RESUMEN

En materia laboral, la figura del lucro cesante no ha sido desarrollada de manera específica por la legislación, lo cual no ha impedido que la judicatura haya expedido un conjunto de fallos donde aborde el lucro cesante en los casos en que el trabajador demande indemnización por daños y perjuicios. En opinión del autor, no se debe confundir las remuneraciones devengadas con el lucro cesante al tener naturalezas distintas. Por otro lado, destaca que para determinar el contenido del lucro cesante es indispensable que se utilice una serie de criterios que puedan motivar de manera clara y precisa el quantum indemnizatorio, los cuales serán explicados en el presente informe.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 1321 y 2001.

Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral: artículos 34 y 38.

Palabras clave: Lucro cesante / Responsabilidad del empleador / Daños y perjuicios

Recibido: 19/11/2018

Aprobado: 24/11/2018

I. PRESENTACIÓN

El abordaje académico de la responsabilidad del empleador por los daños y perjuicios que el trabajador puede padecer, al día de hoy ha tenido un cambio sustancial con lo que ocurría hace una década.

Recordemos que con la vigencia de la Ley N° 26636, al no prever expresamente esta normativa adjetiva una regulación que establezca la competencia de los jueces laborales para conocer estos hechos, las demandas sobre daños y perjuicios eran tramitadas tanto ante los juzgados laborales como ante los civiles, generándose una duplicidad de competencia^[1], superándose este defecto recién con la publicación del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral del año 2008, que estableció que el juez especializado en lo laboral sí es competente para el conocimiento de las acciones de indemnización por daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo.

En este escenario se zanjó también la discrepancia referida a cuál era el plazo para accionar, determinándose jurisprudencialmente que correspondía el de diez años a que se refiere el artículo 2001 del Código Civil.

Con la entrada en vigencia de la Ley N° 29497 se consolidó esta claridad; sin embargo, a pesar de que se han emitido pronunciamientos importantes en estos últimos años, todavía existe mucha oscuridad o confusión de los administradores de justicia.

Entre los pronunciamientos más relevantes podemos citar los siguientes:

a) El juez laboral es competente únicamente para conocer la responsabilidad contractual^[2].

b) La necesidad de que los demandantes no solo invoquen, sino también desarrollen y acrediten la existencia de los elementos de la responsabilidad^[3].

c) La imperativa necesidad de los demandantes de acreditar los daños invocados^[4].

d) Solo es posible peticionar las remuneraciones devengadas tratándose de procesos cuya pretensión es la de nulidad de despido, y no tratándose de despidos incausados o fraudulentos^[5].

e) La existencia de responsabilidad solidaria de la empresa usuaria tratándose de la petición de una indemnización por accidente laboral^[6].

f) La imposibilidad de que haya un pronunciamiento respecto a la indemnización por daños y perjuicios peticionada por la producción de un despido ilegal o inconstitucional, si previamente se ha omitido presentar, dentro del plazo de ley, la demanda que cuestiona el despido^[7].

g) La posibilidad de que los demandantes puedan peticionar, en el marco de una acción sobre daños y perjuicios, los daños punitivos^[8].

h) Los alcances de la responsabilidad civil del empleador por accidente de trabajo, en aplicación de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo^[9].

i) La diferencia existente entre el lucro cesante y las remuneraciones devengadas^[10].

j) El pago del lucro cesante no puede asimilarse a las remuneraciones no canceladas, pues ello constituiría enriquecimiento indebido y pago por labor no efectuada^[11].

k) Todo accidente laboral debe ser indemnizado por el empleador, incluso cuando no concurran los elementos de la responsabilidad^[12].

l) La lesión sufrida por el trabajador durante su jornada, producto del acto delincuencial de un tercero, se considera como accidente de trabajo y debe ser indemnizado por el empleador; dándose a entender que aun cuando no se presenten los elementos de la responsabilidad, igual el empleador debe indemnizar el trabajador^[13].

m) El cambio de criterio, estableciéndose que no todo accidente laboral debe ser indemnizado por el empleador, sino solo aquellos en los que se verifique la presencia de los elementos de la responsabilidad^[14].

De la revisión de cada uno de los pronunciamientos citados, es posible advertir que el tratamiento de la responsabilidad en materia laboral es aún impreciso en algunos casos, generándose con ello una inestabilidad en el entendimiento de estas instituciones que emanaron del Derecho Civil y que repercute directamente en los administradores de justicia, los que en algunos casos toman posición por uno u otro criterio, justificando su decisión, justamente, en los distintos pronunciamientos que emite la Corte Suprema de Justicia de la República.

Precisamente, en el presente trabajo nos avocaremos a uno de estos temas controversiales y contradictorios: al criterio utilizado para el otorgamiento del lucro cesante con ocasión de declararse un despido como incausado o fraudulento.

Es común conocer demandas en las que, además de cuestionarse el despido, se peticiona una indemnización por daños y perjuicios, y entre los daños invocados se encuentra el lucro cesante, encontrando que el sustento de aquel son esencialmente las remuneraciones y beneficios sociales dejados de percibir, sin mayor limitación que el tiempo devengado hasta la culminación del proceso. Al emitir sentencia, los jueces básicamente entienden que ello es correcto y, en algunos casos, otorgan lo peticionado y acogen lo fundamentado; y, en otros, efectúan una atenuación, pero mantienen la misma forma de determinación, sin considerar otros elementos.

Consideramos pertinente que, más allá de su sana crítica, el juez se debe basar en algunos criterios objetivos, racionales y razonables, resolviendo la controversia de manera justa e imparcial y manteniéndose alejado de alguna ideología que pueda distorsionar al máximo acercamiento a la justicia, lo que, a su vez, genera que no se valide el ejercicio abusivo de derechos.

II. LA CONCEPCIÓN DEL LUCRO CESANTE Y LOS CRITERIOS QUE DEBIERAN TOMARSE EN CUENTA

1. La responsabilidad civil contractual

La responsabilidad civil significa la sujeción de quien vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto, y por esa razón emana la obligación de reparar el daño producido. En esa misma línea, la responsabilidad contractual proviene y encuentra su origen en una obligación preestablecida entre los agentes contratantes y se manifiesta jurídicamente a partir del incumplimiento (dar, hacer o no hacer) de esta obligación preexistente.

La relación jurídica que vincula a las partes contratantes fue determinada por el acuerdo de voluntades de aquellas y, desde ese momento, se ha generado una serie de obligaciones, por lo que, en consecuencia, el carácter volitivo de dicha relación establece la obligación de reparar el daño causado por la inejecución de las prestaciones a cargo de los contratantes. Entonces, “la culpa contractual supone una obligación concreta, preexistente, formada por la convención de las partes y que resulta violada por una de ellas” (Bustamante, 1987, p. 71).

La doctrina señala que “partir de la idea de que el quebrantamiento de la preexistente relación obligatoria imputable al deudor es la fuente o ratio de la responsabilidad contractual. En ese sentido, ‘(…), cuando la obligación lleva consigo la ineludible necesidad de su cumplimiento, si el deudor no la cumple por causas que le sean imputables, el Derecho a de procurar de un modo u otro su efectividad, su cumplimiento forzoso o anormal’ que, de no poderse alcanzar de otra manera, tiene lugar mediante la indemnización de daños y perjuicios” (De los Mozos, 2006, p. 52). Por ello, el criterio de equivalencia por el incumplimiento de la prestación original es el sustento de la responsabilidad contractual. La expectativa trunca del acreedor debe ser resarcida, compensada e indemnizada.

La responsabilidad contractual “cubre fundamentalmente dos supuestos de daño: el incumplimiento de la prestación contratada –o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso (que es una forma de incumplimiento de la prestación)– y la mora (que es el incumplimiento de una obligación radicalmente vinculada a la prestación principal, constituida por el compromiso de ejecutar tal prestación principal en un plazo igualmente contratado)” (De Trazegnies, 1988, p. 420). Como se ve, lo que se busca fundamentalmente al determinar la responsabilidad contractual es tutelar el legítimo interés del acreedor de las obligaciones pendientes de ver satisfecha su expectativa.

En la misma línea, se puede decir que la responsabilidad civil contractual “es aquella que se produce cuando, existiendo una relación obligatoria previa entre dos o más partes, una de ellas incumple su prestación contractual y ello provoca daños a la/s otra/s. Es importante hacer notar que el daño debe producirse precisamente por el incumplimiento contractual del deudor y que el acreedor y la prestación ya estaban determinados de antemano” (Yzquierdo, 2002, pp. 79-80).

El sustento de la responsabilidad contractual es establecer una nueva y legítima obligación que busca compensar o reparar por el daño al acreedor de las obligaciones incumplidas, de manera que la pérdida sufrida o a la ganancia dejada de obtener debido al incumplimiento de la prestación derivada de una relación obligatoria preconstituida no quede en ese estado, sino que puede ser restablecida o remediada.

En una relación obligacional originada contractualmente, el presunto deudor de la obligación solo será exonerado de responder si es que acredita que, a pesar de haber efectuado todo lo posible para cumplir y demostrar diligencia en su accionar, la que involucra el deber de protección hacia la prestación ha sobrevenido la imposibilidad objetiva de ejecución, por causa no imputable a su conducta.

Entonces, el fundamento de la responsabilidad contractual lo ubicamos en el quebrantamiento del escenario obligacional, concretamente en el incumplimiento de reglas, acuerdos o condiciones establecidas, en un primer nivel, por las propias partes y, en un segundo nivel, por las fuentes de Derecho que resulten aplicables. Para exoneración de responsabilidad, el acreedor obligacional deberá demostrar razonablemente la adopción de todas las medidas posibles para garantizar y llevar a cabo la ejecución de la prestación en los términos preexistentes, bastando la simple diligencia, pues en este contexto jurídico, claro está, hay inherentes deberes de protección y previsión en el accionar del deudor.

La transgresión de estos deberes, el incumplimiento de la prestación y, asimismo, la inconformidad del interés del acreedor se convierten en el argumento neurálgico para la búsqueda de un resarcimiento. En suma, “el deber de indemnizar deriva de otro deber, el deber de cumplir, que ha sido infringido” (De Ángel, 1993, p. 13).

2. Los elementos de la responsabilidad

Al referirnos a los elementos de la responsabilidad, los debemos entender como “aquellas circunstancias o condiciones de existencia normalmente necesaria y suficiente para configurar el nacimiento, en un caso dado, de la obligación de reparar que está en la base de la responsabilidad civil” (Peirano, 1981, p. 222).

Las distintas fuentes del Derecho han coincido en cuáles son y su conceptualización. Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la República^[15] ha señalado que: “Como se sabe los elementos comunes a ambos tipos de responsabilidad civil (contractual y extracontractual) son los siguientes: a) antijuridicidad, b) daño, c) relación de causalidad y d) factor de atribución. En tal sentido, para saber si en un caso concreto el agente causante del daño debe indemnizar o no a la víctima, es necesario comprobar si se han verificado tales elementos”.

Sobre el primero de ellos se ha señalado que “consiste en determinar que aquel comportamiento ha contravenido una norma prohibitiva, y/o violado el sistema jurídico en su totalidad; es decir, solo nacerá la obligación de indemnizar, cuando se haya causado daño a otro u otros, mediante un proceder que no es amparado por el derecho, porque se incumple una norma imperativa, los principios del orden público, o las reglas de convivencia social, como las buenas costumbres; y en el caso de los asuntos contractuales, esta surgirá del incumplimiento de una conducta pactada de forma previa, lo cual, es considerado como una conducta típica; supuesto que está regulado en el artículo 1321 del Código Civil; lo que dará lugar a la obligación legal del resarcimiento. Entonces, cuando se cause daño en el ejercicio regular de un derecho, legítima defensa o estado de necesidad, no existirá responsabilidad civil, porque estos habrían ocurrido en el ámbito permitido por el ordenamiento jurídico”^[16].

Respecto al daño, se ha indicado que “dentro del sistema de responsabilidad civil el daño está definido como el menoscabo que sufre un sujeto dentro de su esfera jurídica patrimonial o extramatrimonial el cual debe ser reparado o indemnizado, teniendo como daños patrimoniales al lucro cesante y daño emergente; y como daño extrapatrimonial al daño moral”^[17]. Por su parte, “el daño indemnizable es toda lesión a un interés jurídicamente protegido, se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. El daño patrimonial es todo menoscabo en los derechos patrimoniales de la persona; mientras que el daño extrapatrimonial se encuentra referido a las lesiones a los derechos no patrimoniales, dentro de los cuales se encuentran los sentimientos, considerados socialmente dignos o legítimos, y por ende, merecedores de tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral”^[18].

Complementariamente, es importante tener presente que: “La noción jurídica del ‘daño’ se determina en estricta conexión con la del ‘resarcimiento’. El daño, en efecto, es el fenómeno frente al cual el ordenamiento dispone de ese peculiar remedio que está representado por el derecho del damnificado al resarcimiento” (Salvi, 2001, p. 285). Asimismo, “el daño constituye aquel menoscabo, detrimento, afectación que un sujeto sufre en su interés jurídico tutelado”^[19].

En cuanto a la relación de causalidad, se ha indicado que “en la responsabilidad objetiva no se requiere que medie una conducta dolosa o culposa por parte del demandado. Basta que exista el nexo causal entre el desarrollo de la actividad peligrosa con el daño causado al agraviado a consecuencia de dicha actividad”^[20]. Asimismo, que: “El nexo causal viene a ser la relación de causa-efecto existente entre la conducta antijurídica y el daño causado a la víctima, pues, de no existir tal vinculación, dicho comportamiento no generaría una obligación legal de indemnizar”^[21].

Asimismo, se ha indicado que “para que surja el deber de indemnizar (...) de concurrir la llamada relación causal o nexo de causalidad. Aquello en que se apoye la pretensión ha de haber sido la causa decisiva para la concurrencia del daño. ¿Más en qué consiste esta causa decisiva? La contestación es evidente en el derecho de los actos ilícitos. El punto de partida sin las sencillas palabras ‘por’ ‘a través de’, es decir, que la acción ha de ser cometida por aquel a quien se reclama la indemnización” (Hedemann, 1958, p. 47). En el mismo sentido, se ha indicado que “la relación causal es el nexo que existe entre el hecho que genera un daño y el perjuicio producido”^[22].

Finalmente, sobre el factor de atribución se ha manifestado que “hay dos sistemas de responsabilidad civil extracontractual en la legislación comparada y en la doctrina universal y también en el Código Civil peruano: el sistema subjetivo y el sistema objetivo (...). Como se podrá apreciar fácilmente el sistema subjetivo de responsabilidad civil se construye sobre la culpa del autor, constituyendo ella el factor de atribución subjetivo. Obviamente culpa en sentido amplio, que comprende tanto la negligencia o imprudencia como el dolo, es decir, el ánimo deliberado de causar daño a la víctima. Por otro lado, el sistema objetivo se construye sobre la noción de riesgo creado, constituyendo esta noción de riesgo el factor de atribución objetivo” (Taboada, s.f.).

En suma, se puede colegir que “el factor atributivo de responsabilidad que viene a constituirse en aquel que va a responder por los daños ocasionados, así como, por la inejecución de las obligaciones”^[23], y “se encuentran constituidos por el dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve”^[24].

La concurrencia de estos elementos es la que genera la responsabilidad; dicho de otro modo, cuando no concurre cuanto menos uno de estos elementos no habrá responsabilidad del presunto acreedor obligacional. Como se ha señalado, “se debe partir [de] que la disciplina de la responsabilidad civil, sea que provenga de fuente extracontractual –producto del incumplimiento de un deber jurídico genérico– obligacional o contractual –producto del incumplimiento de un deber jurídico especifico denominado ‘relación jurídica obligatoria’–, tiene por finalidad resolver los conflictos entre particulares como consecuencia de la producción del daño, y en ese sentido, en ambos casos, para su configuración se requiere necesariamente de la concurrencia de sus elementos”^[25].

3. El lucro cesante

El lucro cesante “importa la pérdida de una utilidad previamente inexistente que el sujeto presumiblemente conseguiría de no haberse verificado el daño; es decir, la presumible ganancia o incremento en el patrimonio cuyo ingreso a la esfera patrimonial se impide” (Campos, 2014, p. 102). En esa línea, se ha indicado que el lucro cesante “comprende aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino, por ello puede concluirse que el lucro cesante es siempre futuro con respecto al momento del daño, el mismo que debe ser cierto puesto que lo que busca resarcirse serán aquellas ganancias dejadas de percibir como consecuencia del acto dañino”^[26].

Con mucha certeza se ha afirmado que “el daño patrimonial (dentro del cual está el lucro cesante) debe ser cierto. Se explica que ‘con esta expresión se quiere decir que el daño debe estar en relación de causalidad con su hecho productivo. Por ello, se tiene un daño cierto cuando, sobre la base de la regularidad estadística y de la normalidad con la cual los elementos resultan concatenados entre ellos, se puede afirmar que cierto daño desciende de los hechos productivos que integran la lesión de la víctima” (Espinoza, 2013, p. 255).

En esa misma línea, se indica que “el daño por lucro cesante requiere de una certeza razonable, en orden a su producción y, por regla, debe valorizarse de acuerdo a la equidad” (Espinoza, 2013, p. 255). Es decir, no requiere una simple alocución ni un desarrollo teórico o académico en la demanda, sino que necesita de una prueba que acredite la verosimilitud de este tipo de daño.

En efecto, “el lucro cesante presupone, al menos, la prueba, aunque sea indiciaria, de la utilidad patrimonial que, según un juicio riguroso de probabilidad (y no de mera posibilidad), el acreedor habría conseguido si la obligación fuese cumplida, y por ello deben excluirse aquellas pérdidas de ganancia que sean meramente hipotéticas” (Espinoza, 2013, p. 255).

En este sentido, “la regla según la cual, si el daño no puede ser probado en su preciso monto es liquidado por el juez con valorización equitativa (...) con referencia al daño patrimonial, debe ser entendida en sentido riguroso (…). En otros términos, la norma sobre la valorización equitativa del daño no atribuye al juez un poder ni una función de suplencia para las hipótesis en las cuales no se ofrece la prueba del monto del daño. La expresión usada por el legislador ‘si el daño no puede ser probado’ debe ser entendida en su sentido literal, de otro modo, se modifica el presupuesto de aplicación de la norma” (Espinoza, 2013, pp. 255-256). En consecuencia, “acogiendo una solución diversa, se acabaría por atribuir al juez poderes de valorización equitativa en hipótesis no previstas por la ley, con la sucesiva admisión de demandas de resarcimiento del daño, no obstante el incumplimiento de la carga de probatoria por parte del actor” (Espinoza, 2013, pp. 255-256).

Por lo citado, se puede concluir, entonces, que el lucro cesante es objeto de resarcimiento cuando, a partir del establecimiento de un escenario jurídico cierto, real, razonable y no especulativo, conlleva a prever que el daño se producirá en un futuro.

Precisamente a una conclusión similar se llega cuando se afirma que “se pueden extraer las siguientes conclusiones:

a) El daño patrimonial debe ser cierto.

b) El daño por lucro cesante debe basarse según un juicio riguroso de probabilidad (y no de mera posibilidad) y por ello deben excluirse aquellas pérdidas de ganancia que sean meramente hipotéticas, porque dependen de condiciones inciertas, como aquellas vinculadas a un improbable hecho de un tercero.

c) El criterio equitativo del juez no debe ser considerado como un eximente de la carga probatoria que corresponde al dañado” (Espinoza, 2013, pp. 255-256).

4. El lucro cesante en el ámbito laboral

4.1. Referencias

De una simple revisión de la normativa laboral uno podría afirmar que no existe un antecedente o un referente del lucro cesante; sin embargo, ello es equivocado, pues sí lo hay.

En concreto, nos referimos a la indemnización por despido arbitrario a la que se refieren los artículos 34^[27] y 38^[28] del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Sobre la naturaleza jurídica de la mencionada indemnización se ha dicho que “la indemnización por despido arbitrario, previsto en el artículo 34 concordante con el artículo 38 del Decreto Supremo N° 003-97-TR es concebida como una reparación del daño ocasionado al trabajador por la disolución abusiva e ilegal del contrato por parte de su empleador, la que tiene un tope legal y sujeta a un plazo de caducidad. Esta indemnización tarifada se aplica por mandato de la ley, de modo que no resulta necesario que el trabajador alegue, ni tenga que probar la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados por el despido”^[29].

Por otro lado, también se ha indicado que “la indemnización tarifada –equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios– importa la reparación del daño patrimonial inmediato ocasionado a la víctima a consecuencia de la pérdida del empleo y el quebrantamiento de la relación contractual laboral, lo que no impide que en la vía civil pueda intentarse las acciones correspondientes para obtener el resarcimiento de los daños producidos en el ámbito extracontractual”^[30].

Si bien es cierto que la indemnización por el despido arbitrario tiene por finalidad cubrir las contingencias originadas por el cese injustificado, no deja de ser verdad que, en realidad, estamos ante un “lucro cesante tarifado”, es decir, que la indemnización contemplada en el artículo 38 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral es el resarcimiento por la pérdida patrimonial que ha sufrido el trabajador por el despido, pero, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito civil, en materia laboral ha sido limitada con un tope máximo.

En efecto, esta reparación que la ley prevé frente a un despido arbitrario compensa la afectación patrimonial que sufre el trabajador como consecuencia del cese ilegal, y tiene como peculiaridad que toma en cuenta el tiempo de servicios y considera un límite máximo de doce remuneraciones mensuales, lo que no enerva el hecho de que se puedan demandar otros tipos de daños, pero no en sí un lucro cesante, dado que de lo contrario no solo se estaría creando un tipo de daño distinto a los que nuestra normativa reconoce expresamente o han sido concebidos jurisprudencialmente, sino que se estaría otorgando dos indemnizaciones por lucro cesante por un mismo hecho jurídico.

En suma, la indemnización por despido arbitrario a la que se refiere el artículo 38 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral es el lucro cesante que corresponde frente al despido arbitrario, siendo sus notas características la acreditación únicamente del tiempo de servicios y que esta no puede exceder del margen que la propia ley ha establecido.

Tratándose del despido incausado o fraudulento, en la medida que no existe un resarcimiento patrimonial, sí cabe la posibilidad de que otorguen indemnizaciones derivadas del daño moral, lucro cesante, daño emergente o daño punitivo.

4.2. Actualidad

En materia laboral, la responsabilidad de los empleadores frente a los daños ocasionados al trabajador no ha tenido un desarrollo profundo, de modo que, más allá de reiterar los conceptos provenientes del Derecho Civil –y en muchos casos entenderlos de mala forma– no ha habido un análisis fino, prolijo, virtuoso y, sobretodo, con identidad propia.

Prueba importante de ello es lo acaecido con el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral celebrado en la ciudad de Chiclayo los días 13 y 14 de setiembre de 2018. En particular, nos referimos al subtema 1: “indemnización por lucro cesante en caso de despido incausado y fraudulento”, respecto del que se ha concluido que: “En caso de despido incausado y fraudulento la indemnización por lucro cesante se debe equiparar remuneraciones dejadas de percibir”.

Dicho pronunciamiento no solo es sumamente cuestionable por el hecho de que es contradictorio a lo que ya había expresado la Corte Suprema de Justicia de la República en el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional y en numerosas sentencias casatorias, sino que precisamente denota la carencia de un sesudo análisis y, más aún, del establecimiento de criterios que deban observar los administradores de justicia para determinar un derecho en forma objetiva, racional y razonablemente más justo, y que no valide el ejercicio abusivo de un derecho.

Hay que tener presente que la propia Corte Suprema de Justicia de la República ya había señalado que “el pago del lucro cesante no puede asimilarse a las remuneraciones no canceladas, pues ello constituiría enriquecimiento indebido y pago por labor no efectuada”^[31]. En este pronunciamiento supremo, a diferencia del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral llevado a cabo en la ciudad de Chiclayo por jueces superiores de 34 Cortes Superiores del país, sí presenta un interesante desarrollo que justifica de manera técnica la diferencia entre el lucro cesante y las remuneraciones devengadas.

Incluso, la Corte Suprema de Justicia de la República señaló que: “Las ficciones o las presunciones absolutas solo pueden ser predeterminadas por la Ley. En el ordenamiento jurídico nacional no existe ninguna norma legal que establezca que luego de un despido incausado o de un despido fraudulento la relación laboral persiste en su existencia o que el trabajador tiene derecho al pago de las remuneraciones devengadas. Distinto es el caso del despido nulo en el que corresponde el pago de remuneraciones devengadas”^[32].

No se puede, pues, señalar sin más que en caso de despido incausado y fraudulento la indemnización por lucro cesante se debe equiparar remuneraciones dejadas de percibir, pues ello no solo colisiona directamente con los criterios reseñados de la Corte Suprema de Justicia de la República, sino que expresa un gran desconocimiento de la real naturaleza del lucro cesante, además de denotar un claro sesgo a favor de una de las partes, cuando lo apropiado es demostrar imparcialidad.

El expresar una sola regla, tal como se ha hecho en el referido pleno superior –que por cierto no tiene vinculatoriedad ni obligación de observancia–, desnaturaliza el lucro cesante, convirtiendo a aquel en una medida retributiva, pues se estaría pagando por una prestación de un servicio no efectuado, pero que se asume para los fines del proceso como realizado, perdiendo la naturaleza indemnizatoria.

Entonces, al afirmarse que: “En caso de despido incausado y fraudulento la indemnización por lucro cesante se debe equiparar a remuneraciones dejadas de percibir”, en buena cuenta se estarían pagando remuneraciones devengadas, disfrazándolas de lucro cesante, lo que, además de otros cuestionamientos, sería ilegal, pues se estaría aplicando una ficción o presunción absoluta que la ley no ha previsto.

5. Criterios que debieran tomarse en cuenta a fin de determinar el lucro cesante

En definitiva, no estamos de acuerdo con que el lucro cesante se deba equiparar a las remuneraciones dejadas de percibir, ya que ello puede tornar en indeterminado el derecho reclamado en razón de un uso desmedido del derecho; por ese motivo creemos que, en caso se determine la obligación de resarcir del empleador al haberse acreditado la existencia de los elementos de la responsabilidad^[33], se deben establecer límites razonables al lucro cesante en materia laboral para el caso de los despidos incausados y fraudulentos. A continuación, expresamos algunos criterios que debieran ser tomados en cuenta para determinar una indemnización lucro cesante:

5.1. Periodos inimputables a las partes y duración razonable del proceso

Los periodos inimputables a las partes son aquellos que no les generan ninguna responsabilidad jurídica a los demandantes o demandados. Es decir, estos lapsos no pueden servir para atribuirle una mayor carga patrimonial al responsable. Un claro ejemplo de ello son las huelgas, que generan la inoperatividad de los servicios judiciales y retraso en el servicio. En concreto, los administradores de justicia deben discernir entre aquellos periodos que le son o no imputables a las partes y, en virtud de ello, determinar el lucro cesante.

Por otro lado, pero vinculado a lo anterior, se debe tener en consideración no el tiempo que dura el proceso, sino lo que razonablemente debió durar el proceso. Evidentemente, ello no será igual en todos los casos, pero es indispensable realizar esta actividad. Aunque en la Ley N° 29497 no existe un tiempo exacto en el que debiera resolverse el proceso con un pronunciamiento de fondo, creemos que el proceso no debiera extenderse por más de doce meses hasta que quien actúa como segunda instancia se pronuncia. Todo lo que ocurra más allá no debe cargarse a las partes del proceso, salvo que se demuestre que, producto de sus actos, se ha llegado a ese estado.

Por ejemplo, la Ley N° 29497 señala que la citación a las partes a audiencia de conciliación se fija entre los veinte y treinta días hábiles siguientes a la fecha de calificación de la demanda; no obstante, en la práctica ello nunca ocurre así y se programa para mucho tiempo después; en este caso, el tiempo que transcurre después de dicho periodo no debe ser considerado para establecer obligaciones. Lo mismo ocurre tratándose de la programación de la audiencia de juzgamiento, en cuyo caso si aquella no se programa para ser llevada a cabo dentro de los treinta días hábiles siguientes a la audiencia de conciliación, el tiempo en exceso que discurre no puede ser considerado para establecer obligaciones. También pasaría lo mismo cuando no se entrega la sentencia dentro de los cinco días hábiles siguientes a la audiencia de juzgamiento o vista, o cuando hay una demora significativa excediendo lo que señala la ley para admitirse la apelación o elevarse el expediente a la Sala Laboral, o cuando se programa una audiencia de vista de la causa más allá del plazo legal.

Se entiende la carga procesal, pero ese elemento no debe servir para atribuirle responsabilidad al demandado y generarle mayores obligaciones que las que razonablemente se le debe imponer.

5.2. Utilización de medidas cautelares

La inacción del interesado y el simple decurso del tiempo en el proceso laboral no pueden generar o incrementar el otorgamiento de un beneficio como el lucro cesante, de modo que se entienda que mientras más tiempo transcurre se devengan más remuneraciones y demás beneficios sociales como si efectivamente hubiese prestado servicios.

Si la teoría del caso de la parte actora se construye sobre la base de una pérdida patrimonial que requiere de tutela urgente, no resulta lógico que el demandante, mediante alguna acción judicial a cautelar, no pretenda el otorgamiento de alguna medida precautoria para asegurar sus derechos.

La utilización de las medidas cautelares en el proceso laboral no debiera verse como una medida sumamente excepcional o extraordinaria, sino como lo que son, instrumentos procesales esenciales mediante los que el demandante busque una tutela anticipada de su pretensión. El juez debe valorar las acciones de las partes en el proceso y, entre otros, considerar que la no utilización de estas denotaría que en realidad la pérdida patrimonial no es urgente, real, permanente y lineal. El acudir a la tutela cautelar es una decisión voluntaria del interesado, por lo que el no hacerlo debiera traer las consecuencias que, en el caso concreto, se puedan advertir.

5.3. Particularidades del caso concreto y del afectado

Existe una serie de elementos que debe ser evaluada a fin de determinar el quantum del lucro cesante, entre los que tenemos, la edad, los factores de empleabilidad o condiciones de reinserción al mercado, la profesión y capacidad, la vulnerabilidad laboral (madre trabajadora y persona con discapacidad), entre otros.

Por ejemplo, si en el marco de un proceso laboral el demandante acredita que buscó conseguir un empleo, pero no lo pudo conseguir por causas relacionadas al vínculo laboral del que cuestiona su cese, ello sustentará objetivamente el daño, pues no podría aceptarse como suficiente para el sustento del daño un alegato basado en una especulación^[34].

5.4. Ingresos obtenidos

Si tenemos en consideración que el lucro cesante está basado en la pérdida patrimonial que ha sufrido el trabajador producto del cese injustificado, se hace indispensable conocer si dicha pérdida realmente ha ocurrido.

Si se advierte que el demandante ha percibido ingresos que no hubiese podido obtener de no haberse materializado el cese, estos evidentemente desvirtúan el lucro cesante en todo o en parte, según sea el caso. Estos ingresos pueden provenir de la realización de una labor dependiente o independiente. Por el contrario, si esos ingresos los venía percibiendo antes del cese y no dependían de la subsistencia del vínculo laboral cuyo despido se cuestiona, estos no incidirían en el quantum del lucro cesante.

5.5. Mitigación del daño

La teoría de la mitigación del daño, que tiene una tradición de larga data en el common law, establece que: “Solo debe indemnizarse el perjuicio que no pudo evitarse por el acreedor que haya sido causado por el deudor. Todo aquel daño cuyo origen es la propia conducta del acreedor, por acción u omisión, queda fuera del ámbito de protección del contrato, siendo ajeno, en términos causales, al deudor” (Pizarro, 2013).

Si bien puede haberse determinado un daño, es necesario analizar qué acción adoptó el perjudicado frente a aquel; es decir, qué hizo la víctima para minimizar el perjuicio o, en todo caso, si podía hacer algo ante ello, a fin de que agudice su situación. En todo caso, no bastaría una actitud conformista del acreedor frente al incumplimiento si puede atenuar el impacto, enmarcándose en una lógica económica, moral o causal.

Acertadamente, se ha señalado que: “El deber de mitigar el daño compele al demandante (víctima del incumplimiento) no solo a adelantar las medidas conducentes a mitigar la pérdida, sino también a no exigir de la parte incumplidora el resarcimiento de los daños y perjuicios que él mismo pudo haber evitado” (Rodríguez, 2008, p. 128).

En este caso particular se debe observar todo el escenario en el que discurren los hechos y no solo el hecho puntual del cese, de modo que se estudie en qué medida el acreedor pudo o no evitar que se agrave su situación o que se establezca objetivamente que, aun cuando tomó las medidas conducentes a evitar el agravamiento, el daño subsiste en igual medida y magnitud.

CONCLUSIONES

El tratamiento que el lucro cesante recibe hasta el día de hoy es insuficiente si se tiene como premisa la emisión de fallos justos despojados de subjetividades que terminen afectando el desarrollo o resultado del proceso.

El lucro cesante no está constituido por las remuneraciones devengadas, pues si fue así no se trataría de una indemnización en estricto, sino del pago de la contraprestación por un servicio no realizado pero asumido como efectuado para los fines del proceso. Resultan erradas y, por decir lo menos, carente de sustento las afirmaciones que sostienen que la indemnización por lucro cesante se debe equiparar a las remuneraciones dejadas de percibir, pues son dos conceptos diametralmente distintos, cuyo fundamento es diferente en cada caso.

A fin de determinar el contenido del lucro cesante es indispensable que se utilice una serie de criterios que pueda motivar de manera clara y precisa el quantum indemnizatorio, pues si bien el resarcimiento del daño puede ser fijado por el juez con valoración equitativa en caso no pudiera ser probado en su monto preciso, ello no se sujeta a su discrecionalidad.

Así, se deberán tomar en cuenta criterios tales como los periodos inimputables a las partes y duración razonable del proceso, la utilización de medidas cautelares, las particularidades del caso concreto y del afectado, los ingresos obtenidos, y si hubo mitigación del daño, entre otros. Todos estos deben ser evaluados por el juez y deben servir para establecer un monto que no se convierta en un enriquecimiento indebido y que, al mismo tiempo, suponga una carga desproporcionada para el responsable del daño.

Finalmente, diremos que la determinación de la obligación de indemnizar por parte del empleador, a consecuencia de haberse establecido su responsabilidad, debe ser el resultado de un criterio razonado y racional, descriptivo y objetivo, pues es la única forma de garantizar una debida motivación de los pronunciamientos judiciales y, con ello, evitar –como en el caso del lucro cesante– que se confundan o se encubran conceptos que son distintos.

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* Asociado del estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera Abogados. Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho con mención en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la UNMSM. Presidente de la Comisión de Estudio de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de Lima. Docente en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Estudios de especialización en Derecho Social Avanzado por la Universidad de Salamanca y la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Consejo Consultivo de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República. Árbitro en materia laboral. Autor de numerosos artículos y libros sobre Derecho del Trabajo. Exasesor principal del Despacho Ministerial y jefe del Gabinete de Asesores en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Exsecretario técnico del Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo.

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^[1] Por ejemplo, en la Casación N° 1554-2006-Lima, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, tratándose de una demanda sobre indemnización por daño moral, lucro y daño emergente derivado de una relación laboral, se señaló que “su conocimiento escaparía del ámbito laboral cuyos principios y normas jurídicas tienen como finalidad la tutela de los derechos de los trabajadores ya que regula las relaciones entre estos y los empleadores; motivo por el cual la vía pertinente para resolver la controversia sobre este extremo de la demanda sería el fuero civil”.

^[2] En la Casación Laboral N° 9133-2015-Arequipa.

^[3] En la Casación N° 18190-2016-Lima.

^[4] En la Casación N° 1936-2015-Lima.

^[5] En diversas casaciones, entre ellas la Casación N° 3776-2015-La Libertad y el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional.

^[6] En la Casación N° 2743-2010-La Libertad.

^[7] En la Casación N° 4733-2009-Lima.

^[8] En el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional.

^[9] En el VI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional. En este caso, erradamente, algunos jueces han considerado que cualquier accidente de trabajo ocurrido en el centro de labores debe ser indemnizado por el empleador; sin embargo, ello es manifiestamente errado, pues dicho Pleno, al fundarse en la aplicación de los artículos 53 de la Ley N° 29783 y 94 del Reglamento de esta Ley, requiere indispensablemente la acreditación de los elementos de la responsabilidad, esencialmente de la antijuridicidad y del nexo causal. Un ejemplo es el pronunciamiento recaído en la Casación N° 12060-2015-La Libertad.

^[10] En la Casación N° 7625-2016-Callao.

^[11] En la Casación N° 2677-2012-Lima.

^[12] En la Casación N° 4258-2016-Lima.

^[13] En la Casación N° 12060-2015-La Libertad.

^[14] En la Casación N° 18190-2016-Lima.

^[15] En la Casación N° 3141-2016-Piura.

^[16] En la Casación N° 3168-2015-Lima.

^[17] En la Casación N° 1554-2006-Lima.

^[18] En la Casación N° 13319-2015-Callao.

^[19] En la Casación N° 3289-2015-Callao.

^[20] Expediente N° 3300-97, en Torres (2009, p. 688).

^[21] En la Casación N° 13319-2015-Callao.

^[22] En la Casación N° 3289-2015-Callao.

^[23] En la Casación N° 3289-2015-Callao.

^[24] En la Casación N° 13319-2015-Callao.

^[25] En la Casación N° 3168-2015-Lima.

^[26] Casación N° 3289-2015-Callao.

^[27] “Artículo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.

Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38”.

^[28] “Artículo 38.- La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba”.

^[29] Casación N° 4291-2009-Huánuco.

^[30] Casación N° 5008-2010-Lima.

^[31] En la Casación N° 2677-2012-Lima.

^[32] En el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional.

^[33] Evidentemente, solo habrá responsabilidad del empleador en caso se acredite que estén presentes los elementos de la responsabilidad (antijuridicidad, factor de atribución, nexo causal y daño).

^[34] Por ejemplo, en el caso del Exp. N° 05041-2012-0-1801-JR-LA-10, el demandante acreditó objetivamente el perjuicio patrimonial a partir de la presentación de sendos medios de prueba con los que acreditó que, pese a tratar de insertarse al mercado laboral, ello no fue posible por las malas referencias que dio el empleador.