Los actos de competencia desleal
RESUMEN
En un mercado competitivo y dinámico, donde existe una pluralidad de ofertantes, las empresas buscan modos de captar consumidores que demanden sus bienes y/o servicios que han puesto en circulación con el fin de posicionarse de la mejor manera posible dentro del mercado; sin embargo, existen actos empresariales que el ordenamiento jurídico proscribe, ya que faltan al principio de buena fe empresarial, siendo un método empresarial desleal con respecto a sus competidores y, como consecuencia, nada beneficioso para los consumidores.
CONSIDERACIONES GENERALES
¿Qué se entiende por acto de competencia desleal?
Un acto de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado.
¿En qué consiste la “cláusula general” sobre los actos de competencia desleal?
Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la actividad económica en la que se manifiesten.
¿La determinación de un acto de competencia desleal depende de la voluntad sobre su realización?
La determinación de la existencia de un acto de competencia desleal no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su realización.
Asimismo, tampoco será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la generación de dicho daño sea potencial.
ACTOS QUE AFECTAN LA TRANSPARENCIA DEL MERCADO
¿En qué consisten los actos de engaño?
Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.
Configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo.
Para la Sala especializada en defensa de la competencia, el artículo 8 de esta ley, toda información objetiva y comprobable contenida en una pieza publicitaria debe ajustarse a la realidad, evitando que se desvíen indebidamente las preferencias de los consumidores por las falsas expectativas que podrían generarse sobre las condiciones del producto o servicio anunciado.
¿Qué consideraciones se avaluarán para determinar un acto de engaño?
Según la Sala especializada en defensa de la competencia, para considerar que se está dentro del supuesto de actos de engaño, deberá realizarse una evaluación superficial e integral del anuncio publicitario, verificándose la presentación del mensaje, a fin de determinar si el mismo contiene alguna afirmación falsa, o si el anuncio evaluado pueda inducir a error a los destinatarios del mismo al omitir determinada información, o en función por su contenido o presentación.
Para enjuiciar si la omisión de determinada información constituye una infracción al principio de veracidad, deberá determinarse a partir de una apreciación integral y superficial del anuncio publicitario, en qué consiste el contenido del mensaje publicitario que reciben los consumidores. Una vez delimitado dicho mensaje, este debe ser corroborado con la realidad y, si existe una discordancia entre ellos, podrá concluirse que el anuncio publicitario es falso o induce a error y, consecuentemente, infringe el principio de veracidad.
¿Quién tiene la carga de acreditar la veracidad de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados?
La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.
En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.
¿En qué consisten los actos de confusión?
Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, las prestaciones o los productos propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto al que realmente les corresponde.
Los actos de confusión pueden materializarse mediante la utilización indebida de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual.
Según la Sala especializada en defensa de la competencia, de acuerdo al artículo 9 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, los actos de confusión consisten en la realización de conductas que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, las prestaciones o los propios productos, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto al que realmente les corresponde.
¿Cuál es la diferencia entre actos de confusión directa e indirecta?
Según la Sala especializada en defensa de la competencia, los actos de confusión se pueden dividir en confusión directa e indirecta. En cuanto a la confusión directa, estos actos consisten en aquellos supuestos en los que el consumidor toma dos productos distintos como el mismo. Por otro lado, la confusión indirecta se produce cuando el consumidor, si bien observa que los productos no son idénticos, entiende que comparten un mismo origen empresarial, cuando en realidad pertenecen a dos concurrentes distintos.
¿Cuál será la evaluación prevista para determinar actos de confusión?
Según la Sala especializada en defensa de la competencia, en el caso de que el análisis sea respecto de los productos, corresponde evaluar la existencia o no de confundibilidad entre aquellos comercializados por el denunciante y los de la denunciada. Dicho análisis requiere contraponer integralmente las similitudes que a ojos de un consumidor tienen las presentaciones cuestionadas, en conexión con otros elementos tales como similitud de los canales de distribución empleados, el nivel de experiencia del círculo de consumidores, la forma en que el producto o servicio cuestionado es adquirido, entre otros aspectos, pues estos elementos en conjunto pueden reforzar, debilitar o incluso eliminar el riesgo de confusión.
En efecto, el rasgo característico de tales actos de confusión implica que los consumidores se vean inducidos a error debido a que asumen que la presentación de los productos, tanto de la denunciante como de la denunciada, es la misma, en cuanto a origen empresarial. La ilicitud radica en la necesidad de asegurar que los consumidores reciban información correcta, pues se procura evitar que estos adopten “decisiones de mercado fundadas en una incorrecta representación de la realidad acerca de la identidad o procedencia empresarial de una actividad, prestaciones o establecimiento.
ACTOS INDEBIDOS VINCULADOS CON LA REPUTACIÓN DE OTRO AGENTE ECONÓMICO
¿En qué consisten los actos de explotación indebida de la reputación ajena?
Consisten en la realización de actos que, no configurando actos de confusión, tienen como efecto, real o potencial, el aprovechamiento indebido de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional que corresponde a otro agente económico, incluidos los actos capaces de generar un riesgo de asociación con un tercero.
Los actos de explotación indebida de la reputación ajena pueden materializarse mediante la utilización de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual.
¿En qué consisten los actos de denigración?
Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes económicos.
¿Cuándo los actos de denigración se consideran lícitos?
Sin perjuicio de lo indicado en el primer párrafo del artículo 11 de la ley, estos actos se reputan lícitos siempre que:
a) Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad.
b) Constituyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta.
c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a las circunstancias.
d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia.
¿En qué consisten los actos de comparación y equiparación indebida?
Los actos de comparación consisten en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora; mientras que los actos de equiparación consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. Para verificar la existencia de un acto de comparación o de equiparación se requiere percibir una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos.
Estos actos se reputan lícitos siempre que cumplan con lo indicado en el párrafo 11.2 de la presente Ley, caso contrario configurarán actos de competencia desleal.
ACTOS QUE ALTERAN INDEBIDAMENTE LA POSICIÓN COMPETITIVA PROPIA O AJENA
¿En qué consisten los actos de violación de secretos empresariales?
Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, lo siguiente:
a) Divulgar o explotar, sin autorización de su titular, secretos empresariales ajenos a los que se haya tenido acceso legítimamente con deber de reserva o ilegítimamente.
b) Adquirir secretos empresariales ajenos por medio de espionaje, inducción al incumplimiento de deber de reserva o procedimiento análogo.
Para la Sala especializada en defensa de la competencia, cuando un tercero no autorizado aprovecha los secretos empresariales de titularidad de otro empresario, desarrolla una conducta que afecta no solo la posición competitiva individualizada del titular de dicha información, sino que introduce un elemento distorsionador que desincentiva la producción de mayor innovación, en detrimento de toda la sociedad. En otras palabras, ejecuta una conducta reñida con el comportamiento que debe guiar el proceso competitivo, incurriendo así en un acto de competencia desleal, en tanto vulnera el principio elemental de buena fe empresarial que guía la regulación prevista en la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
¿Cuáles son los elementos constitutivos para determinar actos de violación de secretos empresariales?
Como puede apreciarse del artículo señalado anteriormente, los elementos constitutivos de la infracción son los siguientes:
• Que el denunciado lleve a cabo una actuación positiva consistente en divulgar o explotar información de titularidad de un tercero, sin su autorización.
• Que haya tenido acceso a dicha información legítimamente con deber de reserva o de manera ilegítima.
• Que la información constituya un secreto empresarial.
¿En qué consisten los actos de violación de normas?
Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas imperativas. A fin de determinar la existencia de una ventaja significativa se evaluará la mejor posición competitiva obtenida mediante la infracción de normas.
La infracción de normas imperativas quedará acreditada en cualquiera de los siguientes supuestos:
a) Cuando se pruebe la existencia de una decisión previa y firme de la autoridad competente en la materia que determine dicha infracción, siempre que en la vía contencioso administrativa no se encuentre pendiente la revisión de dicha decisión.
b) Cuando la persona concurrente obligada a contar con autorizaciones, contratos o títulos que se requieren obligatoriamente para desarrollar determinada actividad empresarial, no acredite documentalmente su tenencia. En caso de que sea necesario, la autoridad requerirá a la autoridad competente un informe con el fin de evaluar la existencia o no de la autorización correspondiente.
¿La actividad empresarial del Estado configura un acto de competencia desleal?
La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente ley. En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial.
La Ley de Represión de la Competencia Desleal, así, establece claramente un órgano competente (la Comisión y en segunda instancia administrativa, la Sala), una vía procedimental (denuncia por infracción a la Ley de Represión de la Competencia Desleal) para denunciar contravenciones al principio de subsidiariedad como un supuesto de acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas y, además, dada su legitimidad abierta, otorga a cualquier ciudadano o empresa la posibilidad de denunciarlas.
¿En qué consisten los actos de sabotaje empresarial?
Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, perjudicar injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o empresarial en general de otro agente económico mediante la interferencia en la relación contractual que mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna prestación esencial o mediante una intromisión de cualquier otra índole en sus procesos o actividades.
Los actos que impliquen ofrecer mejores condiciones de contratación a los trabajadores, proveedores, clientes o demás obligados con otro agente económico, como parte del proceso competitivo por eficiencia, no constituyen actos de sabotaje empresarial.
ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DESARROLLADOS MEDIANTE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA
¿En qué consisten los actos contra el principio de autenticidad?
Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal.
Asimismo, constituye una inobservancia a este principio difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria. Es decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado.
¿En qué consisten los actos contra el principio de legalidad en materia publicitaria?
Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria.
Asimismo, constituye una inobservancia de este principio el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión o alcance.
El artículo 17.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece que los anunciantes, al realizar la difusión de sus anuncios, deben respetar las normas imperativas del ordenamiento jurídico. Adicionalmente, indica que el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la realización de la actividad publicitaria respecto a su contenido, difusión y alcance constituye una inobservancia a este principio.
¿En qué casos se configuran supuestos de infracción del principio de legalidad en materia publicitaria?
En particular, en publicidad constituyen actos contra el principio de legalidad los siguientes:
a) Omitir la advertencia a los consumidores sobre los principales riesgos que implica el uso o consumo de productos peligrosos anunciados;
b) Omitir la presentación del precio total de un bien o servicio sin incluir los tributos aplicables y todo cargo adicional indispensable para su adquisición, cuando el precio es anunciado;
c) Omitir el equivalente del precio en moneda nacional en caracteres idénticos y de tamaño equivalente a los que presenten el precio de un bien o servicio en moneda extranjera, cuando este es anunciado;
d) Omitir en aquellos anuncios que ofrezcan directamente, presentando tasas de interés, la realización de operaciones financieras pasivas o activas, la consignación de la tasa de interés efectiva anual aplicable y del monto y detalle de cualquier cargo adicional aplicable;
e) Omitir en aquellos anuncios que ofrezcan directamente productos con precios de venta al crédito, la consignación del importe de la cuota inicial si es aplicable al caso, del monto total de los intereses, de la tasa de interés efectiva anual aplicable al producto anunciado y del monto y detalle de cualquier cargo adicional aplicable;
f) Omitir, en cada uno de los anuncios que difundan publicidad de promociones de ventas, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos; y,
g) Omitir en el caso de anuncios de servicios telefónicos de valor añadido la indicación clara del destino de la llamada, la tarifa y el horario en que dicha tarifa es aplicable. En el caso de los literales d) y e), los anunciantes deben consignar en el anuncio de que se trate, según corresponda, la tasa de costo efectivo anual aplicable a: i) la operación financiera activa si esta ha sido anunciada bajo sistema de cuotas, utilizando un ejemplo explicativo; o, ii) la venta al crédito anunciada.
Asimismo, deberán consignar el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad si ello fuera aplicable al caso. Los anunciantes, sin embargo, podrán poner a disposición de los consumidores a los que se dirige el anuncio la información complementaria indicada en este párrafo mediante un servicio gratuito de fácil acceso que les permita informarse, de manera pronta y suficiente.
En los anuncios debe indicarse clara y expresamente la existencia de esta información y las referencias de localización de dicho servicio.
¿En qué consisten los actos contra el principio de adecuación social?
Consisten en la difusión de publicidad que tenga por efecto: Descargado desde
a) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.
b) Promocionar servicios de contenido erótico a un público distinto al adulto. La difusión de este tipo de publicidad solamente está permitida en prensa escrita de circulación restringida para adultos y, en el caso de radio y/o televisión, dentro del horario de una (1:00) a cinco (5:00) horas.