista de Derecho de la División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte. Nº 29, Barranquilla, enero-junio, 2008.

RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho, Economía y Gestión, con mención en Derecho y Administración Pública, máster en Derecho, Economía y Gestión con finalidad en investigación y con especialidad en Derecho, Contencioso Público y Contratación Pública y doctorado en Derecho Público por la Universidad de Orleans. Docente de Derecho Administrativo Económico en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro del Centro de Investigaciones Jurídicas “Pothier” de la Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans. Estudios de especialización en Derecho Administrativo en la Escuela de Derecho de la Universidad de La Sorbona de París, en el Centro de Investigaciones en Derecho Administrativo de París, en la Asociación Francesa para la Investigación en Derecho Administrativo y en el Consejo de Estado de París. Estudios de especialización en Contrataciones Públicas en la Facultad de Derecho de la Universidad Jean Moulin Lyon III.

1 Resolución Nº 00488-2013-SERVIR/TSC-Segunda Sala, f. j. 16.

2 RAMÍREZ TORRADO, María Lourdes. “Consideraciones de la Corte Constitucional acerca del principio de culpabilidad en el ámbito sancionador administrativo”. En: Revista de Derecho de la División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte. Nº 29, Barranquilla, enero-junio, 2008, p.2.

3 NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4ª edición, Tecnos, Madrid, 2005, pp. 178 y 179.

4 DE FUENTES BARDAJÍ, Joaquín. Manual de Derecho Administrativo Sancionador. Tomo I, 2ª edición, Thomson-Reuters, Navarra, 2009, p. 85.

5 Resolución Nº 016-2014-TC-S1.

6 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 70.

7 OCHOA CARDICH, César. “Los principios generales del procedimiento administrativo”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444. Segunda Parte. Ara, Lima, 2003, p. 643.

8 Explicando el fundamento del principio de razonabilidad o proporcionalidad, Pedreschi Garcés ha señalado respecto al numeral 3 del Artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General lo siguiente: “El principio de razonabilidad o proporcionalidad constituye un postulado que, en cierta medida, racionaliza la actividad sancionadora de la Administración evitando que la autoridad administrativa desborde su actuación represiva y encauzando esta dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio, como la alternativa última de entre las que menos gravosas resulten para el administrado” (el énfasis es nuestro). Vid. PEDRESCHI GARCÉS, Willy. “Análisis sobre la potestad sancionadora de la administración pública y el procedimiento administrativo sancionador”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ara, Lima, 2003, p. 530.

9 BARROSO, Luís Roberto. Interpretaçāo e aplicaçāo da constituiçāo. Saraiva, Sao Paul, 1998, p. 209.

10 Ibídem, p. 205.

11 QUINTANA, Linares. Derecho Constitucional e instituciones políticas. Plus ultra, Buenos Aires, 1981, p. 122.

12 BARROSO, Luís Roberto. Ob. cit., p. 205.

13 RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, p. 88.

14 STC Exp. Nº 01873-2009-PA/TC.

15 STC Exp. N° 01287-2010-PA/TC.

16 Publicado el 20 de marzo en el diario oficial El Peruano, con fe de erratas del 30 de marzo de 2017.

17 BARROSO, Luís Roberto. Ob. cit., p. 205.

18 QUINTANA, Linares. Ob. cit., p. 122.