RESUMEN

En el presente artículo se realiza un análisis de los procesos de inconstitucionalidad y su relación con las universidades en el Perú. Para ello, primero, se hace un breve recuento de las sentencias del Tribunal Constitucional más relevantes en torno al sistema universitario. Posteriormente, se plantea la posibilidad de una legitimación activa amplia en los procesos de inconstitucionalidad. Finalmente, se explica el caso de la Universidad Nacional Intercultural de Quillabamba y se relaciona dicha sentencia con la así llamada fuerza normativa de lo fáctico.

MARCO NORMATIVO

Constitución: arts. 18, 79.

CPConst.: art. 78.

Ley Nº 23733.

Ley Nº 30220: art. 18.

Ley Nº 29620.

PALABRAS CLAVE: Procesos de inconstitucionalidad / Universidades / Legitimación activa amplia

Recibido: 14/11/2018

Aprobado: 19/11/2018

I. UNIVERSIDAD Y CONSTITUCIÓN

El control judicial de las leyes, desde los casos del juez Coke en el Reino Unido y del juez Marshall en Estados Unidos, ha tenido, en la justicia constitucional contemporánea, un desarrollo importante y una incidencia fundamental en los asuntos públicos de los países occidentales. El ordenamiento jurídico peruano no solo se vio influenciado por la corriente anglosajona (judicial review), sino también por los postulados del control concentrado que Kelsen planteaba en Alemania a inicios del siglo XX. Esto refleja un modelo mixto en el que, si bien convive el control difuso y concentrado, este último se ha llevado los honores respecto de las implicancias en la vida republicana de nuestro país en las últimas décadas.

La Constitución de 1979, en su artículo 298, ya regulaba la acción de inconstitucionalidad; sin embargo, es a partir de la Constitución de 1993 y, sobre todo, desde el año 1996, con la creación del Tribunal Constitucional, que dicho proceso constitucional toma relevancia cuantitativa y cualitativa. Dentro de las múltiples materias sobre las que han recaído las demandas de control normativo en los últimos años se debe resaltar, de manera especial, aquellas relacionadas con universidades.

Como consecuencia de ello, podemos advertir algunas sentencias emblemáticas que giran en torno a la regulación del sistema universitario en general, como también, a situaciones específicas como es el caso de las leyes que crean universidades públicas. Muchas de estas normas que tienen rango de ley han sido cuestionadas a través de procesos de inconstitucionalidad y han tenido diversas implicancias en el sistema educativo peruano.

Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que han tenido mayor impacto en las políticas públicas del Estado e incidencia en la vida universitaria de los estudiantes han sido aquellos recaídos en las dos últimas leyes universitarias (Exps. N°s 0014-2014-PI/TC, 0016-2014-PI/TC, 0019-2014-PI/TC, 0007-2015-PI/TC y 0017-2008-PI/TC). Asimismo, han habido sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional respecto de la creación de universidades tal como aquellas recaídas en los Exps. N°s 0019-2011-PI/TC y 0008-2015-PI/TC sobre las que se cuestionó la creación de la Universidad Nacional Autónoma Altoandina de Tarma y la Universidad Nacional Intercultural de Quillabamba respectivamente.

II. ACCIÓN CIUDADANA Y GARANTÍA INSTITUCIONAL

Un elemento en común que han tenido las sentencias previamente indicadas es que fueron elaboradas como consecuencia de acciones ciudadanas. Si bien las demandas de inconstitucionalidad interpuestas contra diversos artículos de la Ley N° 30220, Ley Universitaria, fueron iniciadas por diversos legitimados activos, dentro de los que se encuentran los colegios profesionales y un grupo de congresistas, la importancia de la ciudadanía ha sido vital para que el Tribunal Constitucional pueda pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes cuestionadas en materia de universidades.

El rol de la ciudadanía en asuntos públicos resulta de suma relevancia en un contexto donde la democracia representativa se encuentra cada vez más debilitada. El hacer efectivo los mecanismos de participación directa de la ciudadanía resulta necesario para efectos de fortalecer la democracia y generar un mayor involucramiento del representado. Sin embargo, de nada sirve que la democracia representativa migre, de manera formal, a una de naturaleza participativa si es que materialmente la ciudadanía se ve enfrentada a excesivas cargas y trabas burocráticas que restringen, de manera desproporcionada, el derecho ciudadano a participar en los asuntos públicos o colectivos. Esto más aún si no hay un fundamento cierto respecto de las exigencias que se establecen.

Lo antes dicho se puede advertir en el caso del referéndum, como también en la acción de inconstitucionalidad. En el caso de la consulta ciudadana se desprende de la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, que este puede ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al 10 % del electorado nacional. Este número representa cerca de 2 millones de ciudadanos. Por otro lado, si cualquier ciudadano tuviera la iniciativa de defender su Constitución a través de un proceso de inconstitucionalidad, hasta hace muy poco se requeriría 50 mil firmas^[1], mientras que el día de hoy se requiere 5 mil firmas^[2].

En esta línea, la ciudadanía en general, y los estudiantes universitarios en particular, deberían tener la legitimación procesal activa para efectos de poder cuestionar ante el órgano supremo de interpretación y control de constitucionalidad cualquier acto de naturaleza legal que contravenga los principios más básicos de estos centros de producción de conocimientos como es la libertad de cátedra, la autonomía universitaria, entre otros. Lo dicho, sin defecto que suponga un deber positivo en tanto hay un mandato constitucional que procura que todo peruano no solo debe cumplir y respetar la Constitución, sino también, defenderla.

Por tanto, la fundamentación de este planteamiento de legitimación activa amplia es que optimiza el control constitucional en favor de las garantías institucionales, las garantías de instituto, los principios constitucionales (principalmente la supremacía constitucional) como también la mayor protección de los derechos fundamentales^[3].

Es indispensable para la comprensión de todo caso relacionado con universidades que, respecto de ellas, no se puede hablar de derechos fundamentales. Por tal motivo, la Constitución otorga un importante grado de protección a determinadas instituciones fundamentales para la vida en sociedad desde la comprensión de un Estado constitucional de derecho.

De tal modo, tomando en cuenta que las garantías institucionales responden a esta especial protección a entidades eminentemente públicas mientras que las garantías de instituto defienden a las instituciones propiamente privadas, es imprescindible que en todo debate en torno a estas categorías se cite a Carl Schmitt (1982) que ha expresado lo siguiente:

Mediante la regulación constitucional, puede garantizarse una especial protección a ciertas instituciones. La regulación constitucional tiene entonces la finalidad de hacer imposible una supresión en vía legislativa ordinaria. Con terminología inexacta se suele hablar aquí de derechos fundamentales, si bien la estructura de tales garantías es por completo distinta, lógica y jurídicamente, de un derecho de libertad. (p. 175 y ss.)

Seguidamente, marca las principales diferencias entre los derechos fundamentales y las garantías institucionales:

La garantía institucional es, por su esencia, limitada. Existe solo dentro del Estado, y se basa, no en la idea de una esfera de libertad ilimitada en principio, sino que afecta a una institución jurídicamente reconocida, que, como tal, es siempre una cosa circunscrita y delimitada, al servicio de ciertas tareas y ciertos fines, aun cuando las tareas no estén especializadas en particular, y sea admisible una cierta “universalidad del círculo de actuación”. (p. 175 y ss.)

Lo dicho permite observar que efectivamente nos encontramos ante determinadas garantías constitucionales que buscan revestir a instituciones públicas o privadas de una especial protección ante cualquier tipo de injerencia infundada por parte del Estado. Esto permite comprender que estas garantías no son un fin en sí mismo, sino por el contrario, buscan, en definitiva, la optimización de los derechos fundamentales de las personas.

III. CASO UNIVERSIDAD NACIONAL INTERCULTURAL DE QUILLABAMBA

La STC Exp. Nº 0008-2015-PI/TC, publicada el 7 de agosto de 2018, gira en torno a la creación de la Universidad Nacional Intercultural de Quillabamba. La demanda por parte de ciudadanos fue interpuesta contra la Ley N° 29620 la cual crea dicha universidad. Los cuestionamientos que defienden la inconstitucionalidad de la norma se centran en los siguientes puntos: a) la ley se aprobó sin justificar la necesidad de crear una universidad; b) no se contó con la opinión previa favorable del MEF para su sanción; y, c) que dicha ley vulnera la autonomía universitaria de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco (Unsaac).

Al respecto, el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la demanda argumentado que habría una vulneración a la autonomía de la Unsaac, que los congresistas no tienen iniciativa para crear o incrementar gastos públicos (artículo 79 de la Constitución) y que se habría quebrantado con el requerimiento formal de la opinión favorable del MEF antes de crear la Universidad Nacional Intercultural de Quillabamba.

Por más que nos encontremos de acuerdo con el sentido en el que ha resuelto el Tribunal Constitucional, consideramos oportuno que, a partir de esta sentencia, se pueda poner en discusión algunos temas relacionados a las materias controvertidas del caso concreto.

Líneas atrás se hizo referencia a la fuente para poder referirse a las garantías institucionales (Carl Shmitt) la cual se ha obviado en esta sentencia cuando se plantea el concepto de autonomía universitaria, asimismo, se mencionó la necesaria legitimación amplia en todo proceso de inconstitucionalidad (idea primigenia de Hans Kelsen). Ahora, en adelante, se pondrán temas en debate tales como la interpretación de la Constitución desde la propia ley en sentido formal (Konrad Hesse), si es oportuno para el presente caso tomar en consideración la fuerza normativa de lo fáctico (Georg Jellinek) y, finalmente, se discutirá si con el tiempo las normas pueden variar su inconstitucionalidad de origen o no (Perter Häberle).

1. Bloque de constitucionalidad

El Tribunal Constitucional da inicio a la fundamentación de su sentencia con el análisis de las normas que deben ser usadas como parámetro de control. En principio, la Constitución es la llamada a ser el marco comparativo sobre la que se debe basar el juez constitucional para hacer el examen de constitucionalidad en abstracto; sin embargo, no solo la jurisprudencia de manera reiterada, sino también, la normativa procesal constitucional permite que determinadas leyes puedan usarse para controlar otras leyes dentro del llamado bloque de constitucionalidad.

Al respecto, es oportuno que en todo análisis de categorías jurídicas se cite la fuente normativa toda vez que la jurisprudencia, en principio, debe ser aplicada de manera supletoria o complementaria si es que hay una norma expresa que regula la materia (artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Por tal motivo, hubiese sido adecuado que se tome en consideración el artículo 79 del Código Procesal Constitucional que expresa lo siguiente:

Artículo 79.- Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

Sobre el particular, un tema adicional que queda pendiente en el debate nacional es si un criterio de interpretación válido podría ser el hecho de no solo comprender a la ley desde la Constitución, sino también, a la Constitución conforme a la propia ley en los términos de Konrad Hesse. Lo dicho no busca romper con el principio de supremacía constitucional, por el contrario, procura dimensionar la trascendencia democrática de cada ley (en sentido formal), su vocación deliberativa (pluralista) y, finalmente, la importancia de su contenido que, en definitiva, concretiza a la Constitución^[4].

En el caso concreto, se termina estableciendo que tanto la Constitución como las Leyes N°s 23733 y 26439 son las normas aplicables. Esto más aún que las mismas que actualmente se encuentran derogadas ya que, para este tipo de casos, se toma en cuenta en el análisis los efectos de la ley y no su vigencia necesariamente. Es por tal motivo, que la actual Ley Universitaria no fue integrada dentro de las normas parámetro de control.

IV. CONTROL ABSTRACTO Y LA FUERZA NORMATIVA DE LO FÁCTICO

El tema que, en mi opinión, llama más la atención es el análisis respecto de la exigencia de la opinión favorable del MEF antes que la universidad sea creada. Esto, más aún tomando en cuenta los hechos que se pueden constatar años después de la creación de la Universidad Nacional Intercultural de Quillabamba.

Se sabe que, al momento de emitir la sentencia, la Universidad Nacional Intercultural de Quillabamba administraba más de 4 millones de soles, tenía los cursos de Ingeniería Agronómica Tropical, Ingeniería de Alimentos, Ingeniería Civil y Ecoturismo, como también una demanda de educación (por parte de la población) alta^[5]. No se puede constatar la cantidad de estudiantes; sin embargo, es importante ponernos en el supuesto que las vacantes estuvieran completas para efectos de hacer un contraste más problemático aún^[6].

Digo esto toda vez que nos encontraríamos ante una situación en la que no se habrían cumplido los requisitos formales al momento de la creación de la universidad (tales como no haber acreditado previamente la necesidad de este centro educativo, la disponibilidad del personal docente calificado y de los recursos económicos para darle funcionamiento), pero la realidad, tiempo después de la creación, a través de los hechos, demostraría que efectivamente sí se requería de un centro educativo de esta naturaleza por haberse cumplido con los requisitos exigidos primigeniamente mientras la universidad entró en funcionamiento (de manera posterior).

Ante la disyuntiva expuesta, cabe preguntarse si para efectos de un control normativo como el examen de constitucionalidad de las leyes los hechos posteriores deben ser tomados en cuenta para valorar una situación estrictamente jurídica. La fuerza normativa de lo fáctico ha respondido a fenómenos sociales y más estructurales en el entendimiento, por ejemplo, de las llamadas mutaciones constitucionales; no obstante, nada impide que pueda aplicarse para la situación descrita ya que, en efecto, lo que se pretende es evaluar si los hechos, en atención a derechos subyacentes, podrían suplir con posterioridad los requisitos legales exigidos, más aún si estos forman parte del bloque de constitucionalidad^[7].

Queda claro que el derecho subyacente para efectos que los hechos tengan un respaldo jurídico sería el relacionado con el derecho al acceso a la educación (art. 16 de la Constitución). Es decir, en este supuesto, hay hechos posteriores que evidencian que realmente hay estudiantes que requerían del servicio y que se encuentran todas las condiciones para que se lleve a cabo el mismo. No obstante, sin desconocer la faz subjetiva del control normativo, el proceso de inconstitucionalidad responde a un control en abstracto y de puro derecho sin la necesidad de valorar hechos o pruebas que acrediten determinadas circunstancias.

Por este motivo, derrotar una norma constitucional en un proceso de inconstitucionalidad iría en contra de su propia naturaleza. Por tanto, el Tribunal Constitucional debe hacer el comparativo entre la norma cuestionada y las normas parámetro de control en el entendimiento que el análisis no puede sujetarse a cuestiones fácticas. El control, en abstracto, responde justamente a que no haya un caso en específico para efectos que el mismo solo se concentre en el examen entre normas de distinta jerarquía.

En este contexto, hay posturas que afirman, como es el caso de Häberle (2017) que hay normas constitucionales que, por el transcurso del tiempo, pueden devenir en inconstitucionales. Este planteamiento se refiere, generalmente, a asuntos estructurales y sociales. Sin embargo, no se han encontrado postulados que puedan responder a una lógica inversa, es decir, hallar una norma que formalmente fue creada con vicios de inconstitucionalidad, pero que, con el tiempo, su inconstitucionalidad se pudo ver superada. En el ordenamiento jurídico peruano, sería difícil admitir este último supuesto por el principio de presunción de constitucionalidad de las normas, pero no deja de ser un debate interesante al igual que el referido a la necesidad de un plazo prescriptorio en el proceso de inconstitucionalidad más aún si nos sujetamos a la tesis expuesta por Häberle.

En el caso de la Universidad Nacional Intercultural de Quillabamba, el Tribunal Constitucional encontró un equilibrio entre los dos puntos de vista contrapuestos. Por un lado, no desnaturalizó el control normativo de la Constitución, motivo por el cual declaró inconstitucional en parte las normas impugnadas, pero tampoco desentendió el derecho al acceso a la educación en atención a los hechos que se presentaron con posterioridad a la norma de creación de dicha universidad. Esto quiere decir que si bien el proceso de inconstitucionalidad, por antonomasia, persigue un estricto control normativo, no se puede desconocer, tampoco, la función ordenadora y pacificadora del Tribunal Constitucional.

Al respecto, el Tribunal Constitucional expresó oportunamente en la STC Exp. N° 0021-2003-AI/TC, lo siguiente:

Y es que en los procesos de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional no solo ejerce una función de valoración, es decir, de análisis de compatibilidad entre dos normas de distinta jerarquía (Constitución y norma de rango legal), sino también una función ordenadora y pacificadora, esto es, orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedición de sus sentencias^[8].

En atención a los citado, el Tribunal Constitucional aplicó la vacatio setentiae con lo cual dio un plazo determinado (31 de diciembre de 2019) para que el Congreso de la República y el Ministerio de Economía y Finanzas adopten las medidas necesarias para ajustar la norma de creación de la Universidad Nacional Intercultural de Quillabamba al ordenamiento jurídico peruano. Si fuera el caso que las observaciones realizadas por el Tribunal Constitucional persistieran los efectos de la sentencia surtirían efectos a partir del 1 de enero de 2020.

REFLEXIONES FINALES

El Tribunal Constitucional, en el caso de la Universidad Nacional Intercultural de Quillabamba, ha tenido un razonamiento de acuerdo a los principios propios de un Estado constitucional de derecho. De tal modo, ha respetado la naturaleza del proceso de inconstitucionalidad sin que esto signifique que se deje de lado derechos constitucionales subyacentes como es el caso del derecho al acceso a la educación a la luz de los hechos.

En esta línea, la concepción del juez “Hermes” que busca recorrer diversos caminos y ser mediador se ve reflejada con la vacatio sententiae con la cual no solo se ha valorado disposiciones constitucionales desde una perspectiva de comparación entre normas de distintas jerarquías, sino también, se ha tomado en cuenta esta importante función pacificadora y ordenadora que tiene el Tribunal Constitucional en nuestro país.

Referencias

Häberle, P. (2017). Tiempo y Constitución. Ámbito público y jurisdiccional constitucional. Edición de Jorge Luis León Vásquez. Lima: Palestra Editores.

Hesse, K. (2012). Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Muñoz, S. (2015). Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Tomo IV. Madrid: Ministerio de la Presidencia. Boletín Oficial del Estado.

Schmitt, C. (1982). Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza Editorial.

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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), especializado en Derecho Constitucional. Actualmente desempeña sus labores profesionales en el gabinete de asesores de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Profesor adjunto de Derecho Constitucional en la PUCP.

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^[1] Por más que la Constitución de 1993 haya presentado avances significativos, respecto a la apertura de la legitimación activa popular, estos no han sido suficientes para poder articular un proceso de inconstitucionalidad accesible, público y que sea el referente para cuestionar la constitucionalidad de las normas con rango de ley. Para más información sobre el particular consultar en: <http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/12316>.

^[2] Para dar inicio a dicho proceso se requiere solicitar el planillón en mesa de partes del Tribunal Constitucional. Posteriormente, se debe de recolectar las firmas de cinco mil ciudadanos (5000). Habiendo cumplido con el mínimo de firmas, los encargados deben autentificar las firmas y la existencia del Documento Nacional de Identidad (DNI) a través del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec). Luego, el Jurando Nacional de Elecciones debe certificar las firmas presentadas. Una vez cumplido con este requerimiento, los ciudadanos firmantes deben de ponerse de acuerdo para conferir su representación a solo uno de ellos (el cual será el representante legal). Adicionalmente, para dar inicio a la demanda, se debe de actuar con patrocinio de un letrado como lo establece el artículo 99 del Código Procesal Constitucional.

^[3] La actio popularis en el Perú se fundamenta concibiendo su efecto democratizador, planteando al ciudadano como el principal defensor de la Constitución, reconociendo la importancia de este derecho político, observando la optimización del principio de la supremacía constitucional, mostrando la necesidad de cumplir con el deber positivo de defender la Constitución, cayendo en cuenta sobre el rol prioritario de un Tribunal Constitucional, señalando el prejuicio que se tiene respecto a la carga procesal en una acción ciudadana, entendiendo la actual situación de la acción popular de normas infralegales en el Perú y dándole una prevalencia a la actio popularis de inconstitucionalidad sobre el amparo contra normas. Esta propuesta democrática también se basa en la experiencia comparada de países de la región como Colombia, Venezuela, Ecuador, Panamá, Nicaragua, El Salvador y Guatemala.

^[4] Hesse (2012) determina lo siguiente: La “interpretación conforme” no plantea solo la cuestión del contenido de la ley sometida a control sino también la relativa al contenido de la Constitución según la cual dicha ley ha de ser medida. Exige pues tanto interpretación de la ley como interpretación de la Constitución. Y puesto que tanto la relación material como la funcional van en la línea de un mantenimiento de la ley, la interpretación conforme interpretará la norma constitucional, dentro de lo posible, en el sentido en que el legislador la ha concretizado. De ahí que la interpretación conforme de las leyes sea, en su efecto, reflejo sobre la interpretación de la Constitución por parte de los tribunales. Este efecto confirma al mismo tiempo la estrecha interrelación existente entre Constitución y ley y, con ello, la unidad del ordenamiento jurídico. (p. 75)

^[5] Sobre el particular, consultar en el portal de transparencia de la Universidad: <http://www.transparencia.gob.pe/enlaces/pte_transparencia_enlaces.aspx?id_entidad=18666&id_tema=5&ver=D#.W6wgJmhKiUk>.

^[6] Al respecto, el Tribunal Constitucional estableció en su fundamento 78 de la sentencia en análisis que “puede apreciarse que la implementación y puesta en funcionamiento de la UNIQ ya se ha materializado y ha generado una comunidad universitaria funcional de alumnos, docentes y personal administrativo”.

^[7] Para profundizar sobre una crítica a la mutación constitucional consular Häberle, 2017.

^[8] Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, recaída sobre el Expediente N° 0021-2003-AI/TC. Fundamento jurídico 2. Al respecto consultar en: <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00021-2003-AI.pdf>.