La autora analiza el delito de feminicidio resaltando que es una modalidad agravada del homicidio (lo que le otorga carácter subsidiario) y que contiene elementos típicos de otros delitos, lo que se corresponde con la naturaleza de un delito pluriofensivo. Considera que el fundamento político-criminal para la incorporación del feminicidio en el Código Penal no son las fallas del sistema punitivo para proteger a las mujeres, sino la existencia del Derecho Penal simbólico, que le atribuye una función pedagógica y lo deslegitima. Además, considera que su incorporación vulnera los principios limitadores del ius puniendi y significa una forma clara de sobrecriminalización.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993 (31/12/1993): art. 2, inc. 2.

Código Penal, D. Leg. Nº 635 (24/04/1991): art. 108-B.

PALABRAS CLAVE: Delito / Feminicidio / Criminalización / Sobrecriminalización / Violencia física y psicológica / Política criminal / Ius puniendi

Recibido: 22/08/2017

Aprobado: 29/08/2017

INTRODUCCIÓN

Asentándonos en el contexto sociocultural en el cual el Perú se desenvuelve, sin lugar a dudas, el problema que más aqueja a las mujeres es la violencia de género ejercida contra ellas; en razón a un afán de dominio, imposición de control y negación de su calidad como sujetos de derecho. Todo ello, trae como consecuencia inmediata, en algunas ocasiones, la vulneración a su integridad física y/o psicológica; y en otras, se ha llegado incluso a producirles la muerte.

Probablemente uno de los casos de violencia a la mujer que más conmocionó a nuestro país y que hasta la fecha, dos años después, no ha logrado una sanción efectiva para el responsable; es el ocurrido en Ayacucho, en el día de fecha 12 de julio de 2015 en horas de la madrugada, donde un sujeto tras la ruptura de la relación con su expareja, no le importó estar desnudo en la recepción de un hotel para agredir salvajemente a la joven. Siendo corroborada esta información con las imágenes de la cámara de seguridad del establecimiento en donde claramente se observa al agresor, jaloneando, golpeando en distintas partes del cuerpo y hasta arrastrando de los cabellos en más de una ocasión a la agraviada. De acuerdo con las declaraciones de la víctima, antes de que esta perdiera el conocimiento a causa de un desmayo producto del ataque, el sujeto agresor la amenazó de muerte: “Te voy a matar. A mí no me vas a dejar. Prefiero verte muerta”¹. A pesar de que el agresor fue denunciado por tentativa de violación sexual y tentativa de feminicidio, el Juzgado Penal de Ayacucho, tan solo le impuso un año de pena privativa de libertad no efectiva, es decir, el sujeto no iba a ir a prisión sino tan solo se sometería a reglas de conducta impuestas por el Colegiado. Sin embargo, tras haber apelado dicha sentencia y habiéndose anulado todos los actuados, el caso vuelve a fojas cero, sembrando la esperanza de lograr una sanción proporcional al hecho punible².

A partir de este caso podemos asentarnos en nuestra realidad, aquella que enmarca un espiral de violencia (física, psíquica, estructural, etc.), y que somos testigos a través de los medios de comunicación –por citar un ejemplo– donde claramente la mujer ha sido víctima. Empero, es oportuno reconocer que no es la única, puesto que se tiene registrado casos en los cuales se ha ejercido violencia traducida en delitos (violencia familiar, trata de personas, secuestro, violación, red de pornografía, entre otros) contra menores de edad, ancianos, inimputables, e inclusive adultos varones; pero que, para todos ellos no existe un delito que haya sido especialmente tipificado para sancionar actos que atenten contra su vida, o que en última instancia, aumenten severamente la pena para sus agresores. Por tal razón, aparece el punto central del presente ensayo, cuestionar los fundamentos político-criminales que llevaron al legislador a incorporar el delito de feminicidio en el Código Penal peruano, deslindándonos de aquellos que solo apelen a un populismo penal.

Si bien es cierto en nuestra sociedad el índice de violencia contra la mujer se ha visto en aumento, tal como podemos constatar en los resultados del “Resumen Estadístico de Violencia Feminicida”, realizada por el Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, entre los años 2009 y 2016 en el Perú se han registrado un promedio de 882 casos de feminicidio y 1061 casos de tentativa de feminicidio, cabe resaltar que las cifras en la región La Libertad llegan a 33 y 45 casos respectivamente³. Además de ello, el Perú es visto por la Comisión Económica de América Latina y el Caribe (Cepal) y de acuerdo al informe realizado el año 2016 como el país que ocupa el segundo lugar de feminicidios en América Latina.

Ahora bien, es importante conocer el tipo penal objeto de análisis, a partir de los proyectos de ley previos a su incorporación al ordenamiento penal peruano. Y es que, diversos congresistas del Congreso de la República, en ejercicio del derecho de iniciativa legislativa, propusieron a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos la modificación del artículo 107-A, a fin de tipificar el delito de feminicidio, tanto desde la perspectiva de género como sin ella. Dichos proyectos tuvieron dos importantes objetivos, el primero fue el de prever y sancionar en el ordenamiento jurídico-penal peruano el delito de feminicidio como un tipo penal independiente; con la finalidad de sancionar al agresor que mata a una mujer con la cual mantuviera una relación conyugal, convivencial, amical o de otro vínculo semejante de pareja, proponiendo además excluir del delito de parricidio aquellas conductas de homicidio cometidas en contra de la cónyuge o la conviviente. El segundo fue el de neutralizar la problemática social en el que se encuentra la víctima de este delito, siendo pasible de una discriminación por cuestión de género, de allí que, las muertes se dan por causas de pensamientos discriminatorios, machistas o sexistas⁴.

Es fundamental mencionar que hoy en día nos concierne analizar este tipo penal no solo como la respuesta social a la cual acató el legislador, sino analizar el rigor científico y sociológico, descifrar cuál debe ser el grado de intervención del Derecho Penal en dicha problemática, considerando los principios limitadores del ius puniendi. Es innegable que, en el Perú la violencia de género es un fenómeno latente que afecta principalmente a las mujeres dentro del ámbito familiar, ya que aquí se intensifican los roles de género, y que si bien la sanción penal a estas conductas es totalmente aceptable; sin embargo, tiende a ser más severa que aquellos delitos cometidos en contra de otros integrantes de la sociedad. Entonces a partir de lo mencionado surgen válidamente las interrogantes: ¿Es que acaso la vida de una mujer vale más que la vida de un hombre o la de un infante? ¿Qué tanto resulta más reprochable el asesinato del esposo a su consorte, que aquel homicidio que comete la madre sobre sus menores hijos o del descendiente sobre su ascendiente? Y sobre todo: ¿Se justifica un trato diferenciado por el Derecho Penal frente a los casos de homicidios de hombres y de mujeres?

Definitivamente, en lo expuesto subyace una reprobación más ética que jurídico-penal, que una vez más tiende a influenciar notablemente en la proyección de la política criminal.

I. ASPECTOS GENERALES DE LA IMPUTACIÓN

Como ya se mencionó en líneas anteriores, para el correcto análisis de nuestro objeto de estudio, es indispensable recorrer el estudio de sus antecedentes no solo legislativos sino también sociales, ya que estos han constituido factores que permitieron la incorporación del delito de feminicidio en la legislación penal peruana.

Uno de los factores que concurrieron corresponde a los datos estadísticos de violencia contra la mujer en nuestro país durante los años 2009 y 2010, donde fueron asesinadas en el Perú 274 y 244 mujeres respectivamente, de las cuales 154 en el 2009 y 138 en el 2010, fueron víctimas del feminicidio. Otro de los factores esenciales para su regulación fue la lucha feminista de los movimientos feministas como “Manuela Ramos”, que, sin lugar a dudas, han ejercido influencia en la presentación de proyectos de ley y Propuestas de ley en el Congreso, principalmente lo han constituido los Proyectos de Ley Nº 3654/2009-CR por la congresista Karina Beteta; Nº 3971/2010-CR de la congresista Olga Cribilleros y el Proyecto de Ley Nº 4149/2009-CR de la excongresista Luisa Cuculiza; así como las Propuestas Legislativas Nºs 008-2011 (04/08/2011) también de la exparlamentaria Cuculiza; 224-2011 (16/09/2011) de la congresista Natalie Condori; 350-2011 (11/10/2011) del parlamentario Agustín Molina Martínez y 537-2011-PE (23/11/2011) del Poder Ejecutivo.

Debido a estos antecedentes de propuestas legislativas y a partir del debate realizado el 22 de diciembre del año 2011, mediante la Ley Nº 29819, se modificó el artículo 107 del Código Penal, reformando la estructura del tradicional delito de parricidio, el que a partir de la fecha se vio desdoblado en dos figuras delictivas, que subsistían una dentro de la otra: el parricidio propiamente dicho y el feminicidio (como modalidad que se desprendía de la figura originaria).

De acuerdo a la redacción típica de aquel entonces, el tipo del parricidio comprendía la conducta de quien a sabiendas mataba a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo –en cuyo caso el agente puede ser tanto hombre como mujer–, o a quien es o ha sido su cónyuge, conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga –caso en el cual se coloca a sujeto activo solo a la mujer–. Mientras que el feminicidio comprendía la conducta del varón, que a sabiendas mataba a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga.

En palabras del profesor de Derecho Penal, Silfredo Hugo Vizcardo, en este devenir y en afán “ultra proteccionista”⁵, el legislador peruano teniendo en consideración la propuesta modificatoria “se desarrolla en un marco de protección internacional de los derechos de la mujer, obligando al Estado –bajo el principio de ‘debida diligencia’– a prevenir, investigar, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres a efectos de garantizar su vida y protegerlas frente a cualquier acto de violencia; razón por la cual se procedió a aprobar y dar vida a un proyecto de legislación que modificó el delito de feminicidio”.

Es importante rescatar que el fundamento de la nueva reforma se asentó en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en virtud del cual el legislador manifestó en su exposición de motivos, que le competía al Perú recoger los estándares internacionales de protección de derechos humanos de las mujeres, cuyos derechos están contenidos en la Convención contra la forma de discriminación hacia la mujer (Cedaw) y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención Belém Do Pará).

Sin duda alguna, la intención proteccionista del legislador frente a los actos de violencia contra la mujer están revestidos de buenas intenciones; no obstante, es notorio los fundamentos simbólicos meramente político-efectivistas (populismo penal), puesto que la modificación legislativa introduce circunstancias evidentemente diferenciales, teniendo al parricidio como un tipo penal desdoblado y mutilado en su contenido típico, así por ejemplo: dentro de una esfera de relación convivencial o conyugal, si el varón mata a quien fue o ha sido su conviviente o cónyuge, nos encontramos ante el delito de feminicidio; pero, si es la mujer quien mata a quien fue o ha sido su esposo o conviviente el hecho delictivo se tipificará como un parricidio. En resumidas cuentas se generaría una suerte de “parricidio exclusivo” solo para la muerte de varones producida por la mujer dentro de una relación conyugal o convivencial.

II. CUESTIONES DOCTRINARIAS DEL FEMINICIDIO

1. Concepto de feminicidio

El feminicidio o femicidio se entendió en un primer momento como un concepto eminentemente político, que fue usado con la finalidad de visibilizar y denunciar la violencia contra las mujeres. Así, este término fue utilizado por primera vez por Diana Russel en 1976 ante el Tribunal Internacional sobre crímenes contra las mujeres, realizado en Bruselas, para denominar el asesinato de mujeres por el hecho de ser mujeres.

La expresión jurídica feminicidio, tiene un origen en la voz inglesa femicide, donde en la traducción del término al castellano ha habido dos tendencias: como femicidio o como feminicidio, la primera definida como la muerte violenta a mujeres, por el hecho de ser tales o asesinato de mujeres por razones asociadas a su género y la segunda surge a partir de la insuficiencia que tendría la voz femicidio para dar cuenta a dos elementos: la misoginia (el odio a las mujeres) y la responsabilidad estatal al favorecer la impunidad de esta clase de crímenes⁶.

En síntesis, tenemos como concepto de feminicidio a los asesinatos de mujeres motivados por el sexismo y la misoginia porque implican el desprecio y el odio hacia ellas, debido a que los sujetos actores del delito creen tener el derecho de terminar con sus vidas, o por la suposición de propiedad sobre las mujeres.

2. Naturaleza jurídica

Ciertamente la naturaleza jurídica del delito de feminicidio ha sido de gran discusión para establecerse de manera unánime en la dogmática penal. Sin embargo, nos adscribimos a la tesis que defiende la existencia del delito de feminicidio como una forma homicida agravada. La actual complejidad que muestra el tipo penal vigente de feminicidio, que de acuerdo a la modificación anterior corresponde a un tipo penal pluriofensivo, que involucra una relación directa con otros bienes jurídicos (libertad personal: coacción - trata de personas, humanidad: discriminación, libertad sexual, cuerpo y salud: integridad corporal), situándolo como una característica subsidiaria. Por ejemplo, si la víctima es muerta en el contexto de trata de personas, el feminicidio aparecerá subsidiario con relación al género de la víctima; si ella es mujer, entonces será feminicidio, pero si en el caso fuese varón, la tipificación del hecho será la de trata de personas agravada (artículo 153-A, si la muerte deviene en resultado culposo).

Por ende, se reafirma que el feminicidio aparece típicamente como una modalidad agravada del homicidio, que adquiriendo carácter subsidiario, contiene otros sectores constitutivos de otros tipos penales (libertad personal, discriminación, libertad sexual, integridad corporal), a los que discriminatoriamente les corresponde ciertos ámbitos de su tipicidad basado solamente en condiciones de género, que lo hacen “tomar vida” y perfeccionarse en cuanto la muerte se produzca solo sobre una mujer⁷.

A. Cuestionamientos a la tipicidad objetiva

Recordemos que la regulación anterior del delito de feminicidio (nos referimos al artículo 107 del Código Penal) fue modificado por el artículo 108-B de la Ley de feminicidio. Una vez dicho esto, se observa que en el tipo penal actual de feminicidio existe una variación en la estructura objetiva contenida en la regulación del anterior. En esta nueva redacción el tipo de feminicidio a diferencia del anterior artículo, esta es indeterminada. Tal es así que al citar la expresión “el que mata a una mujer por su condición de tal” es muy genérico, pues se presta a muchas interpretaciones, por ejemplo el que mata a una mujer para robarle su cartera aprovechándose que tal vez la persona no puede defenderse frente a su agresor (¿también cometería delito de feminicidio?). En efecto, la norma en vez de proteger y esclarecer ciertas dudas o imprecisiones del artículo modificado, añade otros problemas a su interpretación. Además, es importante precisar que prescribir una pena mayor frente a un injusto notoriamente elevado es totalmente distinto a crear de modo forzado una ubicación en una figura que cumple otros fines como el homicidio⁸.

En palabras del abogado penalista Castillo Alva “para el Derecho Penal no existen vidas diferentes, o, lo que es lo mismo, no se puede concebir un Derecho criminal, constitucional y democráticamente fundado, que valore dos vidas de distinto modo y sentido, pues da lo mismo matar a José o que este mate a su esposa (…)”⁹. La vida en sí tiene igual equivalencia para el Derecho, no se le puede medir de diferentes formas, por cuanto se estaría atentado contra el principio constitucional de la igualdad, debidamente establecido en el artículo 2, inciso 2, de nuestra Constitución Política¹⁰.

El principio de igualdad –que será desarrollado en líneas posteriores– hay que “procurarlo”, “hacerlo posible” con las concretas regulaciones, evitando que no terminen provocando desigualdades importantes en la concreción de las penas. La sanción, así, terminará siendo distinta para cada individuo con independencia de que los hechos cometidos sean, en su abstracta tipificación penal, idénticos. De otro lado, el feminicidio es un tipo penal de sujeto activo indeterminado, porque puede ser cometido por cualquier persona, no requiriéndose ninguna cualidad personal especial en el sujeto activo, esto es, puede ser varón, mujer o personas que tengan otra opción sexual; el presupuesto que se exige es dar muerte a una mujer por su condición de tal.

B. Tentativa de feminicidio vs. violencia contra la mujer en el contexto familiar

En cuanto al feminicidio en grado de tentativa resulta problemático distinguirlo entre un acto de violencia familiar. La importancia de diferenciar ambas circunstancias radica en identificar cuando un acto de agresión física –por ejemplo, violencia física ejercida contra una mujer– constituye una tentativa de feminicidio y, por ende, recae un reproche penal mayor al de un acto que solo se configura como violencia familiar. En definitiva, siguiendo el concepto de tentativa del jurista Villavicencio Terreros¹¹ “aquellos actos que se extienden desde el momento en que comienza la ejecución hasta antes de la consumación. Así pues, el comienzo de la ejecución típica del delito y su no consumación representan sus límites (…)”, es decir, la tentativa es cuando el agente comienza la ejecución del delito sin llegar a consumarlo (ya sea por voluntad del agente o por una circunstancia externa al mundo interno del sujeto agente)¹². En cuanto a la violencia contra la mujer, en el contexto del seno familiar, nos vamos a remitir a la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar¹³ que, en el artículo 5 la define como “cualquier acción o conducta que les cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico, por su condición de tales; tanto en el ámbito público como en el privado”. Así, seguidamente el literal a. de la misma disposición, señala que dicha violencia contra la mujer, “es aquella que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer”.

Dicho lo anterior, el feminicidio en grado de tentativa es un acto inmediatamente anterior a la muerte de la víctima que, como ya vimos, puede llegar a la no consumación por la propia voluntad del agente o por causa externa a él; sin embargo, la agresión debe ser determinante para poder acabar con la vida de la mujer –ejemplo: el cónyuge tras haberle propiciado golpes a su pareja opta por coger un cuchillo de la cocina y propinarle dos puñaladas al corazón con el objeto de acabar con la vida de su víctima pero el hecho no se alcanzó a consumar debido a que las puñaladas no llegaron a provocarle la muerte sino más bien se trataría de una tentativa de feminicidio–, conforme al tipo penal de feminicidio, el sujeto agente cree tener poder o control sobre ella y por razones de discriminación mata a la mujer, cabe aclarar que el tipo penal no exige que las víctimas únicamente deben pertenecer al seno familiar del responsable sino que abre las puertas a otros ámbitos –por ejemplo en la relación laboral–, siendo necesario que el sujeto pasivo sea una mujer.

La violencia contra la mujer en el contexto familiar, de acuerdo a la actual legislación el sujeto pasivo debe ser necesariamente una mujer (artículo 5 de la Ley Nº 30364); en comparación con la anterior Ley de Protección frente a la violencia familiar¹⁴ (Ley Nº 26260), donde define no específicamente la violencia contra la mujer, sino la violencia familiar, siendo aquella todo tipo la violencia física o psicológica entre familiares, pudiendo ser el sujeto pasivo tanto un hombre como una mujer indistintamente de la edad que tuviere.

No obstante, esta violencia tiene un ciclo, principalmente cuando se trata de la agresión del hombre ejercida contra la mujer, él la agrede de cualquier forma (física, sexual, psicológica) y, por lo general, deviene el arrepentimiento del sujeto desencadenando el perdón otorgado por la víctima, muchas veces este ciclo de violencia culmina con la muerte de la mujer, a lo que se ha llamado “feminicidio”.

La idea que mejor resumiría la diferencia entre feminicidio en grado de tentativa y la violencia contra la mujer en el contexto familiar es que la última llega a ser causa de la primera, además en la tentativa de feminicidio la agresión debe tener la potencial capacidad de privar de la vida a la mujer, siendo el único sujeto pasivo del hecho delictivo.

III. FUNDAMENTOS POLÍTICO-CRIMINALES PARA LA INCORPORACIÓN DEL DELITO DE FEMINICIDIO AL CÓDIGO PENAL PERUANO

La política criminal es la obtención y realización de criterios directivos en el ámbito de la justicia penal; empero, existe un cierto sector de la doctrina que la define como la búsqueda de modelos de regulación, permitiendo adoptar decisiones estratégicas a fin de abrir las posibilidades a la mejora de la justicia penal, sobre la base de los resultados que aporta la criminología y la crítica del actual sistema punitivo. En términos sencillos es una disciplina que forma parte de la política del Estado, que a su vez integra su política general.

En cuanto al feminicidio, para la incorporación al Código Penal peruano y sus modificatorias que dieron como resultado el tipo penal actual, se basa en definitiva en fundamentos político-criminales. Esencialmente existe una tendencia político-criminal que insiste sobre todo en los efectos de un Derecho Penal simbólico (tratándose de una oposición entre “realidad” y “apariencia”, entre “manifiesto” y “latente”, entre lo “verdaderamente querido” y lo “otramente aplicado”) que con su previsión se espera conseguir una “función pedagógica”, orientada a transmitir a la sociedad la prohibición de ejercer todo acto de violencia contra las mujeres, bajo la amenaza de una severa sanción. Pero lo real es que el incremento de la pena o la sobrecriminalización, no pueden cambiar los patrones culturales que generan la violencia de género.

Reátegui Sánchez manifiesta como una de las consideraciones para la incorporación del delito de feminicidio en nuestro sistema punitivo a aquellas disposiciones penales y extrapenales clásicas que han fracasado en su función de tutelar a la mujer: “(…) la violencia contra el género femenino no ha sido suficientemente protegido, no obstante, existen algunas disposiciones extrapenales, así existe la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar (Ley Nº 30364), la cual además de enmarcar la violencia contra la mujer en sus distintas esferas de desenvolvimiento, prevé efectivas sanciones para estos ilícitos, así como la aplicación de medidas cautelares o de protección para las mismas”¹⁵. También destaca la existencia de normas protectoras de la igualdad de mujer y que sancionan cualquier trato discriminatorio, como el artículo 323 del Código Penal, la Ley Nº 28983 - Ley de Igualdad de Oportunidades (que tiene como objeto garantizar para los hombres y mujeres, en igualdad de condiciones, el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrollo, impidiendo la discriminación en todas las esferas públicas y privadas)¹⁶. Quienes adoptan la tesis de la tipificación del feminicidio, manifiestan que en el tiempo actual se hace necesario combatir la violencia sistemática contra las mujeres, que se evidencia como una realidad preocupante, tanto a nivel nacional como internacional, que contemporáneamente se traduce en un evidente problema de derechos humanos. Por ello se hace necesario enfrentar tal problemática con propuestas legislativas y políticas públicas para evitar así la muerte injusta de más mujeres. Se recomienda bajo este contexto, la orientación a la implementación de una forma de “protección penal reforzada”, teniendo como objeto de protección a la mujer desde una perspectiva fundamentalmente de género.

IV. CUESTIONAMIENTOS A LOS FUNDAMENTOS POLÍTICO-CRIMINALES

Frente a la discusión de la incorporación del delito de feminicidio en nuestro vigente Código Penal peruano, acarrean posturas planteando diferentes consideraciones para descartar este delito, ya que entra en colisión con nuestro ordenamiento jurídico penal. Una de las consideraciones se encuentra en la vulneración al principio constitucional de igualdad, no solo hacia el género masculino, pues ellos son de acuerdo, por lo general, los únicos que pueden cometer el delito –sumada a ello solo puede aplicarse en el caso de las relaciones de pareja heterosexuales– sino también hacia los menores, ancianos, discapacitados y demás sujetos vulnerables que no reciben una protección reforzada del Derecho Penal cuando se trata de delitos de homicidio. Si bien es cierto que el principio de igualdad ha de representar aquel espacio en el cual no se manifiesten actitudes arbitrarias ostensiblemente vulneratorias de este derecho fundamental. En este orden de ideas, es inaceptable el trato diferenciado, salvo aquellos que cuenten con una base objetiva, es decir, comprobables en la realidad sujeto a una razonabilidad, lo que nos llevaría a pensar que la igualdad busca establecer una equidad que proteja a los más débiles, para de esta forma satisfacer el ordenamiento constitucional. Siguiendo este razonamiento, y en virtud de la discriminación positiva¹⁷ que despliega el delito de feminicidio, se abriría la posibilidad de una tipificación especial para otros delitos y protección penal reforzada a otros colectivos discriminados; ya que sobre esta lógica existiría la necesidad de crear tipos penales cuando el móvil sea la homofobia, xenofobia o cuando esté regido contra las discriminaciones a varones.

Otra de las consideraciones deviene en que el Derecho Penal no puede cumplir una función pedagógica en la problemática de violencia contra la mujer, ya que el fin principal de la tipificación del feminicidio y de acuerdo al sentido del legislador, tal como se mencionó al inicio, es de erradicar o disminuir los altos y alarmantes índices de maltrato y abuso hacia las mujeres por cuestiones de género; pero aquella tendencia político-criminal de la función pedagógica del Derecho Penal, a fin de transmitir un mensaje a la sociedad, que todo acto de esa naturaleza está radicalmente prohibido y que si alguna persona llegara a realizarlo tendrá un reproche penal mayor –por ejemplo al de un asesinato u homicidio– no tiene mayor repercusión o influencia en el sujeto agente antes de cometer el delito, ello se corrobora con el incremento de muertes a mujeres (feminicidio consumado o su tentativa) en los últimos años. Además algunos consideran que solo a través de la sanción más dura o decisiones extremas, se va a poder disuadir a los ciudadanos de la comisión de crímenes graves; empero, es totalmente distinto en razón a que una función pedagógica conferida al Derecho Penal a través de instrumentos simbólicos, solo produce deslegitimarlo y eso lo demuestran los estudios empíricos donde no existe una correlación significativa entre la severidad de las penas y la disminución de la criminalidad.

A causa de la violencia a la mujer, deberá acudirse a mecanismos jurídicos extrapenales, conforme al principio de mínima intervención del Derecho Penal, existiendo la ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, la cual prevé sanciones para estos ilícitos, además el ordenamiento jurídico-penal contiene normas protectoras de igualdad de la mujer y que a la misma vez reprocha su trato discriminatorio, así tenemos el artículo 323 del Código Penal, contemplando la discriminación.

Y como último argumento contrario a la incorporación del feminicidio en el Código Penal, se tiene la transgresión al principio de culpabilidad, puesto que este tipo penal se sustenta en el sexo del sujeto activo (dotando al varón de responsabilidad penal frente al hecho típico), tal como lo explica Reátegui Sánchez si ocurriese que, “dentro de una pareja heterosexual sea la mujer quien mate al hombre, no podrá aplicarse la figura propuesta; en ese sentido, es incompatible con los principios del Derecho Penal moderno, dentro de un Estado de derecho, incentivando, sin lugar a dudas, un Derecho Penal de autor y contrarrestando nuestro Derecho Penal de acto (…)”. En otras palabras, se vulnera el principio de culpabilidad según el cual la sanción representa solo la respuesta al hecho individual y no a toda la conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan de este¹⁸.

En síntesis, no resulta de buena técnica legislativa introducir criterios criminalizadores¹⁹ o sobrecriminalizadores, en razón directa a un grupo social por consideración de género, función, aptitudes o comportamientos, ya que ello sería restrictivo, discriminatorio y atentatorio contra los principios limitadores del ius puniendi.

V. TOMA DE POSTURA

La postura de la autora tomada en el presente ensayo, se basa en afirmar la sobrecriminalización en la que se ha incurrido a causa de la incorporación del tipo penal de feminicidio en el Código Penal peruano, evidenciando que vivimos en un auténtico clima punitivista, que se caracteriza por un incremento cualitativo y cuantitativo en el alcance de la criminalización o creación de normas penales como criterio político-criminal, trayendo como consecuencia un ordenamiento jurídico penal sobrecriminalizado en razón a una protección reforzada a la víctima (mujer).

Aunado a ello, nos encontramos ante un populismo penal, el cual no obedece a una reflexión serena, racional y consensuada del legislador, sino que se realiza de forma precipitada e improvisada, al compás que marca la coyuntura política de un país que solo sirve para dar respuesta a las demandas procedentes de determinados sectores, en este caso las víctimas de la violencia de género. Asimismo, el aparato estatal de gobierno conjuntamente con los órganos que lo componen y que direccionan la política criminal de un Estado, entienden que solo queda recurrir al Derecho Penal para que así se puedan evitar conductas indeseadas, esto es, se niega toda posibilidad de intento de otras vías en la solución de estos conflictos sociales. Recordemos que el Derecho Penal, no es el campo ideal para imponer o decidir sobre conflictos ideológicos de orden político, moral o intelectual, puesto que si lo fuese vulneraría los principios del ius puniendi. El sentido del legislador respecto al feminicidio como tipo penal ha sido una respuesta social, una vía de erradicar o disminuir sustancialmente estos actos de violencia de contenido discriminatorio; pero como lo hemos visto en páginas anteriores, la violencia de género y el feminicidio se ha visto en un preocupante aumento, realidad que va en contra del criterio político-criminal de erradicar o disminuir dichos actos de violencia contra la mujer y/o la función pedagógica que supuestamente el derecho penal debía cumplir ante la incorporación del feminicidio al Código Penal.

Definitivamente no se discute que existe un nuevo escenario social que se debe regular, pero no se debe pretender cambiar a nuestra sociedad, por ejemplo, con el recurso de aumentar las penas o aumentando nuevas formas delictivas; sino que el valor de la pena debe ir de la mano con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, que son de suma importancia para el ejercicio de cualquier acto de poder. Algunos consideran a las sanciones más severas o decisiones extremas como los medios efectivos para disuadir a los ciudadanos de la comisión de crímenes graves; sin embargo, lo que se requiere son normas claras, adecuadas y respetadas por los ciudadanos y, esencialmente, aplicadas por el órgano estatal, pues con ello se facilita la convivencia y se genera confianza, esta confianza creará bienestar.

CONCLUSIONES

En nuestra sociedad peruana imperan posturas sexistas asentadas en la errónea idea de superioridad del hombre sobre la mujer, con base en un anacrónico machismo, que cada vez es cultivado por sectores de la población humana que dan lugar a la protección reforzada de la mujer. Dicha protección reforzada lastimosamente no soluciona la evidente discriminación y agresión contra las mujeres que en muchos casos conlleva a la muerte, la hace ver como una persona sumisa, en un plano de inferioridad con respecto al hombre, lo cual no solo es inaceptable, sino que ocasiona la deslegitimación del Derecho punitivo, que es desvinculado de sus fundamentos programáticos²⁰.

El feminicidio como concepto se refiere a los asesinatos de mujeres motivados por el sexismo y la misoginia ya que implican el desprecio y el odio hacia ellas, debido a que los sujetos actores del delito creen tener el derecho de terminar con sus vidas, o por la suposición de propiedad sobre las mujeres (es importante precisar que no toda violencia que ocasiona la muerte de una mujer puede ser considerada como feminicidio), sin duda el feminicidio muestra que la violencia contra las mujeres es social y generalizada, como resultado de las relaciones de inequidad de género, no siendo natural y que se genera en un contexto social permisible a esa violencia.

Esta nueva modalidad típica de feminicidio colisiona abiertamente con el tipo de parricidio, despoblando de hecho su contenido típico de manera antitécnica. El feminicidio en el Código Penal peruano representa un evidente concurso con el parricidio, en su objeto de protección, y en tal sentido, la imputación penal sufriría una seria distorsión en su esencia, que podría resumirse en que ahora tendrá que identificarse en nuestro sistema, una forma de asesinato para hombres y otra de asesinato para mujeres, que en este contexto ha de denominarse feminicidio (¿habría necesidad de esto?).

Como fundamentos político-criminales se tiene la función pedagógica que debe tener el Derecho Penal, orientada a transmitir a la sociedad la prohibición de ejercer todo acto de violencia contra las mujeres, bajo la amenaza de una severa sanción y otro de los fundamentos son las disposiciones penales y extrapenales clásicas que han fracasado en su función de tutelar a la mujer. Pero lo real es que el incremento de la pena o la sobrecriminalización, no pueden cambiar los patrones culturales que generan la violencia de género (comprobado en el aumento de feminicidio y sus tentativas de los años 2009 a 2016), además el feminicidio como tipo penal hace posible observar una sobrecriminalización en el ordenamiento jurídico penal, debido a que si agravamos las penas o se produce la dación de nuevos tipos penales como respuesta o coyuntura social, se infringe los principios que son esencialmente límite para el sistema punitivo.

ALTERNATIVA DE SOLUCIÓN

Sobre la base de un Derecho Penal eminentemente equitativo y acorde con los principios limitadores del ius puniendi, siendo estos protagonistas para la incorporación o tipificación de una conducta merecedora de pena, la alternativa para solucionar la sobrecriminalización que trajo consigo la incorporación del delito de feminicidio en nuestro Código Penal peruano es la de prescindir del tipo penal de feminicidio y conservar los tipos penales de asesinato, homicidio simple y parricidio –sin la agravante que contenía el feminicidio–. De esa forma se puede reprochar penalmente conductas que priven de la vida a una persona –indistintamente si fuese varón o mujer– sin vulnerar los principios constitucionales. Por ejemplo: principio de igualdad y principios limitadores del ius puniendi, entendiéndose a esta última como la intervención estatal en los conflictos de la sociedad importa per se una limitación de libertades fundamentales para los ciudadanos. Es por ello que en aras de evitar la extensión desmesurada de este poder –y con ello arbitrariedad o desigualdad ante la ley– es indiscutible la necesidad de una equidad de género plasmaba en nuestra normativa penal.

Uno de los argumentos para fundamentar la propuesta lo encontramos en la equidad de género, entendiéndose que tanto mujeres y hombres –independientemente de la edad o condición de inimputable–, tienen derecho a acceder con justicia e igualdad al uso, control y beneficio de los mismos bienes y servicios de la sociedad. A lo dicho es inevitable la pregunta: ¿se está logrando la tan anhelada equidad de género o es que acaso se está vulnerando derechos y principios rectores trayendo consigo la discriminación? Definitivamente con la alternativa de solución y la postura que se ha tomado no se está a favor de ningún género (femenino o masculino), sino se está a favor de un Derecho Penal no sobrecriminalizado, que tutele conductas gravosas que implica la intervención de este control social de ultima ratio. Recordemos pues, que el principio de culpabilidad, proporcionalidad, humanidad de las penas, y resocialización; se fundan en el respeto por la entidad humana de los receptores de las leyes penales, así también tienen incidencia en la justa aplicación de las sanciones penales y en las previsibles consecuencias nocivas de estas en aras de tutelar su dignidad y el desarrollo de su personalidad.

Otro fundamento para sustentar la alternativa de solución dada radica en la existencia de normas extrapenales que tutelan a la mujer así como la ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar (Ley Nº 30364), o la Ley de Igualdad de Oportunidades (Ley Nº 28983); y buscar una alternativa en el Derecho Penal –como es la tipificación de un nuevo delito– para erradicar la violencia de género no es una solución si es que primero no partimos por reforzar esas normas extrapenales, la concientización y la educación a la sociedad. No podemos pretender que las leyes solucionen lo que la propia sociedad no ha hecho, que es inculcar valores y enseñanza de tratamiento igualitario, eliminando esas posiciones sexistas que menosprecian a la mujer.

Asimismo, no podemos aspirar a solucionar un problema –las muertes de las mujeres a causa de discriminación o violencia de género– si vamos a crear otro problema que tal vez tenga la misma polémica, el mismo debate e infinidades de protestas, como sería disconformidad en los demás sectores sociales por un Derecho Penal que va en contra de la equidad de género y vulnera los principios limitadores del brazo armado de ultima ratio, el ius puniendi.

Referencias bibliográficas

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MAYTA ACEVEDO, César. “Breves apuntes y reflexiones acerca de la Ley Nº 30068, delito de feminicidio”. Disponible en: <http://www.lozavalos.com.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=3808>.

PROGRAMA NACIONAL CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR Y SEXUAL. Resumen estadístico feminicidio y tentativas 2016. Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, Lima, 2017. Disponible en: <http://www.mimp.gob.pe/files/programas_nacionales/pncvfs/estadistica/ResEstad_Feminicidio_Tentativas2016_12.xls> (consulta: 28/03/2017).

REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal. Parte especial. Ediciones Legales, Lima, 2014.

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VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte Especial. Grijiley, Lima, 2014.

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* La idea de este ensayo surge a partir de la lectura al escrito realizado por la activista y escritora feminista Diana E.H. Russell, en Crimes Against Women: The Proceedings of the International Tribunal, publicado en 1976. En ese texto, la autora desarrolla el término feminicide en alusión a los crímenes contra las mujeres realizado en Bruselas.

** Universidad Nacional de Trujillo. Intercambio en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

*** “Llamar a la mujer el sexo débil es una calumnia, es la injusticia del hombre hacia la mujer. Si por fuerza se entiende la fuerza bruta, entonces, en verdad, la mujer es menos brutal que el hombre. Si por fuerza se entiende el poder moral, entonces la mujer es inmensamente superior” - Mahatma Gandhi (1869-1948).

1 “Joven desnudo agredió salvajemente a su expareja en hotel”. En: El Comercio. Disponible en: <http://elcomercio.pe/peru/ayacucho/ayacucho-joven-desnudo-agredio-salvajemente-su-ex-pareja-hotel-noticia-1826413?ref=flujo_tags_189702&ft=nota_8&e=titulo> (consulta: 07/03/2017).

2 “Caso Arlette Contreras: Inicia nuevo juicio contra Adriano Pozo”. Disponible en: <http://elcomercio.pe/sociedad/peru/caso-arlette-contreras-inicia-nuevo-juicio-contra-adriano-pozo-noticia-1966962?ref=nota_sociedad&ft=mod_leatambien&e=titulo> (consulta: 21/03/2017).

3 PROGRAMA NACIONAL CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR Y SEXUAL. Resumen estadístico feminicidio y tentativas 2016. Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, Lima, 2017. Disponible en: <http://www.mimp.gob.pe/files/programas_nacionales/pncvfs/estadistica/ResEstad_Feminicidio_Tentativas2016_12.xls> (consulta: 28/03/2017).

4 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte Especial. Grijley, Lima, 2014, p. 192.

5 HUGO VIZCARDO, Silfredo J. “Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud”: En: Aspectos procesales, penales y penitenciarios. Pro derecho Instituto de Investigaciones Jurídicas, Lima, 2013, p. 134.

6 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 191.

7 HUGO VIZCARDO, Silfredo J. Ob. cit., p. 157.

8 MAYTA ACEVEDO, César. “Breves apuntes y reflexiones acerca de la Ley Nº 30068, delito de feminicidio”, p. 11. Disponible en: <http://www.lozavalos.com.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=3808>.

9 CASTILLO ALVA, José Luis. Homicidio. Comentarios de las figuras fundamentales. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 107.

10 Constitución Política de 1993, artículo 2, inciso 2: “Toda persona tiene derecho [a] la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

11 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 420.

12 Sentencia del 20 de abril de 1999, Exp. Nº 96-0016-1916-01-SP-01 Loreto: “La tentativa consiste en el inicio de la ejecución de un delito, sin consumarlo, el comienzo de la ejecución comprende el inicio de la acción típica, así como la realización de actos demostrativos por el agente para poner en obra su finalidad”.

13 Ley Nº 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. Disponible en: <http://spij.minjus.gob.pe/normas/textos/241115T.pdf> (consulta: 28/07/2017).

14 TUO de la Ley Nº 26260, Ley de Protección frente a la Violencia Familiar. Disponible en: <http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/1997/mujer/TUOLPFVF.HTM> (consulta: 28/03/2017).

15 El resaltado es propio.

16 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal. Parte especial. Ediciones Legales, Lima, 2014, p. 32.

17 En cuanto a lo que es discriminación positiva o también conocida como acción afirmativa, término que se da a una acción que pretende establecer políticas que dan a un determinado grupo social, étnico, minoritario o que históricamente haya sufrido discriminación a causa de injusticias sociales, un trato preferencial en el acceso o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes. El objeto es el de mejor calidad de vida de los grupos desfavorecidos y compensarlos por los perjuicios o la discriminación de la que han sido víctimas. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 192.

18 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 24.

19 La criminalización viene a ser el poder de definición a través del cual el legislador erige en delictivas ciertas conductas. Se trata de un acto formal, fundamentalmente programático, pues cuando se establece que una acción debe ser penada, se enuncia un programa, debe ser cumplido por agencias diferentes a las que lo formulan. Aquí intervienen las agencias políticas, en especial, el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 11.

20 “No parece presentarse demasiada atención al hecho de que tales demandas de criminalización, en buena medida atendidas, resulten inadecuadas, vulneratorias de principios del Derecho Penal”. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. 2ª edición revisada y ampliada, Civitas, Madrid, 2001, p. 67.