En este artículo se propone una nueva estructura del delito de colusión en la cual se incluya al particular como sujeto activo y ya no solo como partícipe, pues tanto el funcionario público como el sujeto que tienta a este deben ser considerados como autores de dicho delito tan solo por la simple concertación en perjuicio del Estado, ya que el particular, con su solo actuar, manifiesta una magnitud ilícita contra el Estado.

Marco normativo

Código Penal: art. 384.

Palabras clave: Colusión / Teoría de infracción del deber / Bien jurídico / Extraneus / Dominio del hecho / Accesoriedad

Recibido: 15/10/2018

Aprobado: 06/11/2018

INTRODUCCIÓN

Es conocido que el derecho se mueve con base en sus teorías, para mal, algunas veces estas no responden a la realidad y pueden dejar desazón y sentimientos de injusticia en los justiciables; es así como sucede con la tipificación del delito de colusión en la que para encontrar al autor del delito se recurre a la teoría de infracción del deber, esta muchas veces deja de lado la participación del extraneus considerándolo en el mejor de los casos como cómplice o partícipe. Como veremos, hay muchos casos en los que el extraneus es quien inicia la acción delictiva.

La colusión es un delito en el que se da un acuerdo colusorio entre un funcionario o servidor público con un particular, ambos tienen como finalidad defraudar al Estado, o sea, obtener un beneficio ilegal de las arcas públicas. De esta primera parte puede brotar un interrogante, ¿al generar entre los sujetos activos una sociedad delictiva, ambos se nutren de la misma cantidad de responsabilidad frente a nuestro sistema penal?

Cuando se generan los tipos penales dentro de nuestro ordenamiento penal se tiene la idea del individuo que comete el delito, pero en la realidad no sucede necesariamente así, pues veremos que se comenten delitos entre dos o más personas, tal es el caso de la colusión. La pregunta será: ¿caería en nuestros parámetros de justicia que un individuo por tener una categoría A es más culpable que otro que no lo tiene, pero comete el mismo hecho delictivo?

La tipificación del delito de colusión sugiere algunos ajustes, tal es el caso del cohecho que prevé posibles hechos delictivos de extraneus y usa diferentes medidas a comparación de las adoptadas por la tipificación del delito ya mencionado.

I. EL DELITO DE COLUSIÓN EN NUESTRA LEGISLACIÓN: APROXIMACIONES DOCTRINARIAS Y JURISPRUDENCIALES

1. Generalidades

El delito de colusión en el Código Penal peruano:

Normativa peruana, el artículo 384 del Código penal, nos dirá:

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

2. Bien jurídico

El bien jurídico que se protege en el delito de colusión es el patrimonio del Estado, siendo propiamente su ejecución, la materialización del perjuicio sobre el patrimonio estatal. Pero tenemos que tener presente que, cualquier perjuicio contra el Estado no es colusión, ni tampoco cualquier sujeto que vulnere el bien jurídico “patrimonio del Estado” es el autor del delito.

Para que se cumpla esta figura delictiva necesariamente tiene que entrar a tallar un funcionario público, el cual tiene la función de proteger los intereses del Estado vía la Administración Pública; y en caso converja un tercero en la comisión de este delito, se le considerará como cómplice o instigador.

3. Comportamiento típico

Para que se cumplan los comportamientos del modelo penal de la colusión es necesario que confluyan diversos requisitos, los cuales son:

a) Concertación de las partes: esto implica que, tanto el funcionario como el privado, acuerdan y participan por su propia voluntad, voluntad que trasciende a diversos comportamientos en perjuicio del Estado. Sin embargo, esta concertación no puede tener cualquier tipo de finalidad, sino que está directamente vinculada a la consecuencia de infligir perjuicios materiales al Estado, es decir, generar un daño material a las arcas públicas.

Puesto que el acuerdo de voluntades implica la manifestación material de comportamientos fenomenológicos, algunos autores afirman que este delito solo se puede cumplir por comisión y no por omisión. En contraposición, hay diversas opiniones que manifiestan que este delito se efectúa por omisión de deberes funcionales, en otras palabras, no se actúa conforme a lo esperado por el Estado.

b) Defraudación producto de la concertación: la defraudación se ve plasmada en la relación entre el funcionario público y Estado; implica el perjuicio a la administración pública producto de los comportamientos concertados anteriormente.

Con base en esta característica, el tipo de colusión se divide en dos: el de simple actividad (colusión simple) y el de resultado (colusión agravada); la primera figura se da cuando ambas partes acuerdan la participación en la próxima defraudación al Estado, mas no se logra materializar; mientras que, en la figura de resultado, se concerta y además se produce la materialización de ese acuerdo que da como resultado la defraudación al Estado.

Entonces, podemos concluir que en caso no se dé alguno de estos requisitos no se habrá desarrollado el tipo penal de colusión. Es decir, no basta con la sola concertación de las partes, sino es necesario que se haya efectuado una injerencia a la administración pública.

c) Sujeto activo y sujeto pasivo: en toda actuación delictiva hay un sujeto que lesiona el bien jurídico y otro, que se ve afectado por tal, en este delito será sujeto activo el que realiza los actos de acuerdo y defraudación generando un daño sistemático al Estado, quien, además, debería estar actuando de acuerdo a su cargo, es decir, “el agente debe ser un funcionario público que actúa directa o indirectamente (por intermedio de otras personas u otras personas) en el desarrollo de las atribuciones propias de su cargo establecidas ya sea en ley, reglamento o directivas de la empresa u organismo estatal” (Salinas, 2016, p. 317).

Mientras que el sujeto pasivo es el Estado, y la entidad de este propio que ha sido dañada. Además, debemos tener en cuenta, según Montoya (2015) “el uso o gestión eficiente e imparcial de los recursos es imperativo para hacer viable el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos” (p. 108) y esta función es encargada al funcionario público, quien genera perjuicio a la confianza depositada en él por el Estado y en ese sentido por todos los ciudadanos.

En la tentativa y consumación se distinguen dos aspectos de la colusión: colusión simple y colusión agravada, en la primera se cumplen los actos preparatorios, pero nunca hay consumación, solo hay concertación de las partes con un fin ilícito contra el Estado, mientras para la colusión agravada sí hay consumación del delito, defraudación al Estado.

4. Consumación y tentativa

La consumación se manifiesta, en las dos modalidades del delito de colusión, de distinta manera. Por un lado, la colusión simple configura un delito de peligro concreto, lo cual implica que se evidencien los comportamientos descritos en la ley para que se consuma el delito; de allí que se tenga presente que las consecuencias producto de los comportamientos no necesitan ser verificadas, entonces, la consumación en la colusión simple se da cuando –de acuerdo al artículo 384 del Código Penal– se “concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado”, a modo de aclaración, la concertación actúa como verbo rector del delito.

Por otro lado, la colusión agravada es un delito de resultado, en tanto se manifiesta en la tipicidad del delito un resultado producto de los comportamientos descritos en el tipo penal. Entonces, la consumación en el delito de colusión agravada se verificará cuando luego de la concertación, según el artículo 384 del Código Penal, se “defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado”, es decir, se materializa el acuerdo.

II. ALCANCES DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DEL DEBER

En esta sección, trataremos de comprender los diversos alcances de la autoría y la participación en los delitos de infracción del deber, de esta manera delimitaremos la viabilidad de apertura de los sujetos activos en el delito de colusión; para ello tomaremos en cuenta la definición previa del delito de colusión que hemos desarrollado y la importancia que tiene la definición para determinar la autoría y participación en este delito.

1. Autoría y participación en el sistema peruano

Cabe destacar que la responsabilidad del sujeto se determina cuando se pasan los filtros de la teoría del delito, esto es, que se haya efectuado una acción típica, antijurídica y culpable, para lo cual se inicia analizando la acción que desenvuelve el sujeto y de esto se desprende la pregunta principal, ¿quién es el que realizó la acción? o ¿quiénes son los que realizaron la acción?

En la sistematicidad del iter criminis del delito no hay problema en la verificación de la subsunción de la acción del sujeto que cumple con los comportamientos descritos en el tipo penal, puesto que es el mismo sujeto que actuó con dolo en todo el proceso, quien intervino tanto en los actos preparatorios como en los de ejecución.

Ahora bien, en los “delitos de cuello blanco” (delitos cometidos por funcionarios públicos), la sanción de la acción delictiva se fundamenta en un deber especial y este permite criminalizar como autores a los funcionarios públicos, los cuales tienen el deber de proteger el normal desarrollo de la administración pública, pero además se sanciona a quienes sin tener dicho deber especial participan en el decurso del delito, estos son llamados extraneus.

Para aclarar un poco más la descripción hecha hasta aquí, pasamos a mencionar lo que dicen las normas al respecto.

Artículo 23. Autoría y coautoría

El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.

Artículo 24. Instigación

El que dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde a autor.

Artículo 25. Complicidad primaria y secundaria

El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.

2. El principio de accesoriedad de la participación en los delitos de infracción del deber

Cuando hablamos del principio de accesoriedad esencialmente tenemos que hacer énfasis en la diferencia entre un partícipe y un autor, todo ello en el marco de un hecho delictivo. Veremos que particularmente en el delito de colusión, el servidor público que se colude con un extraneus actuará como autor del delito, mientras que el extraneus será sindicado solo como partícipe.

a) Un acercamiento a las teorías que fundamentan la participación delictiva

Un partícipe, esto de acuerdo a los artículos 24 y 25 del Código Penal, siempre se encontrará condicionado a la acción del autor, es decir, la existencia de la participación se encuentra subordinada a la de la autoría.

La participación solo se puede configurar como la intervención a un hecho ajeno. Al respecto, Bacigalupo (1998): “el partícipe interviene en un hecho ajeno por ello es imprescindible la existencia de un autor, respecto del cual se encuentra en una posición secundaria, por ende, no es posible un participe sin autor” (p. 378). Esto mismo se traslada a los delitos de infracción del deber como lo decíamos anteriormente.

b) Evolución del tratamiento del partícipe: la teoría clásica

i. La teoría de la culpabilidad: en esta teoría se hace responsable al partícipe por haber sido quien influyó en la psique del otro individuo, como se aprecia, lo relevante se encuentra en la participación en el hecho y no en la culpabilidad (realización de tal hecho).

ii. La teoría de la colaboración: la base de la responsabilidad del partícipe se encontrará en el acto de favorecimiento y se acrecentará la responsabilidad del autor al cual se le atribuirá el hecho ejecutor.

3. El principio de accesoriedad de la participación y el partícipe

A diferencia de un autor, el cual es independiente de la acción del partícipe, este se encuentra en relación de dependencia con el autor, lo cual, tal vez en un largo plazo pueda llevarnos a un razonamiento equivocado como explicaremos más adelante. Además, cabe resaltar que la aplicación de los artículos 24 y 25 del Código Penal queda supeditada a la acción del autor.

Continuando, el principio de accesoriedad dentro de nuestro Código Penal no es completamente supremo, lo que quiere decir que tiene límites; teniendo presente ello, podríamos pensar que el partícipe al tener una relación de dependencia con el injusto del autor quedaría completamente exento de toda responsabilidad si se llegara a demostrar la nula responsabilidad del autor, esto, por lo primero mencionado, no es así.

La punibilidad del partícipe se fundamentará en un ataque individual al bien jurídico, en palabras del profesor alemán Claus Roxin (1998), la punibilidad se basa “en el ataque al bien jurídico mediante una causación accesoria” (p. 397).

En nuestro ordenamiento penal la accesoriedad, como ya lo hemos mencionado antes, tiene un carácter limitado, es por esto que en caso de que el autor de determinado delito sea un incapaz penal no exime de culpa a un partícipe, pues el principio de accesoriedad no tiene injerencia con respecto a la culpabilidad de este último. Además por ser la culpabilidad de carácter personalísimo solo el participante podrá responder por ello.

4. Los problemas para la aplicación de la accesoriedad en delitos especiales

En esencia, el problema se genera cuando en un delito especial aquel sujeto que ostenta el control de la acción, del hecho delictivo, no cumple con el requisito de ser funcionario público. ¿Qué pasa con el principio de accesoriedad? Pregunta que trataremos de resolver.

Para la teoría de la infracción del deber el único que puede responder ante un delito especial es el que posee el deber positivo, es decir, aquel que por más que haya tenido una actuación determinante dentro de la realización del delito, pero que no posee el grado de funcionario público o intraneus, solo se le puede dar el carácter de partícipe sin mayor consecuencia.

De acuerdo a lo manifestado por Pariona (2006), el funcionario público siempre es culpable no importando si detenta el dominio del hecho o simplemente contribuye al mismo, pues para ellos esto es indiferente, siendo solo importante verificar en cabeza de quién reside ese deber que traspasa el ámbito penal, en relación con su institucionalidad otorgada por el ordenamiento y para salvar los vacíos a los que llegan estas teorías en algunas partes del Código.

Lo dicho anteriormente no resulta tan grave cuando el partícipe actuó en complicidad primaria o secundaria, pues claramente en estos casos se cumple con lo tipificado en el artículo 25 del Código Penal. Pero sí cabe resaltar los casos en los que el extraneus no actúa como cómplice, sino que es él quien instiga al funcionario a cometer el delito, es en este caso en el que sale a relucir con mayor claridad su carácter de autor, problema fatal en nuestro ordenamiento penal.

Tenemos que tener claro que el objetivo del extraneus y el intraneus es el mismo, el problema subyace en sus distintas condiciones. El primero puede quedar librado de toda responsabilidad, ser acusado como partícipe o en el último de los casos poder ser considerado como autor, dependiendo de la aplicación que se pueda dar de nuestro ordenamiento penal. Ahora bien, en sentido contrario, el intraneus podría actuar como partícipe, algo que no será aceptado por los partidarios de la teoría de la infracción.

a) Disputa entre la teoría de la unidad y la teoría de la ruptura del título de imputación

La primera de estas teorías sostendrá que es posible la participación del extraneus en la imputación, pero esta restringirá su mérito al de solo cómplice o partícipe; esta teoría es sumamente similar a la teoría de la infracción del deber.

Lo que se plantea en la segunda teoría, en resumidas cuentas, es la imputación de dos delitos, uno creado especialmente para el funcionario público, con el que en la actualidad contamos; y otro que rija un delito común, es decir, en el que pueda encajar cualquier persona sin el mérito de ser servidor público.

III. EL DELITO DE COLUSIÓN: DEBER POSITIVO Y DAÑO AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Hecha ya la diferenciación entre dos teorías de gran interés para este trabajo: la teoría del dominio del hecho, aplicada regularmente a delitos comunes y, por otro lado, la teoría de infracción del deber, aplicada a delitos de cuello blanco o especiales, y además con esta última el alcance del principio de accesoriedad. Pasaremos al análisis del deber positivo y daño al bien jurídico que están ligados a la actuación del funcionario público y el extraneus.

1. La intervención del extraneus en el delito de colusión

Como hemos podido apreciar, la solución planteada por la teoría de la infracción del deber no responde del todo a la realidad de la actuación del extraneus dentro de la comisión de delitos especiales; en este sentido, los resultados de la punibilidad del extraneus varían hasta de tres formas, como ya lo apreciamos anteriormente.

De acorde al estudio que buscamos plantear tendremos la opinión del profesor García (2009), quien considera que para analizar la participación del extraneus en este delito (colusión), se debe apuntar más allá de una propuesta formal, ya que debe primar la configuración material del delito especial. Para el autor existen dos tipos de competencias o deberes; una de carácter institucional, que compromete al individuo en trabajar en buena pro para determinada institución; y el otro de carácter común, el cual se basa en el deber negativo de no hacer daño o generar perjuicio.

De acuerdo a las líneas anteriores y haciendo un análisis de lo planteado por el autor, podemos llegar a la conclusión de que en el delito de colusión convergen los dos tipos de deberes ya antes vistos. El delito es cometido cuando se viola cada uno de estos deberes por los sujetos (intraneus y extraneus) y de aquí se puede desprender la traición que el primero en la base de la confianza otorgada por el Estado, particularmente por la institución a la que representa, se ve defraudada por el incumplimiento de su deber. Además, no podemos dejar de mencionar el papel del extraneus en contra de su deber negativo que termina configurando el delito, en otras palabras, el incumplimiento de su deber de no dañar se convierte en la fuente de su juzgamiento.

En este sentido, es necesario mostrar nuestra posición con respecto a la problemática ya mencionada, es esencial que dentro de nuestro ordenamiento penal tengamos una herramienta adicional para el juicio con respecto a los extraneus, los cuales actúan con la misma intención, pero sin el deber positivo, que configuran daño al bien jurídico tanto e igual que un funcionario público.

Esto último resulta aplicable al delito de colusión, en el cual se necesita una tipificación clara con la que se pueda determinar la acción delictiva del extraneus. Todo ello puede ser asimilado a la regulación del delito de cohecho el cual presenta la teoría de la unidad del título de imputación, pero con excepciones para incluir dentro de su tipificación la autoría a extraneus.

Para construir un tipo coherente de colusión es de suma importancia tener en cuenta que este delito no solo se constituye por la vulneración de un deber (en ambos casos), sino que, principalmente, en el daño que se le hace al bien jurídico.

En ese sentido, el profesor Pariona (2017), señala que el bien jurídico protegido en este delito es la legalidad, probidad lealtad e imparcialidad con las que los funcionarios deben representar los intereses del Estado y también el patrimonio estatal.

Por último, entendemos que lo que se busca vulnerar o se vulnera en el delito de colusión es el patrimonio estatal, siguiendo esa línea de pensamiento, consideramos que la tipificación del delito debe de expandirse para llegar a alcanzar al extraneus, pues es él quien muchas veces es autor principal de dicho delito y más aún es quien busca lesionar el bien jurídico.

CONCLUSIONES

1. Los delitos de infracción de deber o especiales tienen su fundamento en la afectación de un deber para con el Estado en general y para con la institución que representa el agente activo en particular, requisito esencial para ser autor de un delito de cuello blanco es ser funcionario o servidor público. Pero en la realidad se presentan casos en los cuales un ciudadano común puede ser parte de un delito especial, tal y como sucede con el delito de colusión, en el que un funcionario público genera un pacto colusorio con un particular en perjuicio del Estado. Ambos tienen la voluntad de generar dicho perjuicio, es decir, de dañar el bien jurídico (el patrimonio del Estado); si no se materializa esta viene a ser colusión simple y si se materializa es colusión agravada; como la finalidad es la misma ellos no pueden ser juzgados de diferente manera, o sea, ambos tienen igual responsabilidad respecto del delito.

2. La autoría de un delito es diferente a la participación en este, su diferencia radica según el tipo de delito; para delitos comunes, se basa en el dominio del hecho, quien lo tenga es autor y quien ayude a esto es partícipe; para delitos especiales, quien posea categoría de funcionario público será autor y pues quien no, será partícipe. De aquí el problema con delitos como la colusión que posee carácter mixto, pero tipificación solo especial, esto genera un grado de impunidad en el sentido de que el particular posee la voluntad de dañar el bien jurídico, pero por no tener la categoría de funcionario público no puede ser juzgado como autor. Se desprende de esto el límite que posee el principio de accesoriedad del partícipe, pues en casos como los mencionados en los que la interpretación suprema de este principio puede llevar a un ánimo de injusticia es mejor que el ordenamiento penal demarque su alcance.

3. Podemos afirmar que de todo lo estudiado hasta acá ya es bastante claro la necesidad de poseer una mejor tipificación del delito de colusión, es importante que se incluya una responsabilidad positivisada al extraneus, quien en esencia puede actuar como autor del delito ya mencionado. A modo de ejemplo se tiene la tipificación del delito de cohecho, el cual usa la teoría de unidad de título de imputación con ciertas excepciones para la inclusión del extraneus dentro de su regulación.

Referencias

Bacigalupo, E. (1998). Principios del Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires: Akal/lure.

García, P. (2009). La pena del partícipe extraneus en los delitos especiales. En: Anuario de Derecho Penal: La reforma del derecho penal y del derecho procesal en el Perú.

Montoya, Y. (2015). Manual sobre delitos contra la administración pública. Lima: IDEHPUCP.

Pariona, R. (2006). Participación en delitos especiales. En: Homenaje al profesor Raúl Peña Cabrera. Lima: ARA editores.

Pariona R. (2017). El delito de colusión. Lima: Instituto El Pacífico.

Roxin, C. (1998). Autoría y dominio del hecho en el Derecho Penal. Madrid: Marcial Ponds.

Salinas, R. (2016). Delitos contra la Administración Pública. Lima: Editorial Iustitia.

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* Abogada egresada de la maestría en ciencias penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogada del Ministerio de Defensa. Ex fiscal adjunta provincial Anticorrupción y de Lavado de Activos.