En este artículo, el autor sostiene que solo se puede adquirir la propiedad a non domino en aquellos contratos que llegan a ser celebrados por un representante insuficiente, mas no en los casos de contratos celebrados por un falso representante. La explicación a ello es que la legitimación con la que cuenta el representante aparente necesita de ciertos requisitos adicionales para que pueda transferir eficazmente el derecho de propiedad; siendo uno de ellos el que exista un justo título otorgado por el verdadero titular del derecho (aunque sea inválido o ineficaz) que otorgue apariencia de poder de disposición.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 145, 160 y 161.

PALABRAS CLAVE: Representación / Falsus procurator / Apariencia / Adquisición a non domino

Recibido: 13/08/2018

Aprobado: 13/09/2018

INTRODUCCIÓN

En el contrato celebrado por un falso representante o por un representante que excede sus facultades puede concurrir la llamada adquisición a non domino sin necesidad, evidentemente, que el verdadero propietario (el supuesto representado o el representado que ha otorgado menos facultades de las que se han ejercido) ratifique dicha transferencia. Ello en razón a la legitimación aparente con la que cuenta el falso representante en los casos en que esta concurra. Pero ¿basta que solo se presente dicha apariencia jurídica?, ¿en qué casos existe adquisición a non domino en la representación aparente?

Es necesario dar respuesta a estas interrogantes a partir de una lectura completa y coherente del artículo 161 del Código Civil con relación a los supuestos de adquisición a non domino; sobre todo si no se han encontrado estudios que desarrollen este tema en específico dentro de la doctrina nacional.

Aclarar los supuestos en los que el contratante con el representante aparente sí puede adquirir a non domino el derecho de propiedad es útil sobre todo para evitar abusos de derecho e injusticias en el tráfico jurídico, que muchas veces está contaminado con transferencias irregulares y fraudulentas por lecturas literales y sesgadas de la norma. El desarrollar una interpretación objetiva y sostenida en la justicia del supuesto de la adquisición a non domino es útil, en consecuencia, para restringir, con base en la protección constitucional del derecho de propiedad, el uso indiscriminado de la figura de la adquisición a non domino con la excusa de la presencia de un tercero de buena fe.

La apariencia jurídica ha sido tratada por la doctrina, si bien no con mucha abundancia, sí con una amplitud bastante útil. De Ángel Yagüez (1982) desarrolla la apariencia jurídica a razón de la posesión y la publicidad registral, que en buena cuenta nos es útil para explicar la adquisición con base en dicha apariencia sobre los bienes muebles e inmuebles. El tema también es desarrollado recientemente en el Perú por Vega Soyer (2008), y dentro de un tema más amplio como la buena fe registral por Mendoza del Maestro (2013).

No obstante ello, el tema específico de la apariencia en la representación es tratado ya en 1978 por Gordillo Cañas en su libro “La representación aparente”, que es reseñada, desarrollada y explicada años después en un trabajo monográfico de Álvarez Caperochipi (1996).

Por otro lado, el tema de la adquisición a non domino, tema más amplio que el anterior y también más antiguo, es tratado por Font Borx (1967) y por De la Cámara Álvarez (1982), el primero en muebles e inmuebles con incidencia del registro, y el segundo en bienes muebles, a razón de la posesión.

Estos dos temas: la apariencia jurídica, específicamente, la representación aparente; y la adquisición a non domino, constituyen la base del desarrollo de esta investigación. No se pretende, evidentemente, hacer un aporte a las teorías de la apariencia jurídica ni de la adquisición a non domino consideradas en sí mismas; el objetivo es buscar, en la conjunción de ambas, una lectura completa al supuesto recogido en el artículo 161 de nuestro Código Civil.

Por último, no se ha encontrado estudios respecto al tema específico de la adquisición a non domino en la representación aparente (los hay, por ejemplo, en los supuestos generales de los bienes muebles e inmuebles). Mendoza del Maestro se ocupa con más proximidad a este tema al tratar la adquisición a non domino, la fe pública registral y la falsificación de documentos; desarrollando la apariencia jurídica en los supuestos de simulación y de transferencia de muebles. Ese estudio, por lo tanto, se ocupa con mayor incidencia de los supuestos de los artículos 948, 194 y 2014 del Código Civil, mas no así del supuesto del artículo 161, aunque se hace mención al respecto (Mendoza del Maestro, 2013, p. 76). Es precisamente este último supuesto del que nos ocuparemos en las siguientes líneas.

I. LA FALSA REPRESENTACIÓN Y LA REPRESENTACIÓN CON EXCESO DE FACULTADES

A modo de introducción al desarrollo de la falsa representación y de la representación con exceso de facultades, resulta necesario detenernos un momento en la figura de la representación en nuestra legislación.

Se sostiene que:

El negocio de otorgamiento de poder es un acto jurídico unilateral de carácter recepticio por medio del cual una persona, denominada representado o dominus otorga facultades para que otra persona, denominada representante, actúe en su nombre e interés. Con la aceptación (expresa o tácita) del representante surge la relación jurídica representativa. (Espinoza Espinoza, 2010, p. 103)

La representación puede nacer de la ley (representación legal), de la representación que ejerce una persona natural respecto de una persona jurídica (representación orgánica) y de la voluntad de los privados (representación voluntaria). En este trabajo se analizará las incidencias solo respecto de este último supuesto, el de la representación voluntaria.

También hay que mencionar que, según lo dispuesto en los artículos 160 y 161 del Código Civil, si el representante actúa de acuerdo a las facultades que se le han conferido, el negocio tiene efectos respecto del representado; en cambio, si el representante excede sus facultades, las viola o actúa como representante sin serlo, el negocio no surte efectos en la esfera jurídica del representado.

Así, el artículo 161 contiene tres supuestos:

a) Exceso de facultades, se configura cuando, habiendo una relación jurídica representativa, el representante se extralimita, va más allá del ámbito de actuación conferido por el representado. (…)

b) Falsa representación, en este caso no existe la relación jurídica de representación. (…)

c) Violación de facultades, este supuesto también es denominado en la doctrina como abuso en la representación (…). Dentro del mismo se encontraría, por ejemplo, el negocio jurídico celebrado por el representante en manifiesto conflicto de intereses con el representado (…). (Espinoza Espinoza, 2010, pp.138-139)

Nosotros analizaremos los supuestos de falsa representación y de la representación con exceso de las facultades otorgadas, en los que estará presente una aparente representación en la percepción del tercero que contrate o celebre un negocio con el representante o falso representante. Si bien los supuestos de exceso de facultades y de violación de facultades no son estrictamente lo mismos, pueden analizarse conjuntamente desde la perspectiva de que en ambos casos se produce una variación o una mutación de las facultades que tiene el representante respecto del representado, sin la voluntad o intención de este último; mientras que en la falsa representación no hay siquiera la existencia de las facultades mencionadas.

No obstante lo anterior, la representación aparente también puede estar en el supuesto de que se haya modificado el contenido del poder otorgado al representante o simplemente este haya quedado sin efecto. Así, la revocación o la variación deben comunicarse a los intervinientes del negocio jurídico.

Si bien es cierto que la regla es que cuando el poder es ejercitado en exceso de facultades (o abuso, o en el caso de la falsa representación), el acto es ineficaz, en el caso que el tercero de buena fe desconozca razonablemente de la revocación (o de la modificación) del poder, dicha situación no le puede ser opuesta. Por ello, “estamos en presencia de una hipótesis legislativamente reconocida de representación aparente de la cual la jurisprudencia ha argumentado la existencia de un principio general” (Visintini), a la cual también se le llama “ultraactividad del poder” (Visintini). Sin embargo, es bueno precisar que este supuesto no se podría aplicar en la representación legal (Visintini), dado que, entre otras consideraciones, ahí se tiene que proteger al sujeto débil. (Espinoza Espinoza, 2010, pp. 184-185)

La representación es definida por el Diccionario de la Real Academia Española como acto de sustituir a alguien o hacer sus veces. Nuestro Código Civil, en su artículo 145, contempla el supuesto de que el acto jurídico pueda ser realizado mediante representante. En doctrina es entendida como “el actuar por y para otro, emitiendo o recibiendo declaraciones, por imperio de la ley o la voluntad del interesado” (Núñez Molina, 2006, p. 260).

La representación aparente es entendida, entonces, como la exteriorización de la cualidad de representante, sin que exista dicha cualidad en la realidad. Dentro de la representación aparente en la celebración del acto jurídico puede haber tres supuestos (recogidos del artículo 161 del Código Civil): que exista, en principio, una facultad de representación, pero que el representante actúe excediendo los límites de las facultades que se le han conferido; que este actúe en violación a dichas facultades; y que, de plano, no exista una facultad de representación.

1. La falsa representación

Como habíamos dicho, se presenta la figura de la falsa representación en el caso en que no existe una verdadera relación jurídica de representación. En el segundo párrafo del artículo 161 del Código Civil se dispuso que “es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye”.

Hinestrosa (2008), al tratar el tema del falsus procurator, señala lo siguiente:

Se habla de representación sin poder (Vertretung ohne Vertretungmatch), como también de exceso (Santoro-Passarelli), y más propiamente de la falta de representación (De Nova), para abarcar todos los casos en que el agente actúa (…) diciéndose representante, pero sin legitimación: sea porque nunca la ha tenido, sea porque habiéndola tenido la perdió, sin que importe el motivo de la pérdida o cancelación, sea, en fin, porque teniéndola no es suficiente, incluyendo dentro del concepto de insuficiencia cualquiera extralimitación del gestor (…). (p. 392).

Están comprendidos dentro de la figura del falsus procurator, entonces, los tres supuestos recogidos en el artículo 161 de nuestro Código Civil. Sin embargo, nótese que, en estricto, solo los supuestos de inexistencia del negocio de apoderamiento y, por ende, de la relación de representación, pueden entrar en la categoría de representación falsa. Claro que el que ha excedido los límites de sus facultades actúa, respecto de ellas mismas, de la voluntad del representado –que él transmite–, sin correspondencia con el contenido mismo de la representación; pero no puede obviarse el hecho de que entre él y el representado existe una relación de representación.

El negocio celebrado por el falso representante con un tercero, por último, es independiente del negocio de apoderamiento previo –en este caso no existe tal negocio de apoderamiento– y, por lo tanto, completamente válido y autónomo. La eficacia, sin embargo, está supeditada a que el supuesto representado, el seudorepresentado, ratifique dicho negocio; y mientras no ocurra ello es ineficaz respecto de él.

2. La representación con exceso de las facultades otorgadas. Distinción

Este supuesto, como se señaló líneas arriba, está comprendido dentro del fenómeno de la representación sin poder. Es un supuesto peculiar porque la ausencia del poder –y el carácter de falsus procurator que se le da al representante insuficiente– es en razón a que las facultades que ejerce dicho representante no se corresponden con las que le han sido conferidas en la realidad o las que están vigentes.

En ese sentido, se sostiene que “la ‘carencia de poder de representación’ no solamente puede darse en la hipótesis de falta de cualquier antecedente negocial al respecto entre el agente y el dominus, o de extinción de una relación precedente (…), sino también en el caso de extralimitación de aquel (…) (Hinestrosa, 2008, p. 398). Por lo tanto, la distinción entre uno y otro supuesto (entre la falsa representación en sentido estricto, o ausencia de representación, y la representación insuficiente) es a razón del motivo de la falta de correspondencia entre una facultad ejercida por el representante y la que en realidad tiene respecto del representado.

El negocio que celebre el representante que excede las facultades que le fueron otorgadas, del mismo modo que cualquier acto de representación, es independiente del negocio de apoderamiento, además, sus requisitos de validez son evaluados de forma aparte. Este negocio de igual forma no será eficaz respecto del representado hasta que este lo ratifique.

3. Los efectos de la falsa representación y los efectos de la representación con exceso de las facultades otorgadas

A continuación se desarrollará lo concerniente a la validez de ambos negocios y a la diferenciación de sus efectos.

Se sostiene que la adquisición a non domino en el supuesto del poder revocado y no comunicado al tercer contratante o al apoderado no es, en estricto, un caso en el que exista dicha adquisición en razón de la apariencia, o de una “representación aparente”:

El poder debe estimarse válido y eficaz en tanto no se haya comunicado, en la forma legal, al apoderado o al tercero con quien contrata el apoderado. Entre poderdante y apoderado no tiene eficacia una revocación, realizada in mente, pero no exteriorizada en forma idónea. Frente a los terceros no vale la revocación que no se ajuste a los requisitos de publicidad previstos por el legislador. Por ello, la adquisición, basada en un poder ya revocado, pero en el que concurren las circunstancias dichas, es una adquisición a domino. El apoderado está legitimado. (Font Borx, 1967, p. 1621)

Por otro lado, debe diferenciarse, en la relación de representación, dos conceptos: i) la procura, llamado “negocio de apoderamiento”; y, b) el poder. “La procura es el negocio mediante el cual el interesado otorga a un sujeto el poder de representarlo frente a terceros (Santoro-Passarelli). Dicha figura constituye un negocio unilateral (…)” (Mendoza del Maestro, 2008, p. 116). El poder vendría a ser la legitimación que tiene el representante para actuar en nombre del representado.

En este sentido, el negocio de apoderamiento bien puede adolecer de nulidad, por defecto de algún elemento, o de ineficacia. Sin embargo, el acto de disposición que pudiere hacer el apoderado (el representante), viene a ser un acto independiente, en su esencia, respecto del primer negocio (el de apoderamiento). Es decir, estos negocios son distintos, aunque, evidentemente, se encuentran vinculados:

Así pues, si bien es cierto que la nulidad del segundo negocio [negocio de apoderamiento] no se traslada al primero [acto de disposición], dicha patología tiene como consecuencia la ausencia de legitimación del representante para vincular mediante el acto dispositivo al representado. (Mendoza del Maestro, 2008, p. 119)

Los negocios que pudieren celebrar los representantes que exceden las facultades que se les ha otorgado o que actúan como representantes sin serlo, son perfectamente válidos pues tienen una estructura propia –claro que puede presentarse alguna causal de nulidad, independientemente, en este negocio, como en cualquier otro–; y solo carecerán de eficacia respecto del representado que ha otorgado menos facultades que las ejercidas o que sencillamente es un supuesto representado.

II. LA APARIENCIA DE DERECHOS Y LA ADQUISICIÓN A NON DOMINO

1. Las formas de otorgar apariencia de poder de disposición del falso representante y del representante que excede sus facultades

Si consideramos la clasificación de las situaciones jurídicas subjetivas, el poder es una situación jurídica de ventaja activa. Un sujeto determinado puede realizar un comportamiento o ejercer de cualquier forma su titularidad y producir eficazmente efectos jurídicos. Así, “el poder de disposición debe ser entendido como una manifestación de la autonomía privada y que radica en una fuente autorizante la cual es validez de los negocios jurídicos que se celebran” (Mendoza del Maestro, 2013, pp. 73-75).

Ya habíamos dicho que tanto el negocio de apoderamiento como el negocio que celebra con otra persona el apoderado son esencialmente diferentes. Este último negocio tiene su base en la legitimación que se le ha conferido a este representante para poder actuar en nombre del representado. Ahora, esta legitimación, así entendida, es una legitimación causal, pues ha sido otorgada voluntariamente por el titular del derecho. Sin embargo, esta legitimación también puede ser aparente; es decir, que sin haber sido otorgada por el verdadero titular, o, habiéndose otorgado por este, no guarda correspondencia con el acto ejecutado (el negocio celebrado), externamente sí puede parecer existente o suficiente.

La apariencia jurídica es “hacer parecer lo irreal como real” (Mendoza del Maestro, 2013, p. 90). Se refiere a la apariencia de un derecho (por ejemplo, el de propiedad), mas no es un derecho en sí mismo. La apariencia, en general, puede referirse a cualquier situación jurídica. Puede otorgar apariencia, como “fenómeno social”, por ejemplo, la posesión (respecto de la titularidad del derecho real de propiedad) como “ostentación externa de un poder o cualidad con apariencia de jurídicos” (De Ángel Yagüez, 1982, p. 26).

En este sentido, podemos decir que la representación aparente se configura “cuando no obstante la situación real es la de una ausencia (sea por revocación o muerte) o modificación de la representación (o la representación original) es válida. Por tal motivo, no cabe oponerle la situación real” (Espinoza Espinoza, 2010, p. 184).

Ahora, yendo a las formas de otorgar apariencia al poder de disposición, tanto al representante que excede sus facultades (o las viola) como del falso representante, podemos referirnos a los casos de bienes muebles y bienes inmuebles. En los primeros, es la posesión la que, de ordinario, otorga dicha apariencia y, en los segundos, es, sin duda, la inscripción.

Así, Gordillo Cañas (2001) piensa que la naturaleza de la inscripción –la función o rol que cumple la inscripción– es en razón de la apariencia jurídica:

La inscripción se concibe y pretende como el medio o instrumento técnico privilegiado de publicidad de las situaciones jurídicas inmobiliarias, destinado a hacer las valer en el tráfico sin sorpresa ni perjuicios para los terceros que extra-registralmente y de buena fe las desconocen, y generador, a favor de estos, de su apariencia jurídica protegida, cuando lo publicado no coincide con la realidad. El Registro de la Propiedad, que existe a favor de los terceros, está llamado, de suyo, a publicar la realidad; pero cuando el dato publicado no se corresponde con dicha realidad, la propia razón de ser del Registro exige que, en beneficio de los terceros de buena fe, valga la publicidad como si con aquella se correspondiera. (p. 240)

Los terceros, entonces, están protegidos por el contenido del registro porque, dada su naturaleza, es un medio de publicidad, así como lo es la posesión en los bienes muebles. Pero con ello no debe decirse que la utilidad de los registros es perversa en cuanto se protege la seguridad de tráfico más que el derecho de propiedad mismo. Cuando se habla de que el registro otorga apariencia jurídica (y, por consiguiente, protege al tercero más que al titular) “se está hablando elípticamente, dando por sobreentendido que ello solo ocurre cuando lo que el Registro publica no se corresponde con la realidad, y, justamente, porque, al no darse tal correspondencia, el Registro, generador –a su pesar– de tal apariencia irreal, tiene que venir en auxilio de la confianza depositada en él por el tercero” (Gordillo Cañas, 2001, p. 248).

En los bienes muebles, como ya se dijo, la apariencia proviene de la posesión. Así, “en la adquisición a non domino, la publicidad posesoria revela una situación que no se corresponde con la realidad porque el propietario la entregó a un mediador posesorio” (De la Cámara Álvarez, 1982, p. 85). Lo que no quiere decir que en todos los casos dicha apariencia fundada en la posesión pueda otorgar siempre una “legitimación aparente” que sustente el poder de disponer; ya que “si nos fijamos atentamente, el hecho de que la publicidad posesoria se vuelva contra el titular del derecho obedece en ambos casos a que la discordancia entre apariencia y realidad le es, en alguna medida, imputable” (De la Cámara Álvarez, 1982, p. 85).

Gordillo Cañas (2001), al comentar ambas formas de otorgar apariencia (inscripción y posesión) en inmuebles y muebles, señala que:

Mientras la apariencia generada por la posesión es una mera verosimilitud que puede fácilmente deshacerse por otras vías, lo propio del Registro no es crear una apariencia cualquiera, sino la consistente en una verdad que solo excepcionalmente puede deshacerse por vía distinta; mientras la apariencia posesoria, al poder provocar confianzas infundadas, supone un riesgo potencial de creación de víctimas, la registral, reduciendo dicho riesgo por la exigencia de titulación auténtica y calificación registral, lo conjura a través del equilibrio entre la seguridad jurídica y la seguridad del tráfico. (p. 253)

2. La adquisición a non domino

En sentido lato puede decirse que es, como su nombre lo dice, la adquisición de un derecho que es transferido por un no dueño, por una persona que no es titular del derecho transferido. Sin embargo, es necesario aclarar que la figura del non dominus:

No concierne a un sujeto en sí, sino a un sujeto en cuanto es parte de un negocio de disposición que tiene por objeto un derecho del que el enajenante no es titular (…). El non dominus no es simplemente un no titular del derecho de que se trata, sino un no titular que no está, en ningún caso, excepcionalmente legitimado para disponer. El apoderado, por ejemplo, no es titular, pero tampoco es non dominus en sentido estricto, porque está legitimado. (Font Borx 1967: 1609-1610)

Por lo tanto, la adquisición a non domino se presenta en el caso en que el transferente no esté legitimado para disponer del derecho que transfiere. Claro que es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos para que el derecho ampare dicha adquisición, como son: la apariencia y la buena fe del adquiriente. Font Borx (1967) enumera también el justo título y la inmediatividad (p. 1612). En el Perú existe adquisición a non domino en los bienes muebles, según lo dispuesto en el artículo 948 del Código Civil, y en los bienes inmuebles, según el artículo 2014.

Hay adquisición a non domino “cuando la norma jurídica estima eficaz, en beneficio de un tercer, un acto de disposición realizado por un sujeto que no está legitimado para esto y que lo celebra sin subordinar su eficacia a la adquisición de la titularidad del derecho mismo” (Font Borx, 1967, p. 1609).

El adquiriente debe ser un tercero que actúe de buena fe y a título oneroso (Font Borx, 1967, p. 1611). También es de esta opinión Álvarez Caperochipi (1996), quien, comentando a Gordillo Cañas, sostiene que la apariencia –que es en la que se funda la adquisición a non domino– produce “efectos ex lege, no ex voluntate (igual que la ratificación, que es un efecto legal) (p. 342), la ley suple en función del tercero de buena fe la falta de voluntad o la insuficiencia o la revocación del poder”. Y, además, “para Gordillo la teoría de la apariencia descansa sobre dos elementos: objetivo, que implica al dominus, y subjetivo: la buena fe del tercero” (Álvarez Caperochipi, 1996, p. 117).

Entonces, junto con todo lo anterior es necesario desarrollar cuáles son los requisitos para que pueda producirse la adquisición a non domino:

a) Justo título.- Es necesario, ante todo, que el acto de enajenación realizado por un non dominus, esto es, el título de la adquisición invocado por el tercero, sea en sí mismo válido –justa causa–, salvo el defecto de la titularidad del enajenante. Si el título está viciado, aunque ignore el vicio, no hay razón para acordar la tutela del tercero en términos distintos de los que se produciría en caso de adquirir de un dominus.

b) Posesión o apariencia.- La concurrencia de justo título y buena fe tampoco es suficiente: es necesario una ulterior circunstancia, constituida por una situación extrínseca, relevante en el ambiente social, la cual, en virtud de una objetiva valoración, disminuye la posición jurídica del dominus y refuerza la del tercer adquiriente. Tal requisito es la posesión, obtenida del non dominus, de la cosa objeto de la enajenación. En ciertos supuestos excepcionales, la posesión es sustituida por una situación de objetiva apariencia de titularidad del derecho.

c) Inmediatividad.- La AND tiene evidentes contactos con la usucapión, en cuanto a través de esta puede llegarse también a adquirir un derecho sin que tal adquisición se produzca por razón de un acto de voluntad del dominus. Sin embargo, como se deduce de la construcción de Mengoni, AND y usucapión son figuras distintas. Mientras para esta última es necesario la posesión continua durante cierto tiempo, tal idea es extraña a la AND, donde la adquisición ha de producirse inmediatamente. (Font Borx, 1967, pp. 1612-1613)

Respecto al justo título hay que recordar que, como se desarrolló líneas arriba, no se le debe confundir con el poder en sí mismo o legitimación. El justo título hace referencia al negocio de apoderamiento. Es decir, si el otorgamiento de poder por parte del titular al representante adolece de alguna causal de nulidad o es ineficaz, este hecho no influye en la validez o eficacia del negocio de disposición en tanto concurran los otros requisitos.

Uno de ellos es la apariencia. Ya habíamos dicho que en los bienes inmuebles la apariencia estará dada por la inscripción en los registros y que en los bienes muebles estará dada por la posesión. La apariencia también debe estar acompañada de la buena fe del adquiriente. Como se sabe, existen dos tipos de buena fe: la buena fe objetiva y la buena fe subjetiva. La primera está referida al contenido del registro: “Basta que el registro indique que el constituyente [en este caso el vendedor] es el propietario, para que el tercero tenga buena fe” (Avendaño Arana, 2009, p. 50); y la segunda está referida a la realidad extrarregistral: “Sin perjuicio de la información equivocada que brinda el registro, el adquiriente debe ignorar que lo publicado es inexacto, debe creer que el constituyente [en este caso el vendedor] es el propietario” (Avendaño Arana, 2009, pp. 50-51).

Por último, respecto a si la adquisición a non domino es originaria o derivada, Font Borx (1967) señala lo siguiente:

Mengoni ha dicho que, para resolver si la AND es originaria o derivativa, hay que fijarse en si la ley valora exclusivamente la buena fe del adquiriente, sin atender para nada a la postura del non dominus –en cuyo caso es originaria–, o, por el contrario, en la tutela del adquiriente entra también como elemento determinante la relación del non dominus con un sujeto “a priori individualizado como portador del interés en conflicto con el tercero” –en cuyo caso es derivativa–. (…) las AND, basadas en la apariencia jurídica, son derivativas; las que proceden de la posesión, son originarias. (p. 1623)

III. LA POSIBILIDAD DE ADQUISICIÓN A NON DOMINO EN LA FALSA REPRESENTACIÓN Y EN LA REPRESENTACIÓN CON EXCESO DE LAS FACULTADES OTORGADAS

1. La titularidad real y la titularidad obligacional en la transferencia del derecho real de propiedad

A continuación se desarrollará la verificación del tipo de titularidad del acreedor en el caso de la falsa representación y en el de la representación con exceso de facultades otorgadas.

Primero es importante detenernos en el derecho de propiedad. Si bien en el artículo 923 del Código Civil se considera a la propiedad como poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, es claro que esta disposición solo hace referencia al contenido de la propiedad y no a su definición. Una posible definición es la siguiente: “dominio que tiene el titular sobre el bien, respetando la ley y el derecho de los terceros” (Mendoza del Maestro, 2013, p. 66).

Por otro lado, la titularidad es entendida como “la pertenencia subjetiva del derecho de propiedad a los titulares del dominio, la cual otorga exclusividad y es oponible erga omnes” (Mendoza del Maestro 2013: 71).

Ahora, “del mismo modo que se distingue entre derechos obligacionales, también denominados personales o de crédito, y derechos reales, debemos distinguir entre titularidades obligacionales y titularidades reales” (Méndez Gonzáles, 2013, p. 822). Las titularidades obligacionales se protegen con una regla personal, de responsabilidad, que significa que, ante la violación del derecho a su titular, este tiene derecho a ser indemnizado. Las titularidades reales, en cambio, se protegen con una regla real; es decir, si se viola el derecho del titular, este tiene derecho a la restitución.

Se señala que:

[L]a titularidad de cualquier derecho subjetivo patrimonial, sea personal o real, puede ser, a su vez, obligacional o real, lo que implica que es posible –entre otras variantes– que la titularidad de un derecho real sea obligacional, esto es, que se halle protegida por una regla de responsabilidad” (Méndez Gonzáles, 2013, p. 822).

En ese sentido, en el caso de que el tercero adquiriente no cumpla con el requisito de la buena fe, o que en cualquier caso no esté presente uno de los requisitos para que opere una adquisición a non domino (esto es, el justo título, la apariencia y la inmediatividad), lo que en verdad habrá adquirido es un derecho obligacional y, por tanto, puede pedir una indemnización a su transferente (que vendría a ser el representante insuficiente o el falsus procurator); no adquiriría el título real del derecho de propiedad. Y a la inversa, si es que se cumplen todos los requisitos y actúa de buena fe, quien tendrá el título real sobre la cosa será este tercero adquiriente y quien conservará, en este caso, una titularidad obligacional respecto de la cosa será quien fue el verdadero titular; es decir, quien otorgó el poder de disposición (que haya sido revocado, modificado o que, por apariencia, haya sido supuesto).

Para cierta doctrina que se ha ocupado del tema, entonces, lo anterior “significa que si se produce un conflicto de titularidades sobre un mismo derecho real y una de ellas es una titularidad obligacional y la otra real, prevalecerá esta última. Si ambas titularidades son obligacionales, prevalecerá la que se halla fundada en un mejor derecho” (Méndez Gonzáles, 2013, p. 822).

2. La apariencia jurídica del falsus procurator. La imposibilidad de la adquisición a non domino

Conocidos ya el mecanismo de la adquisición a non domino y la figura del falsus procurator, se expondrán las razones por las cuales consideramos que en este último supuesto no puede operar la adquisición a non domino. Principalmente por el hecho de que uno de los requisitos –el justo título– no está presente.

Así, como habíamos dicho, “para que se configure la adquisición a non domino el propietario aparente tiene como base un título traslativo de propiedad o de cualquier otro derecho formado por la declaración de voluntad del verdadero titular del bien, aunque esta última sea inválida o ineficaz” (Mendoza del Maestro, 2013, p. 80). Este requisito se funda en que no puede preferirse a toda costa la buena fe del tercero frente al derecho de propiedad del verdadero titular si a este no se le puede imputar, al menos en ínfimo grado, la existencia de una apariencia.

Por ejemplo, “en el caso del 948, los supuestos de infracción penal deben interpretarse restrictivamente para aquellos supuestos en los cuales no existe título alguno del verdadero titular cediendo derecho alguno al legitimado aparente, como en las figuras de hurto o robo” (Mendoza del Maestro, 2013, p. 81). Y lo mismo podría decirse de la falsa representación. Si esta pretende constituir una apariencia frente a un tercero a costa de un delito, no se la puede proteger.

Solo puede operar la adquisición a non domino cuando al menos haya habido un título –una relación entre el verdadero propietario y el representante aparente– previo.

Es decir, en las figuras en las cuales el legitimado aparente haya recibido mediante título algún derecho del titular y este haya dispuesto de alguna forma a un tercero de buena fe bajo los requisitos de la adquisición a non domino, existirá una transferencia válida y eficaz (Mendoza del Maestro, 2013, p. 81).

Por eso se dice que el legitimado aparente en la transferencia de bienes inmuebles:

[A] pesar de no ser titular goza del poder de disposición Verfügungsmacht por ello y en virtud de su fuente de validez normativa que autoriza ello Ërmachtigunsnorm (es decir, el art. 2014) lo cual permite que se despliegue la eficacia en la adquisición del tercero de buena fe, es decir, que sea el nuevo titular” (Mendoza del Maestro, 2013, p. 89).

Sin embargo, no puede ampararse una situación en la que esté presente un delito, sobre todo referido a la suplantación de la voluntad del dominus (como en el caso de la falsificación de documentos).

Precisamente el caso de la falsificación de documentos es el más posible y el más frecuente en la figura del falsus procurator, o sea que quien sin haber recibido el poder de disposición ni haber tenido una relación de representación, en cualquiera de sus formas, con el dominus, se presenta como tal; y en el caso de inmuebles, por ejemplo, falsificando el documento donde conste el otorgamiento de poder.

Es decir el propietario aparente tiene como base un título traslativo de propiedad formado por la declaración de voluntad del verdadero titular del inmueble, aunque dicho título sea inválido o ineficaz. Queda fuera de este concepto las falsificaciones de documentos dado que no existe voluntad de declaración.

Es por esta razón que en los casos de falsificación de documentos (…) no se aplica el principio de Fe Pública Registral, toda vez que no cumple con todo el supuesto de hecho complejo en el que se desenvuelven las adquisiciones a non domino. (Mendoza del Maestro, 2013, pp. 89-90)

3. La apariencia jurídica del representante que excede las facultades que se le ha otorgado. La posibilidad de la adquisición a non domino

Lo expuesto en el acápite precedente no es el caso del supuesto del negocio celebrado por un representante que ha excedido sus facultades. En este último caso sí existe una relación previa, una de representación, entre el verdadero propietario y el representante insuficiente. Veremos cómo es que pueden presentarse los requisitos para que pueda haber una transferencia válida y eficaz.

Primero, como ya habíamos señalado, la legitimación es la “competencia para alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses a que se ha aspirado, la cual resulta de una específica posición del sujeto respecto a los intereses que se trata de regular” (Mendoza del Maestro, 2013, p. 71). La legitimación puede ser causal, formal o aparente. La primera tiene como presupuesto un título que sirve de causa eficiente o fundamento de la legitimación; la segunda es la que se expresa formalmente, sin necesidad de un título en el que se funde, por ejemplo, el sistema de registro alemán. Para la legitimación aparente se dice que:

En ciertos casos existe un supuesto de hecho de un titular que no es el real, sino que por signos exteriores razonables es “aparente de derecho”, por lo que la norma –en ciertas circunstancias– le otorga, en substitución de la legitimación normal, la eficacia legitimadora. (Mendoza del Maestro, 2013, p. 72)

Es en esta legitimación aparente en la que se basa la representación aparente que tiene el agente que ejerce facultades que no se corresponden con las vigentes en la realidad (porque se han extinguido o modificado) pero que, sin embargo, frente al tercero sí existe dicha correspondencia.

En el negocio de disposición que celebra el representante que excede las facultades que se le han otorgado, si cumple con todos los requisitos de validez, resulta eficaz y transmite el título real de propiedad porque existe un justo título que da la apariencia al representante respecto de su legitimación. En apariencia, este tiene el poder de disposición devenido del negocio de apoderamiento que ha realizado en verdadero titular del bien.

Así, si el representante insuficiente cuenta con la apariencia jurídica y si el tercero es de buena fe, este adquirirá la propiedad del bien siempre y cuando el negocio de disposición sea a título oneroso, pues, como es evidente, no podría ampararse la pérdida de la propiedad del verdadero titular por una transmisión a título gratuito; ya que lo que se busca proteger es el tráfico en los supuestos especiales en los que a razón de una apariencia un tercero adquiere el bien y si a su titular se le puede ser imputada, en alguna medida, la existencia de la legitimación aparente que tiene el representante para transferir el derecho de propiedad de un bien.

CONCLUSIONES

Solo se adquiere la propiedad a non domino en el contrato celebrado por un representante insuficiente, mas no en el contrato celebrado por un falso representante.

La explicación a ello es que la legitimación (aparente) con la que cuenta el representante aparente necesita de ciertos requisitos adicionales para que pueda transferir eficazmente el derecho de propiedad; uno de ellos es que exista un justo título otorgado por el verdadero titular del derecho (aunque sea inválido o ineficaz) que otorgue apariencia de poder de disposición.

Por esta razón el contratante con el falso representante, que no tiene un vínculo con el verdadero titular, no puede adquirir el derecho de propiedad a non domino; pero sí el que contrata con el representante insuficiente, pues este último funda su apariencia jurídica en el poder otorgado por el verdadero titular (aunque dicho poder sea inválido, ineficaz o se extralimite las facultades otorgadas).

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* Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano. Estudios concluidos de la Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del Estudio Torres y Torres Lara.