RESUMEN

En el presente artículo la autora señala las características del contrato de consorcio, su naturaleza, los alcances de las modificaciones respecto del régimen interno y las participaciones. Asimismo, sostiene que no es posible modificar lo relativo tanto a la identificación de los integrantes del consorcio, como a la información correspondiente relacionada a las obligaciones y al porcentaje que se le asigna a cada consorciado por ellas, bajo apercibimiento del inicio de un procedimiento sancionador ante el Tribunal de Contrataciones del Estado.

MARCO NORMATIVO

Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (11/07/2015): art. 13.

Decreto Supremo N° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (10/12/2015): art. 31.

PALABRAS CLAVE: Consorcio / Responsabilidad / Obligación / Utilidades / Modificación / Participación.

Recibido: 10/09/2018

Aprobado: 17/09/2018

INTRODUCCIÓN

La normativa en contrataciones del Estado, Ley N° 30225, modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341 y su Reglamento modificado a través del Decreto Supremo N° 056-2017-EF, y específicamente la Directiva N° 006-2017-OSCE/CD, establece que los contratos de consorcio tienen un contenido que no puede ser modificado, sin embargo, señala además que está permitida la modificación de aquellas cláusulas no esenciales y que cuenten con la conformidad de los consorciados.

Este umbral de modificaciones se sujeta a ciertos parámetros establecidos en la normativa, sin embargo, hay un aspecto que genera incertidumbre en la etapa de ejecución contractual, para contratistas y entidades, en tanto no se tiene certeza que las participaciones en las obligaciones no están sujetas a modificación; señalado ello, y en torno a las participaciones en las utilidades, surgen las siguientes interrogantes: i) ¿Es lo mismo participación en las obligaciones que participación en las utilidades?, ii) ¿Se extiende la prohibición de modificación en las obligaciones para las participaciones en las utilidades?, iii) ¿Es posible modificar los porcentajes relativos a las participaciones en las utilidades?, y iv) ¿Es posible modificar aspectos del régimen interno en un contrato de consorcio?

Para dar respuesta a las preguntas formuladas, es necesario exponer las características consustanciales del contrato de consorcio, su naturaleza, los alcances de las modificaciones en el umbral normativo respecto del régimen interno y las participaciones, así como aspectos relacionados al objeto del contrato del consorcio, como a la administración interna del contrato per se.

I. NATURALEZA DE LOS CONTRATOS DE CONSORCIO EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES N° 26887

Para comprender a cabalidad la naturaleza de los contratos de consorcio, es preciso ahondar previamente en el marco teórico de los contratos asociativos.

Los contratos asociativos, de acuerdo a la Ley General de Sociedades, son aquellos que crean y regulan “relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro”^[1].

Como se verifica, un contrato asociativo no genera el nacimiento de una persona jurídica, sino simplemente se manifiesta como la voluntad de sus miembros en la consecución de un proyecto en común. Al respecto, es importante señalar que “los contratos asociativos surgieron como una modalidad de asociación económica, en la que una serie de personas buscan desarrollar una actividad conjunta mediante la creación de una nueva sociedad, como una respuesta dentro del ámbito comercial a la tendencia cada vez mayor de las empresas a integrarse entre sí. Estos acuerdos permiten concretar inversiones y llevar a cabo obras que por separado no se podrán ejecutar (…) la importancia de dichos contratos asociados recae principalmente en el hecho de que su existencia se origina en una finalidad común perseguida por las partes contratantes, no generándose la creación de unas personas jurídicas intervinientes”^[2].

La Ley General de Sociedades, establece dos tipos de contratos asociativos: a) Contratos de asociación en participación, y b) Contratos de consorcio.

a) Contrato de asociación en participación

Este tipo de contrato asociativo, según la Ley General de Sociedades, se define como el contrato en donde “una persona, denominada asociante, concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución”^[3].

En este caso, la relación entre asociante y asociados es un tanto impersonal a la hora de las responsabilidades frente a terceros, ya que los asociados son meros espectadores del negocio, al nivel de inversionistas. Es por estas razones, que desde un aspecto tributario, “resulta imposible, por su naturaleza jurídica, otorgarle capacidad jurídica tributaria, esto es, considerar el contrato de asociación en participación contribuyente del Impuesto a la Renta o del Impuesto General a las Ventas”^[4].

b) Contrato de consorcio

Según la Ley General de Sociedades, este es un tipo de contrato asociativo “por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía. Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargaran y aquellas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato”^[5].

Siendo ello así, se evidencia, a diferencia del contrato de asociación en participación, que en un contrato de consorcio, las partes sí se involucran con el objeto del negocio y asumen las responsabilidades que corresponde, ello se condice con lo señalado en la Ley General de Sociedades, específicamente en la relación con terceros y las responsabilidades:

“Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular. Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio solo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley”^[6].

De la misma forma, y en torno al sistema de participación, la Ley General de Sociedades señala que, “el contrato deberá establecer el régimen y los sistemas de participación en los resultados del consorcio; de no hacerlo, se entenderá que es en parte iguales”^[7].

De lo expuesto, se confirma la naturaleza del contrato de consorcio, considerando que es un tipo de contrato asociativo que se caracteriza por lo siguiente:

a) Los miembros del consorcio, participan directamente de la obra o negocio, ayudando a la consecución de los fines del contrato.

b) Los miembros, en el marco de la responsabilidad dentro del consorcio, responden de forma individual frente a terceros, por lo que la asunción de obligaciones y derechos también es a título particular.

c) En torno a los bienes del consorcio, y que son dados para afectar el cumplimiento de la actividad, son de propiedad exclusiva de cada uno de los miembros.

Contrato de asociación en participación	Contrato de consorcio
La relación entre asociante y asociados es un tanto impersonal a la hora de las responsabilidades frente a terceros.	Las partes sí se involucran con el objeto del negocio y asumen las responsabilidades que corresponde

II. EL CONTRATO DE CONSORCIO EN LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO

En la normativa de contrataciones del Estado, está establecido que para participar en las contrataciones, las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras pueden hacerlo de manera, tanto individual o a través de consorcios^[8].

Por su parte, el artículo 13 de la Ley N° 30225, modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341, establece que “en los procedimientos de selección pueden participar varios proveedores agrupados en consorcio con la finalidad de complementar sus calificaciones, independientemente del porcentaje de participación de cada integrante, según las exigencias de los documentos del procedimiento de selección y para ejecutar conjuntamente el contrato, con excepción de los procedimientos que tengan por objeto implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. En ningún caso la participación en consorcio implica la obligación de crear una persona jurídica diferente”.

De lo expresado, se establece que la ley faculta a los interesados en participar en un proceso de contratación, y la posibilidad de agruparse para la formación de consorcios; al respecto, es importante definir estos alcances, sobre lo que la normativa de contrataciones entiende por contrato de consorcio, ya que se prevé que dicha definición no diferirá de lo dispuesto en la Ley General de Sociedades.

De acuerdo al Anexo de Definiciones del Anexo Único del Reglamento, un contrato de consorcio en el marco de la contratación pública es “el contrato asociativo por el cual dos o más personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para contratar con el Estado”.

Por su parte, el artículo 31 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, modificado mediante Decreto Supremo N° 056-2017-EF, señala que en los contenidos mínimos de las ofertas, debe constar la promesa de consorcio legalizada, en la que se consigne lo siguiente:

a) Los integrantes del consorcio.

b) El representante común del consorcio.

c) El domicilio común del consorcio.

d) Las obligaciones a las que se compromete a cada miembro del consorcio, así como el porcentaje correspondiente.

Es preciso indicar que la diferencia entre la promesa formal de consorcio, y el contrato de consorcio es que a través del primero implica la voluntad de las partes en formar un consorcio para efectos del objeto del contrato; mientras que el contrato de consorcio en sí, es el perfeccionamiento de la promesa en acto jurídico vinculante.

III. LA DIRECTIVA N° 006-2017-OSCE/CD Y LAS RESTRICCIONES EN TORNO A LAS MODIFICACIONES EN UN CONTRATO DE CONSORCIO

Como se sabe, las contrataciones del Estado se rigen de acuerdo a las normativas existentes, Ley y Reglamento, pero también conforme a ciertas Directivas, que se elaboran para dichos efectos.

Dentro de ellas, se encuentra la Directiva N° 006-2017-OSCE/CD referente a la participación de proveedores en consorcio en las contrataciones con el Estado; en ella se refrenda lo dispuesto en torno al contenido mínimo de las ofertas en una promesa formal de consorcio^[9], resaltando un punto importante al respecto:

“2. Modificación del contenido. La información contenida en los literales a), d) y e) del numeral precedente no puede ser modificada, con ocasión de la suscripción del contrato de consorcio, ni durante la etapa de ejecución contractual. En tal sentido, no cabe variación alguna en la conformación del consorcio, por lo que no es posible que se incorpore, sustituya o separe a un integrante. Para modificar la información contenida en los literales b) y c) del numeral precedente, todos los integrantes del consorcio deben suscribir el acuerdo que dispone la modificación adoptada, el cual surtirá efectos a partir de la fecha en que se notifique por vía notarial a la Entidad”.

De lo señalado, se deprende que no es posible modificar lo relativo tanto a la identificación de los integrantes del consorcio, como a la información correspondiente relacionada a las obligaciones y al porcentaje que se le asigna a cada consorciado por ellas, bajo apercibimiento del inicio de un procedimiento sancionador ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, por otro lado, lo correspondiente al domicilio y al representante común, si puede ser sujeto de modificación durante la ejecución contractual, siempre y cuando medie la aprobación de todos los miembros del consorcio.

Por lo expuesto, se considera que el umbral de modificación no va más allá de los incisos b) y c) de la Directiva bajo comentario. Ahora la pregunta que cabe es si esta prohibición establecida para los porcentajes de participación es extensiva a los porcentajes respecto de las utilidades.

IV. RÉGIMEN DE PARTICIPACIONES: ¿OBLIGACIONES? ¿UTILIDADES?

Como bien se señala en la Directiva, las obligaciones en una promesa formal de consorcio relativas a la identificación de los consorciados, las obligaciones que correspondan y sus respectivos porcentajes no pueden ser modificados en ningún sentido. Es clara la distinción entre obligaciones y porcentajes en las obligaciones, en tanto las primeras hacen referencia a lo que cada consorciado efectivamente realizará en la obra, es decir, sus actividades, mientras que los porcentajes reflejan numéricamente dicho ratio de acción.

Efectivamente, las participaciones en las obligaciones y las participaciones en las utilidades por definición son de naturaleza distinta, mientras las primeras hacen referencia al ratio de actividades a ejecutar por los consorciados, las segundas se refieren al ratio de ganancias que percibirá cada consorciado; así lo indica el OSCE a través de su Opinión N° 008-2013/DTN:

“En relación con lo anterior, debe indicarse que el porcentaje de participación declarado por los integrantes de un consorcio, en su promesa formal, reflejaba su porcentaje de participación respecto de la utilidad que se generaría para el consorcio como consecuencia de la ejecución de la prestación o prestaciones objeto de la contratación; por lo que, dicho porcentaje no reflejaba, necesariamente, el porcentaje de las obligaciones asumidas por cada integrante del consorcio en la ejecución de tales prestaciones”^[10].

Lo que se debe precisar, es si la prohibición establecida para la modificación en las participaciones de las obligaciones, también se hace extensiva para las participaciones en las utilidades, al ser de naturaleza distinta, se infiere que no debería ser así, sin embargo, cabe profundizar brevemente al respecto.

La Directiva en su numeral 7.7 en lo relacionado al contrato de consorcio y respecto de las participaciones en las utilidades, señala lo siguiente:

“Lo indicado no excluye la información adicional que pueda consignarse en el contrato de consorcio con el objeto de regular su administración interna, como es el régimen y los sistemas de participación en los resultados del consorcio, al que se refiere el artículo 447 de la Ley General de Sociedades”.

Bajo lo expuesto, se tiene que el contrato de consorcio puede consignar información adicional dentro del marco anteriormente referido de la Ley General de Sociedades, y respecto del sistema de participación; sin embargo, aún no queda claro si la prohibición respecto de las obligaciones le es extensiva o no, ello fue materia de consulta a la Dirección Técnico Normativa del OSCE, quien mediante Opinión N° 059-2018/DTN, dictaminó que:

“Al respecto, considerando que la información sobre los sistemas de participación no se encuentra en la prohibición de modificación del contrato de consorcio a que se refiere el numeral 2 del acápite 7.4.2 de la Directiva, –y solo en tanto no implique la modificación de los aspectos prohibidos en dicha disposición– la misma puede ser objeto de variación durante la ejecución contractual”^[11].

Finalmente, quedaría por precisar si en el supuesto que los consorciados modifiquen el contrato de consorcio, algún dato relativo al régimen interno de gobierno del consorcio (p.e. miembros del Consejo Directivo), si ello también entraría dentro de las restricciones en torno a la identificación de los miembros. Bajo la misma lectura del OSCE, consideramos que no, en tanto ello corresponde a una modificación relacionada a la administración interna dentro de los parámetros del numeral 7.7 de la Directiva.

CONCLUSIONES

1. El contrato de consorcio es un tipo de contrato asociativo que permite a las partes intervinientes aunar esfuerzos para un objetivo común, sin perder su autonomía y permitiendo que sus miembros se beneficien económicamente y en experiencia al ejecutar obras o realizar consultorías, de las cuales por sí, no alcanzan los requerimientos solicitados.

Es por ello que a través del contrato de consorcio se puede: i) participar directamente en un negocio; en donde ii) los miembros respondan de forma individual frente a terceros y iii) manteniendo los bienes usados para afectar el cumplimiento de la actividad en propiedad exclusiva de cada uno de los consorciados.

2. Para la normativa de contrataciones del Estado un contrato de consorcio se configura en un esfuerzo conjunto entre dos o más intervinientes, con el objetivo de aunar recursos para contratar con el Estado.

Al ser así, se verifica elementos de la promesa formal de consorcio, que no son susceptibles de modificación, en relación con la identidad de los consorciados, las obligaciones y el porcentaje de participación en las obligaciones.

3. Es importante entender la diferencia entre participación en las obligaciones, y participación en las utilidades, en tanto el porcentaje en las obligaciones hace referencia al ratio de acción respecto de las actividades a ejecutar por cada consorciado, mientras el porcentaje en las utilidades solo hace estricta alusión a la ganancia y/o utilidad que se ha de percibir producto del negocio.

Siendo ello así, producto que la participación en las obligaciones es de distinta naturaleza que la participación en los resultados. La prohibición que cae sobre la participación en las obligaciones, no se cumple así para la participación en las utilidades, por lo que esta última sí puede ser objeto de modificación durante la etapa de ejecución contractual.

Referencias

Bautista M. J. (2012). “Contrato de consorcio”. En: Actualidad Empresarial. N° 268 - Primera quincena de diciembre, pp. 1-2.

Directiva N° 006-2017-OSCE/CD.

Ley General de Sociedades N° 26887.

Ley de Contrataciones del Estado N° 30225 modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341.

Reglamento de la Ley N° 30225, modificado mediante Decreto Supremo N° 056-2017-EF.

Opinión N° 008-2013/DTN del 22 de enero de 2013.

Opinión N° 70-2017/DTN del 3 de marzo de 2017.

Opinión N° 059-2018/DTN del 24 de abril de 2018.

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* Abogada en ejercicio con estudios de posgrado de Maestría con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de Doctorado en Derecho y Ciencia Política en la misma casa de estudios. Asimismo, cuenta con especialización en Arbitraje por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Abastecimiento Público por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Derecho Administrativo y Gestión Pública por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Relaciones Intersectoriales Público Privadas por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Actualmente, se desempeña como jefa de asesoría legal del Programa Fortalece Perú del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo; y conforma diversos Tribunales Arbitrales en calidad de árbitro.

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^[1] Artículo 438 de la Ley General de Sociedades N° 26887.

^[2] Bautista M. Julio. “Contrato de consorcio”. En: Actualidad Empresarial. N° 268, Primera quincena de diciembre 2012.

^[3] Artículo 440 de la Ley General de Sociedades N° 26887.

^[4] Ídem.

^[5] Artículo 445 de la Ley General de Sociedades N° 26887.

^[6] Artículo 447 de la Ley General de Sociedades N° 26887.

^[7] Artículo 448 de la Ley General de Sociedades N° 26887.

^[8] Opinión N° 70-2017/DTN.

^[9] 7.4.2. Promesa de consorcio:

1. Contenido mínimo. La promesa de consorcio debe ser suscrita por cada uno de sus integrantes o de sus representantes legales, debiendo contener necesariamente la siguiente información:

a) La identificación de los integrantes del consorcio. Se debe precisar el nombre completo o la denominación o razón social de los integrantes del consorcio, según corresponda.

b) La designación del representante común del consorcio. Dicho representante tiene facultades para actuar en nombre y representación del consorcio, en todos los actos referidos al procedimiento de selección, suscripción y ejecución del contrato, con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postor y de contratista hasta la conformidad o liquidación del contrato, según corresponda. El representante común del consorcio no debe encontrarse impedido, inhabilitado ni suspendido para contratar con el Estado.

c) El domicilio común del consorcio. Es el lugar al que se dirigirán las comunicaciones remitidas por la Entidad al consorcio, siendo este el único válido para todos los efectos.

d) Las obligaciones que correspondan a cada uno de los integrantes del consorcio. En el caso de consultorías en general, consultorías de obras y ejecución de obras, todos los integrantes del consorcio deben comprometerse a ejecutar actividades directamente vinculadas al objeto de la contratación, debiendo cada integrante precisar dichas obligaciones.

En el caso de la contratación de bienes y servicios, cada integrante debe precisar las obligaciones a las que se compromete en la ejecución del objeto de la contratación, estén o no vinculadas directamente a dicho objeto, pudiendo estar relacionadas a otros aspectos, como administrativos, económicos, financieros, entre otros, debiendo aplicar en el caso de bienes, lo previsto en el acápite 4 del numeral 7.5.2.

En el caso de procedimientos convocados bajo la modalidad de ejecución contractual de concurso oferta, los consorciados deben identificar quien asume las obligaciones referidas a la ejecución de obras y a la elaboración del expediente técnico, según corresponda.

e) El porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes. Los consorciados deben determinar el porcentaje total de sus obligaciones, respecto del objeto del contrato. Dicho porcentaje debe ser expresado en número entero, sin decimales. El incumplimiento del contenido mínimo en la promesa de consorcio no es subsanable.

^[10] Cuarto párrafo del numeral 2.1.

^[11] Cuarto párrafo del numeral 2.2.