La autora analiza la reciente modificación de la Constitución respecto al plazo de la detención en casos de flagrancia delictiva. Para ello, esboza el panorama sobre las medidas de coerción en general, para aproximarnos al concepto de flagrancia, que desarrolla posteriormente y, al final, emite un juicio de valor sobre la mencionada reforma constitucional.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993 (31/12/1993): art. 2, inc. 24, lit. f.

PALABRAS CLAVE: Reforma constitucional / Plazo de detención / Flagrancia / Cuasiflagrancia / Libertad individual

Recibido: 18/08/2017

Aprobado: 25/08/2017

INTRODUCCIÓN

La reciente reforma constitucional aprobada por el Congreso de la República, mediante la cual se amplía el plazo de detención de 24 a 48 horas¹, en tanto que se asista a un escenario de flagrancia delictiva, trae consigo algunas importantes reflexiones acerca de esta institución desde el punto de vista doctrinal, así como el jurisprudencial. Para empezar, es menester tener en consideración algunos conceptos medulares a fin de plantear un punto de vista sólido, para ello es necesario remitirse al texto constitucional modificado, es así que, para el caso que nos ocupa, el artículo 24, numeral 2 literal “f” plantea:

“Artículo 2. Toda persona tiene derecho:

(…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

(…) f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.

El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia”.

Se ha de puntualizar que constitucionalmente en nuestro país solo es posible detener a una persona si se ha cumplido alguna de las dos exigencias arriba mencionadas. En caso contrario, la detención que no observe lo señalado, será inconstitucional y quedaría abierto el camino para interponer una acción de hábeas corpus. La arbitrariedad de la detención ha sido diligentemente analizada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos².

En nuestro ordenamiento jurídico la detención policial en caso de flagrancia es una medida de coerción personal, específicamente una medida precautelar, de carácter extrajudicial, que consiste en la privación de la libertad de los individuos descubiertos en flagrante comisión de delito con la finalidad de asegurar la presencia de aquellos ante la autoridad competente y la efectividad del proceso penal³.

Es conveniente entonces en primer lugar construir un breve panorama sobre las medidas de coerción en general, para de esa manera lograr aproximarnos al concepto de flagrancia y su posterior desarrollo; al finalizar ello habremos desarrollado el marco teórico necesario para emitir un juicio consistente referente a la viabilidad de la modificación del plazo de detención en flagrancia.

I. BREVE ESBOZO SOBRE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN

Las medidas de coerción deben ser entendidas como limitaciones a los derechos fundamentales como por ejemplo la libertad, estas son dadas con la finalidad de asegurar los fines del proceso.

1. Principios

1.1. Principio de legalidad

El principio de legalidad consiste en respetar la reserva legal para el reconocimiento de las medidas coercitivas que implican formas de restricción o privación de libertad, están deben ser reconocidas por ley pertinente.

1.2. Principio de jurisdiccionalidad

La jurisdiccionalidad de las medidas cautelares deriva del principio de la exclusividad de la jurisdicción, constitucionalmente reconocido en el artículo 139.1 (“La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación”). Consecuencia de este carácter jurisdiccional de las medidas cautelares es que su adopción se reserva a los órganos jurisdiccionales, estando vedad por tanto a los órganos administrativos o arbitrales⁴. No obstante en el particular caso de la detención en flagrancia vemos que en realidad esta no está supeditada a la decisión de un órgano jurisdiccional, puesto que los que actúan aquí son los policías.

1.3. Principio de proporcionalidad

La aplicación de las medidas coercitivas tiene que ceñirse a determinadas reglas, sus efectos no deben exceder la finalidad perseguida por la ley. La medida de precaución debe ser proporcional al peligro que se trata de prevenir. Es decir, una medida coercitiva tiene que ser proporcional con la necesidad o interés principal de la finalidad del proceso, que es su razón de ser⁵. A su vez este principio se subdivide en tres: principio de idoneidad, principio de necesidad y principio de proporcionalidad en sentido estricto.

Con todo el principio de proporcionalidad asume una posición de garantía, en el ámbito de las medidas de coerción, como un medio de interdicción a la arbitrariedad judicial. La restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuera indispensable, en la medida y el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva (artículo 253.3). Primero, no solo debe exigirse que la medida de coerción procesal se someta al principio de proporcionalidad, sino también cuando la medida sea indispensable para los fines de la investigación, es decir, la privación de libertad del imputado debe ser imprescindible para la determinación de una actividad probatoria concreta. Las medidas deben ser, en primer lugar, cualitativamente aptas para alcanzar los fines previstos, esto es, idóneas por su propia naturaleza. La idoneidad entonces importa que la medida sea apta para la consecución de los fines perseguidos en el proceso, y esta debe medirse con la sospecha vehemente que se tenga de la comisión de un delito⁶.

1.4. Principio de prueba suficiente

La adopción de las medidas coercitivas se decide con la sustentación de elementos probatorios vinculadas principalmente al peligro de fuga o de entorpecimiento u obstaculización de la libertad probatoria. El legislador usa la frase “suficientes elementos de convicción” para referirse al cúmulo de pruebas que debe basar el mandato judicial⁷.

1.5. Principio de reformabilidad

Si hablamos del principio de reformabilidad, significa que las medidas de coerción pueden ser objeto de modificación dentro del curso de la investigación, en la fase de juzgamiento. Se puede inferir que dependerá de que hayan variado los motivos o razones que han justificado el mandato de prisión preventiva o de privación de libertad ordenada por el juez. En pocas palabras, dictada la medida de coerción, esta puede ser modificada si es que posteriormente, con la actuación de nuevos elementos probatorios, ya no se podrá justificar la adopción de esa medida.

2. Características

2.1. Instrumentalidad

Entendemos por esta característica que están supeditadas o preordenadas a un proceso penal. Son un instrumento para hacer efectivo el proceso y la ejecución del fallo que eventualmente se dicte. Finalizan con el proceso principal, extinguiendo sus efectos o transformándose en medidas ejecutivas⁸.

2.2. Provisionalidad

Como están dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia, su vigencia ha de ser limitada. Como máximo han de durar el tiempo en que permanezca pendiente el proceso principal, pero, con anterioridad a dicho término, pueden también finalizar o transformarse en distintas medidas, si se modifican los presupuestos y circunstancias que justificaron su adopción: regla del rebus sic stantibus⁹.

Es necesario destacar la diferencia existente –y en ocasiones no observada– entre el carácter provisorio de la medida y la idea de temporalidad. Así el maestro Piero Calamandrei señala que: “Temporal es solamente lo que no dura para siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo duración limitada”; provisorio es, en cambio, lo que está destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en tal virtud, “la cualidad de provisoria dada a las providencias cautelares que quiere significar en sustancia lo siguiente: que los efectos jurídicos de las mismas no solo tiene una duración temporal (…), sino tienen duración limitada a aquel periodo de tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de una providencia jurisdiccional”¹⁰.

2.3. Excepcionalidad

Las medidas coercitivas se caracterizan por ser excepcionales (de última ratio), su aplicación debe caer en un uso generalizado. Esta debe responder a necesidades eminentes y urgentes con la finalidad de salvaguardar el proceso penal.

2.4. Urgencia

Se alude a la urgencia como uno de los elementos caracterizadores de las medidas de cautela procesal pues si estas se otorgan con retardo carecerían de todo objetivo. Si la cautela procesal se otorga con dilación, el peligro que se pretende neutralizar podría producirse o intensificarse, lo que haría de esta una mera declaración sin efectos prácticos¹¹.

3. Presupuestos materiales

3.1. Fumus comissi delicti

Según este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensión principal, es razonable que la adopción de esta medida tenga como presupuesto “la apariencia de buen derecho constitucional”, que no responde a que la pretensión sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De allí, que lo que se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declararía fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues este es exigible al momento de sentenciar. Es decir, el presupuesto exige que resulten en el proceso elementos que al menos indiciariamente, justifiquen una resolución final condenatoria, pues dado que la medida cautelar representa una limitación o una prohibición para el ejercicio de derechos por parte del imputado, incluido su derecho a la libertad, sin una sentencia que imponga la condena, es preciso encontrar indicios suficientes para sostener el ius puniendi en el caso concreto¹².

A través de la jurisprudencia también se han logrado establecer algunas delimitaciones de contenido para este presupuesto así la Corte Suprema de Justicia ha establecido que: “Debe acreditarse mediante datos objetivos obtenidos preliminarmente y/o propiamente de investigación que cada uno de los aspectos de la imputación tenga una probabilidad de ser cierta. Es el llamado fumus delicti comissi, o sea la apariencia de verosimilitud del hecho delictivo y vulneración del imputado”¹³.

3.2. Periculum in mora

Este presupuesto se encuentra referido al daño que produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando así de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso. El periculum in mora constituye el fundamento jurídico de toda medida cautelar, ya que se trata de lograr que durante la sustanciación del proceso se mantenga el statu quo necesario para procurar el cumplimiento de la sentencia. Se concreta en la posible desaparición del imputado, pues si no se encuentra a disposición del proceso no se podría celebrar el juicio ni, por supuesto, hacer efectiva la pena personal que se le hubiera impuesto. También en la posible ocultación o desaparición de los bienes de modo que las responsabilidades civiles no se pudieran satisfacer. Y además puede evitar actuaciones que impidan o dificulten el propio desarrollo del proceso, como la ocultación o desaparición de pruebas. Gimeno Sendra señala que el periculum in mora o daño derivado del retardo del procedimiento, viene determinado, en el proceso penal, por el peligro de fuga o de ocultación personal o patrimonial del imputado. El modo en que el juez formó su juicio acerca de este elemento es muy dinámico y depende mucho de las circunstancias concretas del caso y de la dinámica del debate entre las partes; además, está también condicionado por las medidas cautelares que se pidan y su duración. Se le exige al juez que pondere la necesidad de las medidas cautelares solicitadas por el fiscal. Esto es, que considere, por una parte, cuál es el riesgo de que el comportamiento del imputado constituya una amenaza para el adecuado desarrollo del proceso y la aplicación de la sentencia, y, por otra, la efectiva utilidad de la o las medidas solicitadas para evitar o disminuir ese riesgo. Lo anterior, debería ocurrir solo una vez que se estime que se ha cumplido el supuesto material. De no ser así, aunque aparezca de manifiesto la necesidad de cautela, es improcedente discutir acerca de la posibilidad de decretar la prisión preventiva¹⁴.

Sobre un punto en particular del periculum in mora (el peligro de fuga) la Corte Suprema ha elaborado jurisprudencia, señalando que “(…) por otro lado, en relación a la subsistencia del peligro de fuga, este hecho se halla representado por la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento, tanto más si se tiene en cuenta que el representante del Ministerio Público hace mención a la pena mínima que es de treinta años y con una pena máxima de treinta y cinco, conforme lo ha referido en la diligencia; consiguientemente se da por cumplido el segundo presupuesto requerido por el artículo doscientos setenta y cuatro del Código Procesal Penal”¹⁵.

II. SOBRE LA DETENCIÓN POLICIAL

El artículo 259 del nuevo Código Procesal regula la detención policial:

“Artículo 259.- Detención policial

La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando:

1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible.

2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.

3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.

4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”.

El derecho fundamental a la libertad individual ha sido concebido como aquel derecho que impide tanto al Estado como a los particulares afectar, limitar o restringir la libertad física o ambulatoria, sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Es así que el Tribunal Constitucional ha reconocido el doble carácter de los derechos fundamentales; por un lado, entendido como derechos subjetivos y, por otro, como una institución objetiva valorativa, El derecho a la libertad personal en su dimensión subjetiva comporta que ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción de su libertad física o ambulatoria, sea mediante detenciones, internamiento o condenas arbitrarias. Por otro lado, en su dimensión objetiva se garantiza la plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal, siendo un elemento vital para el funcionamiento del Estado social y democrático de Derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor libertad, implícitamente reconocido en la Constitución, sino que es un presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales¹⁶.

1. La flagrancia

El segundo caso de detención que prevé el artículo 2.24.f de la Constitución está referido a la facultad de la que está investida la Policía Nacional del Perú (PNP) para detener a una persona en caso de delito flagrante. La flagrancia es un concepto que, por un lado, abarca el momento en que el autor o los partícipes están cometiendo el delito, lo que incluye a todos los actos punibles del iter criminis. De ahí que los actos de inicio de ejecución (aquellos posteriores a los actos de preparación y con los cuales empieza la tentativa) son actos que también quedan abarcados por el concepto de ejecución, a diferencia de los actos de preparación, son ya punibles de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Código Penal. Aquellos actos realizados inmediatamente después de la consumación del delito deben ser igualmente incluidos en la flagrancia. Agudas razones de política criminal indican que, por ejemplo, la PNP tiene que tener la facultad de detener a quienes, habiendo ya asaltado el banco, huyen con el botín. La apreciación de la flagrancia corresponde a quien efectiviza la detención, es decir, al miembro de la PNP que efectúa la detención. Por eso, cuando el efectivo de la PNP cree erróneamente que concurre flagrancia, se dará el supuesto del error de tipo del artículo 14 primer párrafo del Código Penal, cuya consecuencia jurídica es tornar en imprudente la infracción¹⁷.

En aras de la protección al derecho fundamental de la libertad, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la institución de la flagrancia sosteniendo que: la flagrancia en la comisión de un delito presenta la concurrencia de dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; y b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos en el momento de la comisión del delito y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo. Cabe advertir que este criterio ha sido sostenido por este Tribunal incluso cuando a través del artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 989 (publicado con fecha 22 de julio de 2007) se modificó el artículo 4 de la Ley que regula la intervención de la Policía y del Ministerio Público en la Investigación Preliminar del Delito (Ley Nº 27934), planteando dicho dispositivo que la situación de la flagrancia delictiva subsiste dentro de las 24 horas de producido el hecho punible en determinados supuestos (STC Exp. Nº 05423-2008-PHC/TC).

En este sentido, cabe señalar que la flagrancia es un instituto procesal con relevancia constitucional que debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. Así, la flagrancia se configurará cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situación en la que, por su particular configuración, es necesaria la urgente intervención de la Policía para que actúe conforme a sus atribuciones. En este sentido, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la libertad a una persona es la situación particular de la urgencia que, en el caso, concurriendo los requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva, comporta la necesaria intervención policial”¹⁸. Es de resaltar el esfuerzo realizado por el Tribunal Constitucional para dotar de un contenido más estricto a la institución de la flagrancia para de esa forma tener un mejor tratamiento de la institución en la práctica.

III. ¿ES POSITIVO MODIFICAR EL ARTÍCULO 2, INCISO 24, LITERAL F, DE LA CONSTITUCIÓN?

Ahora bien, luego de establecer un marco teórico, ya es posible emitir un juicio respecto a esta reciente reforma. En primer término, consideramos que la ampliación de la detención en flagrancia de veinticuatro a cuarenta y ocho horas resulta ser positiva, en tanto que el contexto en el que nos encontramos así lo exige.

En segundo lugar, el Perú atraviesa por una dramática escalada de acciones criminales que en múltiples ocasiones quedan impunes por una deficiente labor de investigación a nivel policial y/o fiscal, ello debido al reducido intervalo de tiempo que consagraba la Carta Magna para los casos de flagrancia delictiva. Es importante resaltar que la mención del “tiempo estrictamente necesario” resulta ser una garantía, toda vez que es un contrapeso a la ampliación temporal, no habiendo la imperiosa necesidad de extender la detención hasta las cuarenta y ocho horas constitucionalmente establecidas.

Ello se debe entender en la medida en que no resulta absolutamente relevante el riguroso cumplimiento del plazo; por el contrario, si las autoridades policiales efectuaron todas las diligencias necesarias, el intervenido deberá ser liberado, o, en su defecto, puesto a disposición de los órganos jurisdiccionales, ya que su detención resultará ser inconstitucional aun cuando nos encontremos dentro de los límites temporales que la ley fundamental ampara y, de esa manera, se seguiría cuidando y respetando el derecho a la libertad en la medida de lo posible.

CONCLUSIONES

La detención en flagrancia es una medida de coerción de carácter precautelar que tiene una doble finalidad: primero, asegurar la presencia del imputado ante la autoridad competente y, segundo, ayudar a que se logren los fines del proceso penal.

Esta pues debe estar fundamentada sobre sus presupuestos materiales (fumus comissi delicti y periculum in mora), de otra forma la medida se vería desnaturalizada y perdería su orientación.

Consideramos un acierto el que la Ley de Reforma Constitucional Nº 30558 haya extendido en plazo de detención en flagrancia de 24 a 48 horas, esto no debe significar, de ningún modo, una vulneración de los derechos del ciudadano, todo lo contrario, debería ser visto como una garantía debido a los múltiples problemas con los que se encontraba la Policía al tener un tiempo tan reducido para realizar las investigaciones pertinentes, que muchas veces terminaba con liberaciones injustas.

Referencias bibliográficas

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Rao, Lima, 1998.

CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal. Palestra, Lima, 2015.

MEINI, Iván. “Comentario al artículo 2, numeral 24, literal f”. En: La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.

NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II, Idemsa, Lima, 2015.

ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Penal. Reforma, Lima, 2014.

PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Procesal Penal. Rodhas, Lima, 2011.

REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado. Gaceta Jurídica, Lima, 2006.

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal: Lecciones. INPECC-CENALES, Lima, 2015.

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2009.

______________________

* Abogada y magíster por la Universidad Privada Antenor Orrego. Actualmente se desempeña como fiscal adjunta superior penal de la Quinta Fiscalía Superior Penal del Distrito Fiscal del Callao.

1 Véase la Ley de Reforma Constitucional Nº 30558. Dentro de esta también establece un nuevo supuesto para el caso de detenciones cuyo plazo máximo es de 15 días. Así, además de los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, la detención durará también hasta 15 días en delitos cometidos por organizaciones criminales.

2 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Rao, Lima, 1998, pp. 179 y 180.

3 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Penal. Reforma, Lima, 2014, p. 88.

4 NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II, Idemsa, Lima, 2015, pp. 141 y 142.

5 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal. Palestra, Lima, 2015, p. 426.

6 PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Procesal Penal. Rodhas, Lima, 2011, p. 32.

7 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 213.

8 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal: Lecciones. INPECC-CENALES, Lima, 2015, p. 443.

9 Ídem.

10 REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 398 y 399.

11 Ibídem, p. 397.

12 NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 145.

13 Corte Suprema de Justicia de la República Sala Penal Permanente, Casación Nº 626-2013-Moquegua del 30 de junio de 2015.

14 NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., pp. 145 y 147.

15 Corte Suprema de Justicia de la República Sala Penal Permanente, Sala Penal Permanente, Casación Nº 708-2016-Apurímac, del 13 de setiembre de 2016.

16 NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., pp. 145-147.

17 MEINI, Iván. “Comentario al artículo 2, numeral 24, literal f”. En: AA.VV. La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 314 y 315.

18 RTC Exp. Nº 00354-2011-PHC/TC, caso Noé Huamán Ayma y otros.