El autor propone incluir como sujetos activos del delito de prevaricato a los notarios, el conciliador y los árbitros, quienes son considerados funcionarios o servidores públicos y deben, por la función que desempeñan, estar sometidos a un control y fiscalización pues de esta manera se estaría velando por los derechos de quienes acuden a ellos para la resolución de sus conflictos.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 418.

Palabras clave: Prevaricato / Bien jurídico protegido / Sujeto activo y pasivo / Justicia judicial y administrativa

Recibido: 06/08/2018

Aprobado: 20/08/2018

INTRODUCCIÓN

Es común ubicarse en la discusión que libra el sistema de justicia y la corrupción. En el último ranking mundial sobre la percepción de corrupción para América Latina, Perú se ubica en la escala media, dejando el problema de la pobreza relegado frente a la inseguridad ciudadana y la corrupción, principales atavismos que enfrenta la región sin la posibilidad de medidas concretas para superarlas.

Creemos, sin ser tan optimistas, que una de las alternativas para frenar su avance sería actualizar algunos tipos penales que necesitan de un mayor análisis motivado por la desarticulación del viejo sistema de división de poderes del Estado que los dividía tajantemente, es así que ahora el sistema administrativo tiene la posibilidad de tutelar justicia o el mismo poder ejecutivo tiene capacidad de legislar. He ahí los principales problemas a los que se enfrenta la Administración Pública al haber ampliado sus funciones.

Esta discusión la ubicamos en el delito de prevaricación, caracterizado por la defensa de la justicia y la controversia propiamente dicha frente al posible daño que ocasionen sujetos con el deber específico de cautelarla. En nuestro país, este tipo penal criminaliza la conducta de los jueces y fiscales que, en el ejercicio de sus funciones, vulneren principios tales como la legalidad, independencia e imparcialidad al dictar una resolución o dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o citen pruebas inexistentes o hechos falsos o se apoye en leyes supuestas o derogadas para favorecer a una de las partes dentro del proceso.

La discusión nace frente a la posibilidad de incluir dentro del círculo de autores a otros sujetos que en sus labores emitan resoluciones manifiestamente contrarias a lo establecido en el sistema jurídico. Tal propuesta busca incluir en la ampliación del radio de autores en el delito de prevaricato a los notarios, árbitros y conciliadores. Esta propuesta tiene como base que la función que estos desempeñan −resolución de conflictos– y el conocimiento como sujetos especiales que tienen para desarrollar su cargo, hacen posible que se lesione el bien jurídico que se pretende proteger. Es por todo ello que creemos indispensable abrir este debate.

Esto lo decimos ya que nuestro sistema penal ha permitido la inclusión de los fiscales dentro de este delito, con la prevaricación fiscal, hecho reciente dado que el sistema acusatorio no tiene más de dos décadas de implementado en nuestro país ¿pero por qué se ha dado tal apertura? La función acusatoria que adquirió el fiscal dentro del proceso penal hizo que este participe de las etapas del proceso penal mediante la emisión de dictámenes fiscales, debiendo ceñirse a la ley, las pruebas o hechos existentes en su argumentación.

Pero ¿solo son estos dos actores quienes tienen la potestad de emitir una decisión? ¿Solo ellos tienen la capacidad de administrar justicia? ¿Solo son ellos a quienes el poder punitivo puede criminalizar para proteger la justicia? ¿La superación del modelo de división de poderes del Estado no ha hecho posible aperturar otras funciones a las distintas instancias de la administración? Todas estas interrogantes serán respondidas en las líneas siguientes.

I. EL DELITO DE PREVARICATO EN EL SISTEMA JURÍDICO ACTUAL

Antes de responder nuestras interrogantes creemos conveniente desarrollar los alcances del delito de prevaricato, así como algunas dudas que surgen de su redacción típica, consideramos que este delito es uno de los más importantes dentro de los delitos contra la administración de justicia, al ser la Magistratura la institución de mayor prestigio y con mayor carga social respecto al bien jurídico que se pretende tutelar, para evitar toda clase de personalismos o favoritismos dentro del proceso.

Nuestro Código Penal vigente criminaliza el delito prevaricato en el Título XVIII (Delitos contra la Administración Pública), capítulo III (Delitos contra la administración de justicia) dentro de la Sección II (Prevaricato), específicamente el artículo 418:

El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

1. Tipo objetivo

De la redacción típica de este delito podemos enumerar los elementos indispensables para su configuración. Sabemos que los delitos contra la administración de justicia están dentro de los delitos especiales, cometidos por aquellos sujetos que tienen un deber específico dado por la división de roles sociales, que va más allá del deber genérico de no dañar por el que se fundamentan los delitos comunes. Es por ello que solo puede ser cometido por sujetos que tengan una vinculación funcional estricta.

Conforme lo ha señalado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la apelación N° 02-2014, Lambayeque se precisa que este tipo penal es un delito especial propio que solo puede ser cometido por aquel juez o fiscal que integre de forma permanente o haya asumido el cargo de manera coyuntural; quien con conocimiento y voluntad realiza todos los elementos típicos de este delito.

El delito de prevaricato detalla en la descripción típica la calidad diferenciada que se exige para ser sujeto activo de este delito, ya que no puede ser cualquier funcionario público quien lo comete sino solo los jueces o fiscales. La racionalidad de esta especificación nace de considerar a los magistrados como quienes ocasionan mayor vulnerabilidad sobre el bien jurídico protegido.

Los verbos rectores en este delito son “dictar” resoluciones, ya sean autos o sentencias en caso de los jueces, o “emitir” dictámenes para el caso de los fiscales. El delito lo cometen cuando al dictar o emitir resoluciones o dictámenes, sus argumentos no se sustentan en la ley o al hacerlo, citan pruebas inexistentes o falsas o se apoyan en normas supuestas o derogadas. De aquí, se derivan las tres modalidades típicas para su consumación: 1) que se emita resolución o dictamen manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley (prevaricato de derecho), 2) que se emita resolución o dictamen donde se citen pruebas inexistentes o hechos falsos (prevaricato de hecho y por introducción de pruebas inexistentes) y, 3) que las resoluciones o dictámenes emitidos se apoyen en leyes supuestas o derogadas (prevaricación por insubsistencia normativa) (Benavidez, 2017, p. 240).

Estas modalidades prevaricadoras quebrantan el Estado de Derecho, defraudando los principios que convergen en la recta administración de justicia. La primera modalidad hace referencia a la trasgresión de una norma cuya interpretación no brinda márgenes de error, criterios y opiniones distintas. La segunda modalidad supone emitir una decisión sobre la base de pruebas inexistentes, que no fueron ofrecidas o actuadas en el proceso, o afirmar hechos que no se desprenden de lo afirmado en su transcurso, y la tercera modalidad hace referencia a la no aplicación de la ley vigente al caso concreto, por parte del juez o fiscal (Benavidez, 2017, p. 246).

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema conforme ha señalado en la apelación N° 02-2014, Lambayeque; establece las dos modalidades típicas sobre las que se manifiesta este delito, que son el “prevaricato de derecho y el prevaricato de hechos. En el primer caso, se trata del juez o fiscal que a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley o se apoya en leyes supuestas o derogadas. En cuanto al prevaricato de hecho, debe entenderse que el juez o fiscal invoca hechos falsos cuando ellos no existen exactamente, cuando no aparecen constando en los autos que resuelve”.

Este delito no se puede consumar con la emisión de cualquier tipo de resolución o dictamen que tenga carácter indistinto, sino que el magistrado debe tener poder de decisión que pueda afectar los derechos de las partes procesales; es por ello que se debe tener en cuenta el perjuicio sobre un sujeto en el proceso o el aprovechamiento. No constituye el delito de prevaricato cuando las resoluciones son de mero trámite porque estas no afectan el derecho de las partes; sin embargo, una resolución como la sentencia, donde se manifieste el distanciamiento del derecho (no existe o derogado) o del hecho (falso o inexistente) sí sería un acto de prevaricación.

La consumación del delito de prevaricación fiscal tampoco puede darse con la mera emisión del dictamen. Imaginemos un dictamen donde se soliciten medidas de coerción al procesado aludiendo hechos inexistentes, claramente uno identifica la vulneración de los derechos de la parte acusada y la intromisión a las garantías de esta y, por ende, se establece que este magistrado está cometiendo el delito de prevaricato.

1.1. Sujeto activo

Como ya hemos indicado este delito solo puede ser cometido por jueces o fiscales –considerados en todos sus niveles y jerarquías, competencias y jurisdicciones–, en el contexto de vinculación funcional estricta, pues la conducta solo puede estar ubicada en el acto de dictar resolución o emitir dictamen. La condición anterior para este delito es la previa existencia de un proceso (Alva, 2014, p. 7).

Es preciso resaltar a quienes no pueden ser autores de este delito, en esa lista tenemos a los fiscales adjuntos, los secretarios o relatores de juzgados o salas, esto debido a que no tienen entre sus funciones la redacción de resoluciones, aunque en este punto, sucede algo objetable ya que son en la mayoría de los casos quienes redactan gran parte de la resolución, siendo el juez quien solo firma. Cabe resaltar que solo podrán ser autores de estos delitos aquellos jueces o fiscales que estén en pleno ejercicio de control de justicia, quienes resuelven o ayudan a resolver conflictos de interés o trasgresiones normativas. No serán autores si es que se desempeñan en actividades administrativas (pp. 7-8).

1.2. Sujeto pasivo

Como en todo delito contra la Administración Pública, el sujeto pasivo es el Estado. El sujeto particular que fue perjudicado con la resolución o dictamen será el agraviado.

2. Tipicidad subjetiva

En cuanto a las condiciones subjetivas de punibilidad, la Apelación N° 04-3013, Arequipa; hace énfasis en el magistrado que dicta resolución o emite dictamen, esto debido a que debe existir un dolo claramente establecido. La apelación expresa que “(…) se observa que la encausada estaba convencida del juicio de valor emitido mediante una inferencia lógica, no evidenciándose intención deliberada de falsear los hechos; por lo tanto, su falta de cuidado al momento de dictar la citada resolución, no puede ser considerado como un ilícito penal”.

De aquí, podemos inferir que debe demostrarse claramente que el magistrado realizaba el tipo penal con pleno conocimiento de causa y no confundirlo con la falta de preparación, en la que, a veces, incurren algunos magistrados donde solo correspondería una sanción administrativa. En ese sentido, la misma apelación señala: “Por ello, en base a las consideraciones precedentes, se establece que (…) ha expedido resolución basada en juicios de valor, que aunque errados, no determinan un dolo en su accionar que perjudiquen al interesado; que por lo demás hizo uso del recurso de apelación, habiendo declarado fundada la demanda laboral de la cual originó el presente proceso; no pudiendo colegirse que se haya configurado el delito de prevaricato, ergo, no resultan atendibles los agravios invocados”.

2.3. Bien jurídico protegido

La racionalidad de explicar el bien jurídico aquí protegido nace de la consideración político criminal de dotar de legitimidad al Derecho Penal para proteger aquellos ámbitos que son objeto de lesión. El delito de prevaricato se justifica debido a que el Estado avasalló al poder que estaba en manos de la sociedad para controlarlo. Es por eso que ante un conflicto de interés existente, el sujeto social no puede acceder a la justicia bajo su propio criterio o por propia mano. Es el Estado quien mediante la institucionalidad de los sistemas de coacción debe proteger y asegurarlo a través del control sobre sus súbditos encargados de tutelar y materializar la justicia con sus decisiones. El control punitivo empleó la figura de la prevaricación para tutelar a los jueces, quienes eran la figura máxima de justicia.

En estos tiempos, donde los jueces dejaron de ser la boca muda de la ley y el Estado social y democrático de derecho reemplazó su imperio, es de crucial importancia asegurar que los jueces no solo se ciñan a los preceptos legalistas, el criterio que debe primar ahora es el respeto por los principios básicos del Estado social.

Es por eso que el bien jurídico protegido amplió su radio de acción, ya no solo a entidades jurisdiccionales, pues el fiscal también puede cometerlo. El delito de prevaricato impide y perturba el normal funcionamiento de los organismos públicos. Menoscaba la imparcialidad, trasparencia y eficacia de la administración pública mermando la confianza que tiene la ciudadanía en la administración, tan trastocada estos últimos años. De esta manera, “estos delitos impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de las actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones. Y todo lo que signifique menoscabo grave a la imparcialidad transparencia y eficacia de la administración debe ser conjurado por el derecho penal. En cuanto a una expresión concreta de esa administración pública es el correcto funcionamiento de la administración de justicia de allí que la prevaricación judicial y fiscal afecta a este bien jurídico específico. Por otro lado, se considera que el comportamiento prevaricador involucra un gravísimo menoscabo a la confianza pública en el ejercicio de la potestad judicial. Lo que se castiga en vía penal son los incumplimientos más graves de los deberes jurisdiccionales de los jueces y fiscales. En cuanto a los hechos no punibles que puedan cometer, responden también en vía civil y disciplinaria” (Arbulú, 2011, p. 4).

El bien jurídico protegido es la administración de justicia, la cual debe ser comprendida en su amplitud, debido a que el tipo penal incorpora no solo la prevaricación judicial, sino también la prevaricación fiscal. Lo que nos ocupa solo serán los delitos de prevaricación que corrompan los principios básicos de un Estado Social y Democrático de Derecho y que desprestigien la labor jurisdiccional o fiscal debilitando la confianza de la comunidad hacia la función pública (Peña Cabrera, 2011).

También se protege la seguridad jurídica ante la inseguridad material que se manifiesta con la conducta prevaricadora del juez, aun cuando se encuentra plena la habilitación de las garantías jurídicas. Es por eso que existe la necesidad de una correcta actuación pública en conformidad con los principios que sostienen el marco jurídico-constitucional. Es una manera de colocar límites al poder arbitrario de la función pública, de colocar los derechos y libertades fundamentales como guía de actuación para los órganos públicos (Peña Cabrera, 2011, pp. 136-137).

Para este autor, la comprensión de este bien jurídico debe darse en dos planos. Por un lado, se encuentra el “deber del magistrado de no resolver de forma antijurídica, es decir, de someter sus decisiones jurisdiccionales al amparo estricto del ordenamiento jurídico, preservando la objetividad, imparcialidad e independencia de la función jurisdiccional”, y; por otro, “la seguridad jurídica que debe revestir la administración de justicia en el Estado de Derecho, como una forma de garantizar la vigencia fáctica del ordenamiento jurídico, necesaria en una sociedad que se orienta hacia su reconocimiento formal y material” (Peña Cabrera, 2011, p. 37).

Otros autores afirman que lo que se requiere es la garantía del correcto ejercicio de la administración de justicia, preservándolo de comportamientos que comprometan la función judicial y el servicio público, como muestra de las arbitrariedades por parte de los administradores de justicia y que requieren castigos penales (Alva, 2014, p. 6). De esta manera, funciona como un mecanismo de control de legalidad, en la actuación decisional tanto en jueces y fiscales, conforme a los criterios de justicia y derecho oficial (Alva, 2014, p. 7). El maestro Soler ha establecido que este delito “tutela la rectitud, legalidad y honestidad en el cumplimiento de los actos en los que consiste la actividad de la administración de justicia sea por los órganos o por los auxiliares elegidos por la sociedad para tutelarlas” (Soler, 1978, p. 78).

II. LA JUSTICIA JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA: LA POSIBILIDAD DE INCLUIR LA PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA

La comparación entre la justicia judicial y administrativa nos abre la posibilidad de encontrar la relación género-especie que las domina. Partimos de la apertura de diversas instancias de justicia social que antes estaban compuestas por una sola institución, debido al constante crecimiento de la actividad administrativa que perseguida por los fines sociales de la posguerra se diversificó.

De esta manera, los conflictos de interés surgidos en la sociedad, antes solo vistos por el sistema judicial, ahora también eran participados por las entidades administrativas. Este es un nuevo sistema de administración de justicia conocido como procedimiento administrativo que forma parte de la administración de justicia. Cabe preguntarnos ¿existen criterios de justicia dentro de la administración pública que no pertenezcan al poder judicial? ¿Es posible hablar de la justicia administrativa?

El procedimiento administrativo es un sistema paralelo al Poder Judicial que permite solucionar los conflictos de interés que tienen los particulares con las entidades del Estado; al tener esta naturaleza no puede negarse el criterio de justicia que debe guiar su actuación. Entonces ¿qué es la justicia administrativa? Al respecto, Fix Zamudio nos señala su comprensión desde un sentido amplio que no abarca solo los instrumentos procesales, sino todas las instituciones jurídicas establecidas para resolver las controversias dentro de los órganos administrativos con los particulares, tanto los organismos de jurisdicción administrativo de los distintos poderes del Estado –no necesariamente el judicial– (p. 156). El sistema normativo de la justicia administrativa está conformado por leyes del procedimiento administrativo que regulan la creación, modificación, extensión y ejecución de todo acto procesal y resolución de carácter administrativo, junto con la actuación de los particulares. Así que es innegable la analogía que existe con el sistema de justicia conocido.

Incluso, la responsabilidad por la conducta dolosa o culposa de la administración o el administrado está regulada (p. 157). Es por esto que afirmamos la incorporación de criterios englobados en el bien jurídico justicia –tal como la controversia propiamente dicha y la justicia en sentido estricto, dentro del alcance del bien jurídico protegido en el delito de prevaricato ya que la justicia en sede administrativa no difiere mucho del razonamiento jurídico empleado en sede judicial, lo que permitiría ampliar el radio de autores en este delito.

La Administración Pública, en palabras de Salinas Siccha (2016), “es el servicio, trabajo, labor o actividad pública que realizan los ciudadanos peruanos para lograr su fin último, cual es lograr el bienestar común”. Así, tenemos que quien desempeñe tal cargo, será el funcionario o servidor público. Este sujeto se caracteriza por cumplir labores o trabajar al interior de una institución pública (p. 3).

Por su parte, Muñoz Conde (1996) indica que para poder referirnos a alguien como administrador público es necesario que cumpla con dos requisitos: 1) Que esta persona esté incorporada a la actividad pública, y que esta esté ligada la disposición inmediata de la Ley; y 2) que la persona en cuestión participe en las funcionen públicas (p. 829).

De acuerdo a lo mencionado líneas arriba, podemos decir que los sujetos que proponemos para que estén incluidos en el radio de autores del delito de prevaricato, cumplen con los requisitos señalados. Tanto el notario, el conciliador y el árbitro son funcionarios públicos cuya función radica en administrar justicia. Así, para Ávila Álvarez (1968), el primero de ellos −el notario–, “sirve al interés público o general al dar forma y autenticar los actos y negocios jurídicos de los particulares, a quienes sirve al mismo tiempo y prevalentemente. Esto lleva a que se conserve la paz social mediante la afirmación del Derecho” (pp. 25-26). Por otro lado, refiriéndonos a la función del conciliador, esta es considerada una manifestación de la jurisdicción ya que es un mecanismo alternativo de solución de conflictos a través del cual dos partes resuelven, de manera directa, sus controversias con la ayuda de un tercero −el conciliador− quien será un apersona calificada y autorizada por ley para desempeñar tal función. Finalmente, Rivera Vílchez (2008) señala, respecto de la función desempeñada por el árbitro, que esta “comporta el ejercicio de una facultad delegada por los interesados a particulares –árbitros– para que decidan y resuelvan los conflictos existentes o los que puedan derivarse de una relación jurídica material (futuros)” (p. 22).

Esto posibilitaría la inclusión del delito de prevaricación administrativa en nuestro país.

III. PROPUESTAS LEGISLATIVAS PARA AMPLIAR EL RADIO DE AUTORES EN EL DELITO DE PREVARICATO EN NUESTRO LEGISLACIÓN Y ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPRADAS

Una vez comprendidos los fundamentos dogmáticos de este delito y luego de estudiar la posibilidad de la justicia administrativa como bien jurídico en el delito de prevaricato, mencionaremos algunas experiencias nacionales y extranjeras. Las primeras, que tratan de incluir este delito a nuestro sistema legal y las segundas, como criterio a tomar en cuenta para su próxima redacción.

Existen varios proyectos de ley presentados en el Congreso que pretendían incorporar a los árbitros dentro del delito de prevaricato. Como el Proyecto de ley N° 2444/2012-CR, presentado por el Grupo Parlamentario Acción Popular-Frente Amplio por iniciativa de la excongresista Rosa Mávila León, quien propone una modificación del artículo 418 del Código Penal con la finalidad de incorporar al árbitro como sujeto activo del delito de prevaricato. El argumento principal de su inclusión giraba en torno a las facultades constitucionales para la administración de justicia concedidas a estos actores (art. 139), quienes no tienen ninguna clase de sanción, ni fiscalización.

También está el Proyecto de Ley N° 2131/ 2012-CR presentado por el Grupo Parlamentario Gana Perú a iniciativa del congresista Tomás Zamudio Briceño, más cercano a nuestra propuesta, en el que se plantea la modificación del artículo 418 del Código Penal, extendiendo el delito de prevaricato a los miembros de los tribunales administrativos o de los órganos colegiados, así como a los notarios que emitan resoluciones y/o actos contrarios al texto expreso y claro de la ley, o citen pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoyen en leyes supuestas o derogadas. Podríamos decir que se pretende la incorporación de la prevaricación administrativa dentro del tipo penal en cuestión.

La revisión de estos proyectos de ley fue posible debido a las exigencias del Estado Constitucional que da la potestad de administrar justicia a otros órganos del Estado, como los árbitros o miembros de los tribunales administrativos, quienes en sus decisiones pueden justificarse en normas inexistentes, hechos falsos o pruebas inexistentes.

Por su parte, la inclusión del tipo penal de prevaricación administrativa no es novedosa en las legislaciones contemporáneas. México o España incluyen este tipo penal para reprimir el acto prevaricador de los administradores públicos.

El Código penal del distrito federal de México regula este delito en su artículo 290:

Se impondrán de dos a ocho años de prisión y de cien a cuatrocientos días multa, al servidor público que: I. Dicte una sentencia definitiva o cualquier otra resolución de fondo que viole algún precepto terminante de la ley, o que sea contraria a las actuaciones legalmente practicadas en el proceso, o II. No cumpla con una disposición que legalmente se le comunique por un superior competente.

En España el delito de prevaricato se encuentra regulado en el artículo 404 del Título XIX de los “Delitos contra la administración pública”:

A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

Como podemos apreciar, la regulación del sujeto activo es bastante amplia en los tres casos debido a que se regula la actuación del funcionario o servidor público. Este delito se consuma cuando un funcionario o servidor público, a sabiendas, dicta una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Autores españoles afirman que este delito tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: “1.) El servicio prioritario a los intereses generales. 2.) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 3.) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines” (Arribas, 2015, p. 1208).

La prevaricación administrativa en materia de contratación pública es uno de los delitos contra la administración de justicia más recurrente. Las sentencias del Tribunal Supremo en numerosas ocasiones han señalado requisitos mínimos para su configuración: “Será necesario en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho, es decir, es necesario que la resolución se dicte por el funcionario autoridad “a sabiendas de su injusticia por lo que debe llevar a la exculpación cuando se estime que no tuvo bajo esa condición” (STS de 4 marzo 2010, resolviendo el recurso 1231/2009).

En ese sentido, no podemos dejar de incluir este tipo penal en nuestra legislación ya que se dejan impunes actos cometidos por funcionarios públicos quienes tienen la capacidad de emitir resoluciones en controversias administrativas y que pueden valerse de criterios arbitrarios para sustentar su decisión.

CONCLUSIONES

• Nuestra propuesta pretende actualizar el tipo penal de prevaricato, según la determinación del bien jurídico que se pretende proteger y ampliar el radio de autores. Este delito se caracteriza por defender la justicia frente al posible daño de sujetos con el deber específico de cautelarla. Criminaliza la conducta de los jueces y fiscales que, en el ejercicio de sus funciones, vulneren principios tales como la legalidad, independencia e imparcialidad al dictar una resolución o dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o citen pruebes inexistentes o hechos falsos o se apoye en leyes supuestas o derogadas para favorecer a una de las partes dentro del proceso.

• Los bienes jurídicos protegidos son la administración de justicia y la seguridad jurídica, la primera, entendida en sentido amplio debido a que el tipo penal incorpora no solo la prevaricación judicial, sino también la prevaricación fiscal. Lo que nos ocupa solo serán los delitos de prevaricación que corrompan los principios básicos de un Estado Social y Democrático de Derecho y que desprestigien la labor jurisdiccional o fiscal debilitando la confianza de la comunidad hacia la función pública. Sin embargo, de acuerdo con nuestra propuesta, el sentido del bien jurídico protegido debería abarcar también a la controversia propiamente dicha y a la justicia en sentido estricto, pues, ya sea un notario, árbitro o conciliador, estos se ocupan de resolver conflictos y al administrar justicia –capacidad que les ha sido concedida– deben estar fiscalizados y sujetos a alguna sanción en caso actúen contrario a la ley y vulneren, así, los bienes jurídicos ya mencionados.

• La comparación entre la justicia judicial y administrativa nos abre la posibilidad de encontrar la relación género-especie que las domina. Los conflictos de interés surgidos en la sociedad, antes solo vistos por el sistema judicial, ahora también son participados por las entidades administrativas. Este es un nuevo sistema de administración de justicia conocido como procedimiento administrativo que forma parte de la administración de justicia, esto posibilitaría la inclusión del delito de prevaricación administrativa en nuestro país. Como bien lo mencionamos líneas anteriores, la función de administrar justicia no es exclusiva de los jueces y fiscales, sino que debe incluir a notarios, conciliadores y árbitros, quienes son considerados funcionarios o servidores públicos y deben, por la función que desempeñan, estar sometidos a un control y fiscalización pues de esta manera se estaría velando por los derechos de quienes acuden a ellos para la resolución de sus conflictos.

• La incorporación del delito de prevaricación administrativa se afianza con la incorporación de proyectos de ley que pretenden aperturar el radio de autores en el delito de prevaricato. En algún caso, incluir a los árbitros o notarios y en otros, a los administradores públicos. Realidades como México y España, también incorporan este delito.

Referencias

Alva, P. (2010). Algunas notas del delito de prevaricato en la doctrina y la jurisprudencia. Revista Jurídica Electrónica de la Corte Superior de Justicia de Junín (4).

Arbulú, V. El delito de prevaricato de jueces y fiscales. UNIFR. Disponible en virtual: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20110507_04.pdf

Arribas, E. (2015). La omisión impropia en los delitos de prevaricación administrativa.Revista de Derecho UNED (16).

Ávila, P. (1968). Derecho Notarial. Lima: Bosch.

Benavidez, P. (2017). El delito de prevaricato en el Perú. Revista Lex (19), Año XV.

Fix-Zamudio, H. Concepto y contenido de la justicia administrativa. Biblioteca jurídica de la UNAM. Disponible en virtual: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1624/9.pdf

Muñóz, F. (1996). Derecho Penal, parte especial. Valencia: Tirant lo Blanch.

Peña Cabrera, A. (2011). El delito de prevaricato en el Código Penal. Gaceta Penal (22).

Rivera, W. (2008). El arbitraje en el Perú. Universidad San Martín de Porres, Lima. Recuperado de http://www.usmp.edu.pe/derecho/EElectivos/arbitraje/Dr.%20Walter%20Enrique%20%20Rivera%20Vilchez/El%20%20ARBITRAJE%20%20%20EN%20%20EL%20%20PERU.doc.

Salinas, R. (2016). Delitos contra la Administración Pública. Lima: Editorial Iustitia.

Soler, S. (1978). Derecho penal argentino. Tomo V, Buenos Aires: Tea.

______________________

* Fiscal Adjunto Superior Titular Penal de Lima.