RESUMEN

En el presente artículo el autor expone en qué consiste el sistema de muestreo como fundamento del inicio del procedimiento de fiscalización posterior de la documentación presentada por los administrados, con ocasión de la tramitación de un procedimiento administrativo. Asimismo, analiza las formalidades que el procedimiento de fiscalización posterior debe cumplir, dentro del marco del debido procedimiento administrativo, concluyendo que su incumplimiento acarrea la nulidad de los actos administrativos que se hayan expedido como consecuencia del referido procedimiento. Finalmente, se expone brevemente cómo se lleva a cabo el procedimiento de fiscalización posterior en la Sunat, el Indecopi y la CGR.

MARCO NORMATIVO

Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 (11/04/2001): arts. IV, nums. 1.7 y 1.16; 10, 32, num. 32.1, y 218.

Decreto Supremo que regula la fiscalización posterior aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del Estado, Decreto Supremo N° 096-2007-PCM (14/12/2007).

PALABRAS CLAVE: Procedimiento administrativo / Fiscalización posterior / sistema de muestreo / Principio de veracidad / Principio de privilegio de controles posteriores / Nulidad del acto administrativo

Recibido: 29/09/2018

Aprobado: 12/10/2018

La Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante la LPAG), regula en su artículo 32, numeral 32.1^[1] la fiscalización posterior, el cual establece que la entidad, ante la que es realizado un procedimiento administrativo, sea de aprobación automática o de evaluación previa, queda obligada a verificar de oficio, mediante el sistema del muestreo, la autenticidad de: i) las declaraciones, ii) de los documentos, iii) de las informaciones y iv) de las traducciones presentadas por los administrados.

La fiscalización posterior se denomina así en tanto y en cuanto la verificación de la veracidad de lo que en términos generales llamaremos “documentación”, presentada por los administrados con ocasión de la tramitación de un procedimiento administrativo, no se realiza en el momento en que estos son presentados, sino que se dará en un momento posterior.

Sobre ello el lector se preguntará: ¿por qué la ley reserva la verificación de la autenticidad de la documentación presentada por un administrado o conjunto de administrados para un momento posterior?

Para responder la referida interrogante, necesariamente debemos trasladarnos a los primeros artículos de la LPAG. Específicamente al artículo IV del Título Preliminar que regula los principios del procedimiento administrativo.

Uno de aquellos principios es el de presunción de veracidad, el cual señala que “en la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario”^[2].

Otro de los principios, el de privilegio de controles posteriores, establece que “la tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz”^[3].

Como se puede apreciar, la dualidad de ambos principios permite afirmar que legalmente se presume que los documentos que entrega un administrado a una entidad, con ocasión de la tramitación de un procedimiento administrativo, son veraces, aunque esa presunción estará sujeta a comprobación posterior de manera obligatoria por la Entidad.

En ese sentido, los funcionarios de la Entidad, en un primer momento, dan trámite a lo presentado por un administrado, presumiendo que los documentos presentados son veraces, en aras de dar celeridad al procedimiento administrativo, sin embargo la otra cara de la presunción de veracidad es el control posterior o también llamada fiscalización posterior.

Ahora bien, no todos los documentos presentados por todos los administrados ante una Entidad serán posteriormente fiscalizados.

El artículo 32 de la LPAG en su texto original del año 2001 y también en su texto parcialmente modificado por el Decreto Legislativo N° 1272 del año 2016 ha establecido que la fiscalización posterior se realiza mediante el sistema del muestreo.

En este apartado el lector se debe estar preguntando ¿en qué consiste el sistema del muestreo por medio del cual se realiza la fiscalización posterior?

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua^[4] define a la palabra “muestra” en su acepción más apropiada a los alcances del presente trabajo como la “parte o porción extraída de un conjunto por métodos que permiten considerarla representativa de él”.

Tomando como referencia la acepción antes citada podemos inferir que una Entidad está obligada a obtener una muestra de todos los documentos presentados por los administrados y revisarlos detenidamente a efectos de verificar la autenticidad de los mismos.

Uno de los parámetros legales que resulta fundamental en la realización de la fiscalización posterior está directamente relacionado a cómo se obtiene esa muestra representativa de la documentación presentada por los administrados; dado que, si la muestra a ser fiscalizada se elige arbitrariamente o como coloquialmente se dice “a dedo”, esto podría alentar la persecución de determinados administrados, afectándose la garantía constitucional a un debido procedimiento administrativo, que incluye la motivación sustentada en derecho de las decisiones de la administración^[5].

Es así que Morón (2017), comentando la fiscalización posterior regulada por la LPAG señala que “Lo diligente es que la Administración realice la fiscalización mediante el muestreo aleatorio (…)” (p. 353); consideramos que le asiste completamente la razón al referido jurista.

El Decreto Supremo N° 096-2007-PCM –Decreto Supremo que regula la fiscalización posterior aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del Estado- vigente desde el referido año y que regula cómo se lleva a cabo la fiscalización posterior– estableció en su exposición de motivos lo siguiente:

Es conocido que la legislación actual ya contempla la fiscalización posterior pero esta norma carecía de mayor relevancia en razón que hasta la promulgación de la Ley del Silencio Administrativo^[6] los trámites sujetos a este criterio y a aprobación automática eran minoría dentro del universo de la Administración Pública. Ello hace necesaria la aprobación de una norma complementaria que desarrolle y regule de manera homogénea para toda la Administración Pública el principio de privilegio de controles posteriores y la aplicación de la fiscalización posterior conforme al citado Artículo 32 de la Ley N° 27444. (El resaltado es nuestro).

El artículo 4 de la referida norma estableció que “los expedientes administrativos materia de fiscalización posterior serán seleccionados por medios electrónicos o informáticos”; es decir que un sistema o software elegirá al azar el expediente administrativo a ser fiscalizado, evitándose que los mismos sean elegidos arbitrariamente en razón a determinada persona natural, jurídica o actividad económica.

Entonces el quid de la legalidad del procedimiento de fiscalización posterior radica en que la documentación a ser fiscalizada sea elegida “aleatoriamente” mediante los resultados que arroje el sistema electrónico o informático con el que para tal fin debe necesariamente contar la Entidad.

La utilización de sistemas informáticos o electrónicos que hacen posible la aleatoriedad no es desconocida en el procedimiento administrativo e incluso procesal. Por ejemplo, se utilizan para determinar la asignación de determinados expedientes a los respectivos despachos judiciales en el Poder Judicial. También para determinar la asignación de determinados expedientes administrativos a los funcionarios que tendrán a su cargo la tramitación de un procedimiento administrativo. Y a su vez en el control aduanero sobre los bienes que ingresan al país o salen hacia el exterior, a través de los canales verde (mercadería a despacho), canal naranja (revisión documentaria de los bienes) y canal rojo (revisión física y documentaria de los bienes)^[7].

Si la Entidad no cuenta con un sistema electrónico o informático que aleatoriamente permita obtener esa muestra de la documentación a ser fiscalizada posteriormente, estaremos frente a un incumplimiento normativo, razón por la cual la fiscalización posterior que se realice sin contar con los referidos sistemas deberá ser considerada ilegal^[8].

Para mayor garantía procedimental la referida norma también ha previsto que los funcionarios que tendrán a su cargo la fiscalización posterior deberán ser acreditados por los secretarios generales de sus respectivas entidades mediante oficio dirigido a la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) y estos posteriormente deberán ser registrados –obteniendo su usuario y clave– en la Central de Riesgo Administrativo.

Para estos efectos, la Directiva N° 001-2008-PCM/SGP^[9], emitida por la Secretaría de Gestión Pública de la PCM estableció los lineamientos para la implementación y funcionamiento de la Central de Riesgo Administrativo, precisando también en su artículo 5, concordado con el artículo 2, que los funcionarios a cargo de la fiscalización posterior deberán ser acreditados en un plazo máximo de 60 días hábiles contados a partir del día siguiente de publicada la Directiva en el diario oficial El Peruano^[10].

Incluso también los cambios de funcionarios responsables de llevar a cabo la fiscalización posterior deben ser comunicados a la Secretaría de Gestión Pública de la PCM, en un plazo no mayor de 5 días calendario, contados a partir del día siguiente de su designación, de conformidad con el artículo 8 de la mencionada Directiva.

Como se puede apreciar, existe un marco normativo que rige cómo se debe realizar la actividad de fiscalización posterior aleatoria y la acreditación de aquellos funcionarios que están facultados a llevarla a cabo.

En ese contexto, resulta vigente lo señalado por García de Enterría (2004) cuando afirma que “la Administración no puede formar libremente su voluntad, no puede ser arbitraria o parcial; la Ley la obliga a observar un procedimiento de formación de la voluntad cuya infracción puede determinar la nulidad de la decisión final” (p. 43).

Por ello, las entidades, al iniciar una actividad de fiscalización posterior, deben cumplir necesariamente con las normas que la regulan, de lo contrario, los actos administrativos que se expidan como consecuencia del referido procedimiento serán pasibles de ser declarados nulos^[11] por los órganos jurisdiccionales, a través del proceso contencioso-administrativo^[12] al que recurran los administrados en defensa de sus derechos y/o intereses^[13].

A manera de epílogo, queremos exponer brevemente cómo han reglamentado la fiscalización posterior aleatoria algunas de las principales entidades de la Administración Pública; entre ellas la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat), el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) y la Contraloría General de la República (CGR), reconocidas mayormente como islas de excelencia de la Administración Pública peruana.

I. Fiscalización Posterior Aleatoria en la Sunat

El 12 de mayo del 2018 se publicó la Resolución N° 122-2018/SUNAT que aprueba los “Lineamientos para la Fiscalización Posterior de los Procedimientos Administrativos previstos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria”.

En el apartado V, numeral 5.7 se estableció que el Módulo de Fiscalización Posterior consiste en un aplicativo informático desarrollado por la Intendencia Nacional de Sistemas de Información^[14] (INSI), que permite seleccionar la muestra aleatoria de los expedientes concluidos que serán sometidos a la fiscalización posterior.

Se establece en el apartado VI, numeral 6.1 que serán materia de fiscalización posterior los expedientes concluidos al cierre de cada semestre, es decir de enero a junio y de julio a diciembre, correspondientes a cada procedimiento administrativo de aprobación automática, de evaluación previa en los que haya operado el silencio administrativo positivo, o en los que se haya recibido la documentación a la que se refiere el artículo 47 del TUO de la LPAG.

Asimismo en el referido apartado, numeral 6.3 se establece que el órgano o unidad orgánica que ejecuta la fiscalización posterior es el área de la Sunat competente para resolver el procedimiento; correspondiendo al directivo a cargo de esta área designar al colaborador o colaboradores que participarán en la fiscalización posterior mediante memorándum y comunicar la designación, cambios o términos de la designación a la INSI y al área supervisora de la fiscalización posterior; igualmente, designar a los colaboradores que serán registrados en la Central de Riesgo Administrativo.

II. Fiscalización Posterior Aleatoria en Indecopi

Mediante la Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del Indecopi N° 082-2013-INDECOPI/COD se aprobó la Directiva N° 008-2013/DIR-COD-INDECOPI, denominada Lineamientos Aplicables a las Acciones de Fiscalización Posterior en los Procedimientos Administrativos Tramitados ante el Indecopi.

La referida Directiva establece los lineamientos ad intra de la institución, con la finalidad de dar cumplimiento material al artículo 32 de la LPAG y demás normas conexas que regulan la fiscalización posterior aleatoria.

En el apartado VI, numeral 6.1. de la referida Directiva se ha establecido que la Gerencia de Tecnologías de la Información del Indecopi diseñará un programa que, por medios electrónicos o informáticos, permita seleccionar a través de un sistema de muestreo, para cada procedimiento previsto en el TUPA institucional sujeto a aprobación automática o a aprobación previa, los procedimientos administrativos que serán objeto de fiscalización posterior.

Se establece a su vez en el numeral 6.2 que cada órgano resolutivo de la institución deberá designar, mediante resolución, hasta un máximo de cuatro servidores, como responsables de la labor de fiscalización posterior. La designación es comunicada mediante memorándum al servidor y difundida mediante la página web de la institución, estando a cargo del gerente general informar al Consejo Directivo de tal designación y posteriormente dar comunicación a la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros.

III. Fiscalización Posterior Aleatoria en la CGR

Mediante la Resolución de Contraloría N° 133-2015-CG se aprobó la Directiva N° 005-2015-CG/PROCAL sobre la “Fiscalización posterior en los procedimientos administrativos comprendidos en el TUPA de la Contraloría General de la República”.

En el apartado 6, numeral 6.1. de la referida Directiva se establece que los expedientes de fiscalización posterior serán seleccionados por el Departamento de Gestión Documentaria o la unidad orgánica que haga sus veces, a través de un sistema informático que permita obtener una muestra aleatoria de expedientes por cada uno de los procedimientos administrativos previstos en el TUPA.

En el mismo apartado, numeral 6.5 de la referida Directiva se precisa que la Secretaría General o la unidad orgánica que haga sus veces deberá comunicar a la Secretaría de Gestión Pública de la PCM, la relación del personal a cargo de efectuar la fiscalización posterior, así como todo cambio en la designación de los gerentes o jefes responsables.

La unidad orgánica a cargo del procedimiento administrativo deberá remitir una hoja informativa a la Secretaría General o a la unidad orgánica que haga sus veces hasta el día hábil siguiente de comprobado el caso de fraude o falsedad en la documentación, adjuntando los medios probatorios para el inicio de las acciones que correspondan. Asimismo deberá realizar el registro en la Centra de Riesgo Administrativo (CRA), ello de conformidad con el apartado 6, numeral 6.4.

CONCLUSIONES

1. La fiscalización posterior regulada en el artículo 32 de la LPAG se sustenta en el sistema del muestreo, a través de medios informáticos o electrónicos, los cuales elegirán aleatoriamente la documentación presentada por los administrados que será fiscalizada posteriormente por la Entidad.

2. Las disposiciones legales que reglamentan la fiscalización posterior regulada en la LPAG establecen que los funcionarios a cargo de la fiscalización posterior deberán ser designados por las entidades y su designación debe ser comunicada a la Secretaría de Gestión Pública de la PCM.

3. Los procedimientos de fiscalización posterior que no cumplan con las formalidades establecidas en la LPAG y sus normas reglamentarias serán considerados ilegales y a su vez los actos administrativos que se expidan con ocasión del referido procedimiento serán pasibles de ser declarados nulos por los órganos jurisdiccionales.

4. Entidades como la Sunat, el Indecopi y la CGR han aprobado disposiciones normativas que materializan el cumplimiento de la fiscalización posterior establecida en el artículo 32 de la LPAG y normas conexas.

Referencias

García E. E. y Ramón F. T. (2004). Curso de Derecho Administrativo I. (12ª ed.) Madrid: Thomson Civitas.

Morón U., J. (2017). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica.

Portal de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. Recuperado de: Asignación del Canal de Control. http://www.sunat.gob.pe/orientacionaduanera/importacion/etapas_asignacion_canal.html.

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^[1]* Abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Máster en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha - España (UCLM).

Ver el artículo 33 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-JUS (20/03/2017).

^[2] Cfr. Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley N° 27444. Artículo IV del Título Preliminar numeral 1.7.

^[3] Cfr. Ibídem. Artículo IV del Título Preliminar, numeral 1.16.

^[4] Cfr. Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. Véase las acepciones de la palabra “muestra” en el siguiente enlace: http://dle.rae.es/?id=Q0cz7HH Fecha de consulta: 13 de agosto del 2018.

^[5] En la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 04644-2012-PA/TC, numeral 2.3.2. se establece que los derechos fundamentales que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son exigibles a todo órgano jurisdiccional, siendo extensivos a todo acto de otros órganos estatales o de particulares (procedimiento administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares, entre otros); siendo que este contenido presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva, estando dentro del aspecto formal el derecho de defensa y la motivación.

El Tribunal Constitucional señala en el numeral 2.3.4. de la Sentencia que en el Estado constitucional democrático, el poder público está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso.

^[6] Ley derogada por el Decreto Legislativo N° 1272.

^[7] Cfr. Portal de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. Link: Asignación del Canal de Control. http://www.sunat.gob.pe/orientacionaduanera/importacion/etapas_asignacion_canal.html Consulta efectuada el 13 de agosto a horas 19:40 P.M.

^[8] Cfr. Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444.

Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

^[9] Directiva aprobada mediante Resolución Ministerial N° 048-2008-PCM.

^[10] Atendiendo a que la referida Directiva fue publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de febrero del 2008, las entidades tuvieron 60 días hábiles de plazo, contados desde el 17 de febrero del 2008, para informar a la Secretaría de Gestión Pública de la PCM los funcionarios a cargo de realizar la fiscalización posterior.

^[11] El artículo 10 de la Ley N° 27444 establece que son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

(…)”.

^[12] El artículo 218 de la Ley N° 27444 establece lo siguiente:

218.1 Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el artículo 148 de la Constitución Política del Perú.

218.2 Son actos que agotan la vía administrativa:

(…)

d. El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los artículos 202 y 203 de esta Ley;

(…)”.

^[13] Más aun tomándose en consideración que las actividades de fiscalización posterior sustentan el posterior inicio del procedimiento de nulidad de oficio de los actos administrativos emitidos a favor de los administrados.

^[14] El INSI es un órgano dependiente de la Sunat.