Coleccion: Actualidad Juridica - Tomo 299 - Articulo Numero 24 - Mes-Ano: 10_2018Actualidad Juridica_299_24_10_2018

Nuevas pautas para el goce de vacaciones en la actividad privada. A propósito de la modificatoria del Decreto Legislativo Nº 713 mediante Decreto Legislativo Nº 1405

Víctor Ulises VICENTE ZAVALA*

RESUMEN

El reconocimiento del descanso vacacional no solo se da por nuestro ordenamiento jurídico sino también por los tratados y los convenios internacionales suscritos por el Perú. Este derecho laboral trasciende a cada trabajador en nuestro país con independencia del tipo de contrato bajo el que presta sus servicios y actualmente responde a la consideración de su calidad de vida. Mediante el Decreto Legislativo N° 1405 se ha modificado el Decreto Legislativo N° 713 que regula las vacaciones para los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada. En el presente informe abordaremos los alcances de este beneficio y las situaciones controvertidas respecto a su otorgamiento.

marco normativo

D. Leg. N° 713: Normas sobre descanso remunerado de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada.

D. Leg. N° 1405: Regulaciones para el disfrute del descanso vacacional remunerado que favorezca la conciliación de la vida laboral y familiar.

Palabras clave: Descanso vacacional / Remuneración vacacional / Oportunidad / Ininterrumpido / Integridad / Fraccionable / Acumulación vacacional / Compensación vacacional / Indemnización / Récord trunco / Adelanto vacacional

Recibido: 10/10/2018

Aprobado: 19/10/2018

Introducción

Nuestra visión actual sobre un descanso remunerado siempre nos llevará a evaluar el bienestar del trabajador. Un descanso será más adecuado si se circunscribe en los parámetros establecidos para procurar una buena salud física y psicológica, integración familiar y participación social del trabajador.

Sin embargo, ello no siempre fue así. La paralización de una actividad productiva en tiempos remotos respondía a fines militares y religiosos. El bienestar del hombre obligado al trabajo nunca fue importante para el patrono en antaño, y con esa consideración podemos encontrar los antecedentes más remotos del descanso como norma imperativa.

Así, por ejemplo, quizá uno de los antecedentes más antiguos se encuentra registrado en el texto bíblico del Éxodo, en donde es de mención en espíritu de orden, lo siguiente: “Seis días trabajarás, y harás toda tu obra; mas el séptimo día es reposo para Jehová tu Dios; no hagas en él obra alguna, tú, ni tu hijo, ni tu hija, ni tu siervo, ni tu criada, ni tu bestia, ni tu extranjero que está dentro de tus puertas”.

Nótese que no existe intención alguna de velar por el cansancio que le puede imprimir a una persona el trabajo realizado. La explicación es simple; la actividad predominante en tiempos antiguos fue el trabajo en la tierra, claro está, excluyendo la situación de esclavitud. El agricultor, ganadero, o comerciante no realizaba una actividad dependiente prevista de una jornada de trabajo obligada a cumplir. Si bien existían casas de manufacturas u obrajes, no se desarrollaban como una actividad predominante de un Estado, por ende sus políticas no irían orientadas a regular las relaciones en ellas desenvueltas.

Nadie podría negar que muy difícilmente habláramos de descanso vacacional si la jornada de trabajo habitual fuera de pocos meses o por temporadas. Era tal la situación en la Edad Media. Si había prohibición de laborar en un lapso de tiempo considerable, el motivo siempre fue festivo o por guerra.

Es por esta situación que el concepto de descanso vacacional y, en general, descansos remunerados, tal como lo conocemos tomarán sentido y fuerza con la instauración del Estado industrial y capitalista, en donde la mano de obra se sujete a no solo ha subordinación de un patrono sino también la prestación dentro de una jornada de trabajo, que en un inicio no fue nada corta, sin un mínimo de interés en el bienestar o perjuicio del obrero.

Hasta la actualidad la regulación del descanso vacacional ha sufrido por una serie de cambios inmersos en contextos sociales y políticos específicos. El Decreto Legislativo N° 713 es la norma vigente que sirve de base para el otorgamiento de este beneficio a los trabajadores del Sector Privado. A continuación precisaremos los nuevos alcances de este derecho, en virtud de su reciente modificatoria por el Decreto Legislativo N° 1405.

I. El derecho a descanso vacacional

Debemos entender al descanso vacacional como un derecho del trabajador que consiste en el disfrute de un periodo de descanso físico de modo ininterrumpido con goce de remuneración.

En el periodo de descanso vacacional cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio, sin embargo, el empleador se encuentra obligado a remunerarlo, por lo que se debe entender a este periodo como una suspensión imperfecta del contrato de trabajo, en el que aún se mantiene el vínculo laboral.

A modo de análisis podemos establecer dos puntos característicos de este derecho del trabajador: descanso vacacional (sobre el periodo de descanso físico) y remuneración vacacional.

1. Sobre el descanso físico de las vacaciones

1.1. Días de descanso vacacional

El artículo 10 del Decreto Legislativo N° 713, Consolidan la Legislación sobre Descansos Remunerados de los Trabajadores Sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada, precisa que el descanso físico vacacional para un trabajador es de 30 días calendario al año.

En un análisis comparado podemos precisar la cantidad de días de descanso vacacional en legislaciones internacionales en el siguiente cuadro:

País

Tratamiento y duración

Alemania

24 días laborales, suelen ser 30.

Argentina

Son proporcionales a la antigüedad que tenga el trabajador en la empresa u organización.

Se lo calcula según la siguiente escala, según tiempo trabajado en la empresa.

• Menos de 6 meses, le corresponden 1 día por 20 días trabajados.

• Desde 6 meses hasta 5 años de antigüedad 14 días corridos.

• Más de 5 años de antigüedad corresponden 21 días corridos.

• Más de 10 años de antigüedad corresponden 28 días corridos.

• Más de 20 años de antigüedad corresponden 35 días corridos.

La antigüedad solo se cuenta con el actual empleador, con lo que si se cambia de empresa se vuelve a empezar en 14 días para el primer año y con las mismas reglas arriba mencionadas.

Bolivia

15 días de 1 a 5 años de antigüedad.

20 días de 5 a 10 años de antigüedad.

30 días con más de 10 años de antigüedad.

Brasil

30 días naturales.

Canadá

2 semanas, determinados por el gobierno local.

Chile

15 días hábiles contados de lunes a viernes (es decir, tres semanas incluso si la jornada laboral es de lunes a sábado). Se agrega un día hábil adicional por cada 3 años posteriores al cumplimiento de 10 años de servicio en el empleador actual y empleadores anteriores. al tercer año con el mismo empleador al cumplir los 10 años antes mencionados para uno o más empleadores.

China

No es obligatorio.

Colombia

15 días laborales acordados con el empleador, remunerados en su totalidad.

Costa Rica

Dos semanas de vacaciones por cada 50 semanas trabajadas de manera continua como mínimo, fijadas por el patrono y el empleado en el contrato de trabajo según el Código de Trabajo de Costa Rica.

Cuba

24 días laborales (excluyendo festivos nacionales).

Ecuador

15 días naturales de manera general, pero dependerá de la empresa donde se labore.

España

30 días naturales. En algunos convenios se puntualiza el número de días laborables. 22 días laborables (excluyendo festivos nacionales).

Estados Unidos

No es obligatorio, aunque lo habitual son 10 días laborables.

Francia

5 semanas (25 días laborales).

Japón

Incluyendo la ausencia por enfermedad, son 10 días con derecho a paga.

Oficialmente, 5 semanas en reacción al problema de karõshi (muerte por exceso de trabajo).

México

6 días laborales por el primer año trabajado, aumentando 2 días cada año hasta llegar a 12 días laborales (cuarto año trabajado). A partir de ahí se incrementan 2 días laborales cada cinco años, es decir, del quinto al noveno año son 14 días laborales, al décimo de incrementan a 16, el decimoquinto a 18, el vigésimo a 20, etc.

La antigüedad solo se cuenta con el actual empleador, con lo que si se cambia de empresa se vuelve a empezar en 6 días para el primer año y con las mismas reglas arriba mencionadas.

Panamá

30 días naturales. Si se trabajó menos de un año corresponden vacaciones proporcionales, o sea, 1 día libre por cada 11 laborados.

Paraguay

Para trabajadores de hasta 5 años de antigüedad, 12 días laborales;

Para trabajadores con más de 5 años y hasta 10 años de antigüedad, 18 días laborales; y Para trabajadores con más de 10 años de antigüedad, 30 días laborales.

Perú

30 días calendario por cada año de trabajo.

Reino Unido

20 días laborables más 8 adicionales según tipo de trabajo.

Rusia

4 semanas.

Suiza

4 semanas.

Unión Europea

4 semanas, más en algunas ciudades.

Venezuela

15 días laborales el primer año + un día laboral adicional por cada año de trabajo en la empresa, hasta un máximo de 30 días. Si se cambia de empresa vuelve a empezar en 15 para el primer año. El Sector Público otorga 30 días continuos hasta los 10 años de servicio, a partir de allí se suma un día hábil por cada año, a los 30 días continuos de base.

Uruguay

20 días, cada 4 años de antigüedad se aumenta 1 día más, si se cambia de trabajo vuelven a ser 20.

1.2. Requisitos para el goce de su descanso vacacional

El trabajador tiene derecho al descanso vacacional al cumplir cada año de servicio, siempre que en dicho año cumpla con el récord que se señala a continuación:

• Para trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis (6) días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta (260) días en dicho periodo.

• Para los trabajadores cuya jornada ordinaria es de cinco (5) días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez (210) días en dicho periodo.

• En los casos en que se desarrolle el trabajo en solo cuatro (4) o tres (3) días a la semana o se sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrán derecho al descanso vacacional siempre que sus faltas injustificadas no excedan de 10 días en dicho periodo.

En tal precisión se considerarán días efectivos de trabajo para efectos del cálculo del récord vacacional, los siguientes:

Días efectivos de trabajo para efectos del récord vacacional

Artículo 11 del D.L. N° 713

La jornada mínima de 4 horas.

Literal a)

La jornada cumplida en día de descanso cualquiera sea el número de horas trabajadas.

Literal b)

Las horas de sobretiempo en número de 4 horas o más en un día.

Literal c)

Las inasistencias por enfermedad común, por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos, siempre que no supere 60 días al año.

Literal d)

El descanso previo y posterior al parto.

Literal e)

El permiso sindical.

Literal f)

Las faltas o inasistencias autorizadas por Ley, convenio individual o colectivo o decisión del empleador.

Literal g)

El periodo vacacional correspondiente al año anterior.

Literal h)

Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.

Literal i)

El año de labor que genera el derecho a descanso vacacional se computará desde la fecha en el que el trabajador ingresó al servicio del empleador.

Sin embargo, el empleador puede determinar una fecha distinta, siempre y cuando compense la fracción de servicios prestados con anterioridad a dicha fecha.

Para tal compensación se considerará la remuneración computable vigente a la fecha en que se adopte la decisión y su fracción se contabilizará en dozavos y treintavos según corresponda. (Ver gráfico N° 1)

1.3. Otorgamiento del descanso vacacional

Sin lugar a dudas es el punto más controvertido en cuanto a vacaciones anuales se refiere. En el otorgamiento del descanso vacacional se establece una contraposición de intereses del trabajador y del empleador.

Por un lado, el trabajador tendrá intereses personales y, por otro, el empleador definirá su percepción en virtud de los intereses de la empresa.

Por tal motivo, el Decreto Legislativo N° 713 establece los parámetros respecto del otorgamiento de vacaciones en consideración a tres puntos, los que a continuación serán materia de análisis del presente informe:

• Oportunidad del descanso vacacional.

• No interrupción del descanso vacacional.

• Integridad del descanso vacacional.

1.3.1. Oportunidad del descanso vacacional

Se desprende del artículo 23 del Decreto Legislativo N° 713 que las vacaciones serán otorgadas al trabajador en el periodo anual siguiente a aquel en el que adquiere el derecho.

El artículo 14 del Decreto Legislativo N° 713 establece que la oportunidad será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. Sin embargo, precisa que a falta de acuerdo decidirá el empleador en uso de su facultad directriz.

Es de consideración que el artículo antes mencionado precise ab initio que el descanso se fijará de común acuerdo entre el trabajador y el empleador e in fine establezca que decidirá el empleador en uso de su facultad directriz.

En un criterio de orden, no solo se encuentra fijada ab initio la regla de que la oportunidad del descanso vacacional será fijada por acuerdo, sino también que la causa del convenio solo responderá a “los intereses propios del trabajador” y a “las necesidades de funcionamiento de la empresa”.

En esa línea, la excepción precisada in fine, en el caso que no haya acuerdo, será preferir la posición del empleador (dejar a decisión del empleador), sin embargo esta decisión no podrá estar fundada en razón distinta a aquella con la que el empleador se contrapuso al trabajador y no arribó a un acuerdo. Entiéndase, aquella que refiere de forma general a “las necesidades de funcionamiento de la empresa”.

Ello responde a la eventual situación en la que pueda mediar una intención de perjuicio al trabajador en la decisión del empleador. Es por tal motivo que desde un sentido extensivo del dispositivo en análisis, siempre que se acredite fehacientemente que la oportunidad del descanso vacacional fue fijada con un motivo distinto al de las necesidades de funcionamiento de la empresa, se podrá diferir con la decisión del empleador.

Ahora bien, establecida la oportunidad de descanso vacacional este se inicia aun cuando coincida con el día de descanso semanal, feriado o día no laborable en el centro de trabajo. Sobre este punto definiremos algunos alcances líneas adelante.

En evidencia de la orientación de limitar la arbitrariedad del empleador para definir la oportunidad de goce del descanso vacacional, el artículo 13 del Decreto Legislativo N° 713 establece que el descanso vacacional no puede ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente.

Ello a fin de evitar que el empleador utilice la incapacidad temporal para trabajar del trabajador, por motivos de salud, para reducir o desconocer su descanso vacacional aduciendo que en uso de su facultad directriz y en función de las necesidades de funcionamiento de la empresa, puede determinar el inicio del descanso cuando el trabajador esté incapacitado.

En este último supuesto no se considerará la prohibición si la incapacidad hubiera sobrevenido durante el periodo de vacaciones.

1.3.2. No interrupción del descanso vacacional

Tal como se ha establecido líneas arriba el descanso vacacional es de 30 días de vacaciones.

El artículo 17 del Decreto Legislativo N° 713 precisa que el descanso vacacional debe ser disfrutado de manera ininterrumpida. Entiéndase que el empleador tiene la obligación de brindar el descanso vacacional por 30 días calendario sin interrupción.

Sin embargo, la misma norma precisa, como excepción, que a solicitud del trabajador y solo por convenio escrito entre el trabajador y el empleador puede pactarse el fraccionamiento de las vacaciones siempre que se considere un periodo mínimo ininterrumpido establecido.

Respecto de esta última precisión, antes de la modificatoria del Decreto Legislativo N° 713 mediante el Decreto Legislativo N° 1405, el artículo 17 precisaba que el periodo mínimo fraccionable era de 7 días naturales, de la manera siguiente:

Artículo 17.- El trabajador debe disfrutar del descanso vacacional en forma ininterrumpida; sin embargo, a solicitud escrita del trabajador, el empleador podrá autorizar el goce vacacional en periodos que no podrán ser inferiores a siete días naturales.

Con la modificatoria el artículo 17 del Decreto Legislativo N° 713 versa de la siguiente manera:

Artículo 17.- El trabajador debe disfrutar del descanso vacacional en forma ininterrumpida; sin embargo, a solicitud escrita del trabajador, el disfrute del periodo vacacional puede ser fraccionado de la siguiente manera: i) quince días calendario, los cuales pueden gozarse en periodos de siete y ocho días ininterrumpidos; y, ii) el resto del periodo vacacional puede gozarse de forma fraccionada en periodos inclusive inferiores a siete días calendario y como mínimos de un día calendario. Por acuerdo escrito entre las partes, se establece el orden de los periodos fraccionados en los que se goce el descanso vacacional. (El énfasis es nuestro)

Entiéndase de la redacción del artículo 17 del Decreto Legislativo N° 713, que el descanso vacacional consistente de 30 días calendario por convenio escrito puede fraccionarse considerando una parte fraccionable por acuerdo y otra no fraccionable que se fijará en 15 ininterrumpidos o en dos partes de 8 y 7 días de vacaciones ininterrumpidas. (Ver gráfico N° 2)

A simple vista nada parece ocasionar dificultades, hecho que ha motivado que publicaciones saluden este cambio normativo; sin embargo, debemos recordar que la discrecionalidad con la que el empleador convenga fijar la oportunidad del descanso a fin de cuentas responderá a las necesidades de funcionamiento de la empresa. Ello lleva consigo una situación un tanto conflictiva si es que por velar por el funcionamiento de la empresa entendemos que los trabajadores interrumpan su prestación lo menos posible.

Es así que debe fijarse un análisis respecto del artículo 14 del Decreto Supremo N° 012-92-TR, en el que se precisa lo siguiente:

Artículo 14.- Excepto lo previsto en el artículo 13 del Decreto Legislativo, establecida la oportunidad de descanso vacacional, esta se inicia aun cuando coincida con el día de descanso semanal, feriado o día no laborable en el centro de trabajo. (El énfasis es nuestro)

Quizá nos resulte más importante esta precisión ahora con la modificatoria que antes de ella, esto es porque antes se fijaba el mínimo de fraccionamiento de 7 días calendario ininterrumpidos y ello implicaba considerar en ese periodo como mínimo una semana de trabajo con su respectivo descanso semanal obligatorio (indistinto de la cantidad de descanso semanal obligatorio en una semana). Con ello se podía garantizar, en la mayoría de los casos, una proporción ineludible entre días de labores efectivas y de descanso (salvo el caso de feriado en dicha semana).

Esta inexactitud normativa, con la modificatoria, se agrava. El empleador puede interpretar que, a “solicitud” del trabajador, se encuentra expedito para negociar en el convenio una proporción distinta entre los días de labores y de descanso en el periodo de los 15 días fraccionables que la de antes.

Por ejemplo, algunos podrían considerar que, de los 15 días calendario fraccionables, pueden convenir empleador y trabajador (a “solicitud” del trabajador) en establecer como vacaciones 7 días que coinciden con su descanso semanal obligatorio o un feriado y 8 días que coinciden con días laborables. Ello no se podría antes de la modificatoria, como lo explicamos en el gráfico N° 3 (siguiente página).

Claramente puede evidenciarse que la modificatoria deja expedito, al menos con base en el texto normativo, para que se pueda convenir una reducción de descansos remunerados en el año sin una compensación.

Si aún el perjuicio no es evidente, se debe precisar que el ejemplo puede ser más escandaloso si es que el empleador determina todos los quince días fraccionables en descanso semanal obligatorio para el trabajador, ya que por lo menos según la norma no existe una restricción a esta eventual situación.

Por otro lado, es muy irresponsable que se afirme que este cambio normativo es beneficioso al trabajador porque en el mejor de los casos el trabajador podría ganar algunos días hábiles de descanso vacacional. Ello solo ocurriría en el afortunado caso en que el empleador acepte la solicitud del trabajador de considerar solo días hábiles como descanso vacacional fraccionado, cuando la norma no se lo exige.

Sin una línea a considerar para la convención de fraccionamiento de vacaciones, cabe la posibilidad de que esta no llegue a buen puerto. Sin una respuesta normativa o jurisprudencial, puede establecerse a forma de recomendación considerar lo siguiente:

Podemos considerar que en un mes un día se repite entre 4 a 5 veces. En ese sentido, si solo se cuenta con un día de descanso semanal obligatorio, este en un mes se repite entre 4 a 5 veces. Si el descanso vacacional se otorgara sin un convenio, en los 30 días calendario hubiera entre 4 a 5 días de descanso semanal obligatorio. Podemos establecer entonces que en 15 días de ese descanso por lo menos debería haber entre 2 a 3 días de descanso semanal obligatorio. Por lo tanto, se debe establecer que, si media convenio de fraccionamiento, la parte fraccionable (15 días calendario) debe ser otorgada en la misma razón de entre 2 a 3 días de descanso semanal obligatorio y entre 12 a 13 días laborables. De esa misma forma se calculará si el trabajador cuenta con más días de descanso semanal obligatorio en su jornada semanal. (Ver gráfico 4)

1.3.3. Acumulación del descanso vacacional

Puede convenirse también la interrupción del descanso vacacional a fin de gozar el siguiente periodo el restante de días de descanso vacacional. El artículo 18 del Decreto Legislativo N° 713 precisa que puede convenirse por convenio escrito acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuos disfrute por lo menos de un descanso de siete días calendario. (Ver gráfico N° 5)

1.3.4. Integridad del descanso vacacional

El derecho a descanso vacacional es irrenunciable. No podrá establecerse en el contrato de trabajo un periodo menor al establecido por ley (30 días calendario), ni mucho menos la renuncia de este beneficio.

En el caso de trabajadores discontinuos o de temporada, por su propia naturaleza, no procederá el descanso físico, sino solo el pago de la remuneración vacacional proporcional al tiempo de labores.

1.3.5. Compensación del descanso vacacional

Por otro lado, el empleador y el trabajador pueden convenir por escrito la reducción del descanso vacacional en un periodo anual a cambio de una compensación económica.

Así, el artículo 19 del Decreto Legislativo N° 713 precisa que dicha reducción del descanso vacacional solo podrá ser de treinta a quince días calendario. En ese sentido, la compensación se calculará en proporción a los días que se deducen del íntegro del descanso vacacional.

Agrega la norma que el acuerdo de reducción es por escrito, por lo que de no mediar dicho acuerdo se considerará un monto indemnizatorio por la proporción de los días de no goce de vacaciones.

Con la modificatoria del Decreto Legislativo N° 713 mediante el Decreto Legislativo N° 1405, se establece que dicha reducción solo puede imputarse al periodo vacacional que puede gozarse de forma fraccionada en periodos inclusive inferiores a siete días calendario.

En ese sentido, los días restantes luego de la disminución de vacaciones se gozarán de modo ininterrumpido, a menos que por otro convenio escrito se acuerde fraccionarlo.

Para definir el cálculo de la compensación vacacional debemos considerar el cambio del estado N° 1 (vacaciones completas) al estado N° 2 (vacaciones reducidas), en ese sentido corresponderá establecer a la compensación que refiere la norma como la diferencia en remuneración de ambas situaciones.

Para poder evaluarlo con más detenimiento podemos precisar el siguiente ejemplo:

2. Sobre la remuneración vacacional

Tal como hemos precisado el descanso vacacional constituye una suspensión imperfecta del contrato de trabajo. Si bien no se presta el servicio, el empleador se encuentra obligado a remunerar dicho periodo.

El artículo 15 del Decreto Legislativo N° 713 establece que la remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando y esta será abonada al trabajador antes del inicio del descanso vacacional.

Ello implicaría que si se prevé un incremento al inicio del descanso vacacional, este se considerará para el cálculo de la remuneración vacacional. Si el incremento se produce durante el goce del descanso vacacional tendrá derecho a percibirlos a la conclusión de dicho descanso.

Ahora bien, para el cálculo de la remuneración vacacional se considerará la prevista para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios1, aplicándose analógicamente los criterios establecidos para la misma.

En ese sentido, la remuneración computable para la determinación de la remuneración vacacional incluirá los conceptos remunerativos que percibiría el trabajador, con excepción por su propia naturaleza de las remuneraciones periódicas2. Así podemos precisar, a continuación, algunos ejemplos de cálculo de la remuneración computable en virtud de las remuneraciones percibidas por el trabajador:

Tipo de trabajador

Norma aplicable

Remuneración computable para vacaciones

Ejemplos

Trabajador que recibe solo remuneración principal básica.

Artículo 15 del Decreto Legislativo N° 713

La remuneración computable será la percibida habitualmente.

Remuneración básica, asignación familiar, bonificación fija y mensual, alimentación otorgada en dinero, entre otros.

Trabajador que recibe solo remuneración principal básica y remuneraciones complementarias de naturaleza variable o imprecisa.

Artículo 16 del Decreto Supremo N° 001-97-TR

Se incluyen los conceptos anteriores más los conceptos imprecisos y/o variables que cumplan el criterio de regularidad.

La regularidad se mide en el semestre anterior a la oportunidad del descanso vacacional, en donde se considerará un concepto regular, si se ha percibido por lo menos tres meses.

Horas extras, remuneración por trabajo en feriado o descanso semanal obligatorio, comisiones complementarias, bonificaciones otorgadas regularmente, entre otros.

Comisionistas, destajero, y trabajadores que perciban remuneración principal imprecisa.

Artículo 17 del Decreto Supremo N° 001-97-TR

La remuneración computable se establece sobre la base del promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador en el semestre respectivo.

Si el periodo a considerar es menor a seis meses, la remuneración computable se establecerá sobre la base del promedio diario de lo percibido durante dicho periodo.

Comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa o variables.

Establecida la remuneración computable se considera el valor proporcional de los días de descanso, para lo cual se dividirá entre 30 el valor de la remuneración computable y posteriormente, resultando el valor diario de la remuneración vacacional, y posteriormente multiplicándola por la cantidad de días de descanso en el mes. A continuación algunos ejemplos. (Ver gráfico N° 7)

II. Descanso vacacional adelantado

Antes de la modificatoria del Decreto Legislativo N° 713, solo se regulaba normativamente el adelanto de vacaciones en casos de caso fortuito o fuerza mayor3, en el que el empleador por tales causales podía prever esta medida a fin de no perjudicar a los trabajadores.

Artículo 15.- Caso fortuito y fuerza mayor. Verificación

El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores.

(…)

Sin embargo, en las empresas las vacaciones adelantadas eran acordadas entre el empleador y el trabajador, y se recomendaba que medie un convenio escrito precisando el descuento proporcional de dicho adelanto de la liquidación de beneficios sociales en caso de cese antes del año en el que adquiere el derecho.

Con la modificatoria del Decreto Legislativo N° 713 mediante el Decreto Legislativo N° 1405, el adelanto de vacaciones se formalizó, incluyéndose el supuesto de adelanto de vacaciones por acuerdo escrito de las partes, sin embargo, se precisa una distinción en cuanto al supuesto de extinción del vínculo laboral antes del año en el que adquiere el derecho, que versa en el texto normativo de la siguiente manera:

Artículo 10.- El trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios.

(…)

Por acuerdo escrito entre las partes, pueden adelantarse días de descanso a cuenta del periodo vacacional que se genere a futuro conforme a lo previsto en el presente artículo.

En caso de extinción del vínculo laboral, los días de descanso otorgados por adelantado al trabajador son compensados con los días de vacaciones truncas adquiridos a la fecha de cese. Los días de descanso otorgados por adelantado que no puedan compensarse con los días de vacaciones truncas adquiridos, no generan obligación de compensación a cargo del trabajador. (El énfasis es nuestro)

En efecto, por convenio escrito se puede no solo pactar el otorgamiento de vacaciones adelantadas sino también los días a adelantar; sin embargo, tal como refiere la norma, los días otorgados de adelanto que no puedan ser compensados con los días de vacaciones truncas adquiridos, no generarán obligación de compensación por cargo del trabajador.

Dicho texto no es más que la sugerencia al otorgamiento de adelanto de vacaciones, proporcional al récord trunco generado a la fecha de dicho otorgamiento.

Para un mayor entender precisemos, como ejemplo la situación en la que el trabajador el 31 de octubre de 2018, a su quinto mes en la empresa, solicita al empleador un adelanto de vacaciones, quien se la otorga considerando el inicio de las vacaciones el 1 de noviembre de ese año. Luego, por razones desconocidas, extingue su relación laboral al término del sexto mes (30 de noviembre de 2018). En tal consideración juguemos con las posibilidades de números de días otorgados como adelanto de vacaciones:

Datos generales:

Fecha de inicio: 01/06/2018

Fecha de cese: 30/11/2018

Remuneración computable: 3600 soles

Si el empleador otorga 10 días de vacaciones.

Si el empleador otorga 15 días de vacaciones.

Si el empleador otorga 30 días de vacaciones.

Cálculo del récord trunco generado a la fecha de cese.

Remuneración vacacional anual:

3600 soles

Proporcional a 6 meses:

1800 soles

Remuneración vacacional anual:

3600 soles

Proporcional a 6 meses:

1800 soles

Remuneración vacacional anual:

3600 soles

Proporcional a 6 meses:

1800 soles

Cálculo de las vacaciones adelantadas.

Remuneración vacacional anual:

3600 soles

Proporcional a 10 días:

3600/30 x 10 = 1200 soles

Remuneración vacacional anual:

3600 soles

Proporcional a 6 meses:

3600/30 x 15=1800 soles

Remuneración vacacional anual:

3600 soles

Proporcional a 6 meses:

3600/30 x 30 = 3600 soles

Diferencia o compensación.

1800 - 1200 = 600

1800 - 1800 = 0

1800 - 3600 = (-) 1800

Valor a pagar en su liquidación.

600 soles

-

-

Nótese en el cálculo que aun cuando resulte un valor negativo en el tercer caso, que antes de la modificatoria hubiera sido descontado de la liquidación, actualmente no se podrá hacer por orden expresa de la Ley. Dependerá del empleador el correr el riesgo de otorgar un número mayor de días como descanso vacacional de aquel que hubiere ya ganado con el récord trunco por el servicio prestado a la fecha del otorgamiento.

III. Alcances del Convenio OIT N° 052

El artículo 11 del Decreto Supremo N° 012-92-TR, Reglamento del Decreto Legislativo 713, establece que el derecho al descanso vacacional les asiste a los trabajadores que cumplan una jornada ordinaria mínima de 4 horas diarias, siempre que hayan cumplido el año de servicios y el récord previsto por ley.

Dicho ello, se puede entender que los trabajadores a tiempo parcial no tendrían derecho a descanso vacacional por cuanto estos poseen una jornada promedio diaria menor de 4 horas; sin embargo, el artículo 2 del convenio OIT N° 52, Convenio relativo a las vacaciones anuales pagadas, reconoce a todo trabajador a percibir como mínimo 6 días con la única condicional del año completo de servicios, disposición que incluye a los trabajadores a tiempo parcial.

Entiéndase en ese aspecto que en virtud de la regla de la norma más favorable que se desprende del principio protector del Derecho del Trabajo, se preferirá aquella que reconoce un derecho al trabajador, en contraste con otra que lo restringe.

En tal consideración, siendo este convenio ratificado por nuestro país y, por ende, asumido con rango de ley, se le debe reconocer al trabajador a tiempo parcial el goce de descanso vacacional como mínimo de 6 días por año completo de servicios.

Conclusiones

• En el periodo de descanso vacacional cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio, sin embargo, el empleador se encuentra obligado a remunerarlo, por lo que se debe entender a este periodo como una suspensión imperfecta del contrato de trabajo, en el que aún se mantiene el vínculo laboral.

• El trabajador tiene derecho al descanso vacacional al cumplir cada año de servicio, siempre que en dicho año cumpla con el récord que señala la norma en consideración a la jornada de trabajo que realice.

• Sin lugar a dudas es el punto más controvertido en cuanto a vacaciones anuales se refiere. En el otorgamiento del descanso vacacional se establece una contraposición de intereses del trabajador y del empleador.

• El Decreto Legislativo N° 713 establece los parámetros respecto del otorgamiento de vacaciones en consideración a la oportunidad del descanso vacacional, la no interrupción del descanso vacacional y su integridad.

• La remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando y esta será abonada al trabajador antes del inicio del descanso vacacional.

• En el caso de que un trabajador no goce de su descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que adquirió el derecho, el empleador deberá adicionar al pago de su remuneración vacacional una indemnización vacacional.

• El primer párrafo del artículo 22 del Decreto Legislativo N° 713 precisa que los trabajadores que cesen después de cumplido el año de servicios y el correspondiente récord, sin haber disfrutado del descanso, tendrán derecho al abono del íntegro de la remuneración vacacional.

• El récord trunco será compensado a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días computables hubiere laborado, respectivamente.

• Con la modificatoria del Decreto Legislativo N° 713 mediante el Decreto Legislativo N° 1405, el adelanto de vacaciones se formalizó, incluyéndose el supuesto de adelanto de vacaciones por acuerdo escrito de las partes; sin embargo, esta prevé que los días de descanso otorgados por adelantado que no puedan compensarse con los días de vacaciones truncas adquiridos, no generan obligación de compensación a cargo del trabajador.


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