La Ley de Libre Desafiliación Informada - Ley N° 28991 y su posterior reglamentación permitieron que los afiliados al Sistema Privado de Pensiones puedan retornar al Sistema Nacional de Pensiones. Cabe precisar que la referida ley contiene los supuestos en los cuales es posible la desafiliación de la AFP, siempre que no perciban una pensión en dicho sistema, tema que abordaremos en el presente artículo.

MARCO NORMATIVO

Ley Nº 28991, Ley de libre desafiliación informada, pensiones mínima y complementarias, y régimen especial de jubilación anticipada: passim.

Decreto Supremo Nº 063-2007-EF, Aprueban Reglamento de la Ley Nº 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada: passim.

Decreto Supremo N° 054-97-EF, Aprueban el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones: art. 6.

Palabras clave: Régimen pensionario / SPP / Seguridad social.

Recibido: 18/08/2018

Aprobado: 22/08/2018

Introducción

Un trabajador al ingresar a laborar por primera vez tiene que elegir necesariamente el régimen pensionario al que desea afiliarse, en tal sentido, tiene que escoger si quiere aportar al Sistema Privado o Sistema Nacional de Pensiones, siendo obligación del empleador entregarle el boletín informativo con los beneficios de cada régimen pensionario, asimismo, debe efectuar oportunamente los aportes del trabajador al sistema pensionario elegido.

Ahora bien, es válido que el trabajador pueda cambiar de régimen pensionario, para ello se ha establecido un procedimiento denominado libre desafiliación informada, por medio del cual un afiliado al Sistema Privado de Pensiones puede solicitar su retorno al Sistema Nacional de Pensiones; no obstante, el referido procedimiento exige que se cumpla con determinados requisitos.

Es preciso indicar que generalmente este retorno se origina porque los trabajadores afiliados a la AFP toman conocimiento que la pensión que percibirían sería menor a la que les correspondería de encontrarse en el sistema nacional de pensiones.

En el presente informe desarrollaremos las características, disposiciones, así como el procedimiento relacionado a la libre desafiliación de la AFP.

I. ASPECTOS GENERALES

El artículo 16 de la Ley 28991 - Ley de libre desafiliación informada, pensiones mínimas y complementarias, y régimen especial de jubilación anticipada establece la obligatoriedad del empleador de entregar a aquellos trabajadores no afiliados, que ingresen por primera vez a un centro laboral, una copia del “Boletín Informativo” a fin de que decida libremente su afiliación.

Por tanto, el trabajador tendrá un plazo de diez (10) días, contados a partir de la entrega del “Boletín Informativo”, para expresar su voluntad de afiliarse a uno u otro sistema pensionario, teniendo diez (10) días adicionales para ratificar o cambiar su decisión.

Vencido el plazo, sin que el trabajador hubiera manifestado su voluntad de afiliarse a un sistema, o no se hubiese ratificado en la decisión adoptada, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-97-EF.

El Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones está conformado por las AFP, las cuales administran los fondos de pensiones, otorgando obligatoriamente a sus afiliados, las prestaciones de jubilación, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio.

1. Formato de elección del sistema pensionario

Al respecto, precisamos que el trabajador debe comunicar a su empleador el sistema previsional elegido, para ello, el empleador se encuentra en la obligación de entregarle el siguiente formato.

2. Afiliados obligatorios

Pueden afiliarse al Sistema Privado de Pensiones todos los trabajadores, cualquiera sea la modalidad de trabajo que realicen, es decir, sean trabajadores dependientes o independientes.

II. LIBRE DESAFILIACIÓN DE LA AFP

1. Marco legal

El Sistema Privado de Pensiones fue creado mediante Decreto Ley N° 25897 en el año 1992, el cual fue modificado posteriormente y recogido por el Texto Único Ordenado aprobado por el Decreto Supremo N° 054-97-EF de fecha 14 de mayo de 1997.

Mediante Decreto Supremo Nº 054-97-EF se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, en adelante TUO de la Ley del SPP. Posteriormente, a través del Decreto Supremo Nº 004-98-EF se aprobó el Reglamento del mencionado TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensiones.

El 27 de marzo de 2007, se publicó la Ley Nº 28991 - Ley de Libre Desafiliación Informada que permite a algunos afiliados del SPP retronar al SNP, principalmente, a quienes pertenecían al Sistema Nacional de Pensiones hasta el 31 de diciembre de 1995.

Con la Resolución N° 232-98-EF/SAFP se aprobó el Título VII del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, referido a prestaciones.

Por Resolución N° 355-95-EF/SAFP se aprobó el Título IV del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, referido a la Información al Afiliado y al Público en General.

Con fecha 26 de marzo de 2018 mediante Resolución SBS Nº 1124-2018 se dispuso la modificación de los Títulos VII y IV del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones.

2. Sistema Privado de Pensiones

La implementación del Sistema Privado de Pensiones en nuestro país acarreó la migración masiva de trabajadores que pertenecían al Sistema Nacional de Pensiones, quienes debido a su desinformación decidieron trasladar sus aportes al Sector Privado sin considerar las consecuencias a futuro.

Es preciso indicar que por desconocimiento los trabajadores optaron por cambiar de régimen pensionario sin tomar en cuenta que por su avanzada edad, no iban a poder realizar el número de aportes mínimos para obtener una pensión digna, a diferencia de la que si hubieran podido obtener si continuaban afiliados al Sistema Nacional de Pensiones.

Es por ello, que ante el problema suscitado el Estado dispuso normas que permitieran a los trabajadores que se hubieran visto perjudicados con el cambio de la ONP a la AFP, pudieran retornar al Sistema Nacional de Pensiones. Por ello, en el año 2007 Se promulgo la Ley 28991 y posteriormente su Reglamento.

Sobre el particular, señalamos que la Ley Nº 28991 - Ley de libre desafiliación informada, pensiones mínimas y complementarias, y régimen especial de jubilación anticipada establece el derecho a la información oportuna con el objetivo de garantizar que los afiliados a la AFP, así como los no afiliados que ingresen por primera vez a laborar, conozcan las características, diferencias, etc. de los sistemas pensionarios, así como los requisitos para acceder a una pensión, procedimiento para retornar al Sistema Nacional de Pensiones, los beneficios, las modalidades de pensión que otorga cada régimen previsional, etc.

3. Requisitos

La norma permite a los afiliados del Sistema Privado de Pensiones que deseen solicitar su desafiliación y retornar al Sistema Nacional de Pensiones, solo en los siguientes casos:

a) Si se comprueba que el trabajador, al momento de su incorporación al SPP, cumplía con los requisitos de edad y años de aportación para acceder a una pensión en el SNP.

b) La falta de información, esto se debió a que los trabajadores no contaron con información veraz y adecuada respecto de los beneficios del SPP.

c) Las condiciones laborales impliquen un riesgo para la vida o salud de los trabajadores.

4. Trabajadores que no se pueden desafiliar

5. Información que debe recibir el afiliado que desea desafiliarse del Sistema Privado de Pensiones

La Ley N° 28991 - Ley de libre desafiliación informada establece que los afiliados deben contar con la siguiente información para que puedan desafiliarse de la AFP:

6. Documentos que se debe adjuntar a la solicitud de desafiliación

7. Procedimiento para la desafiliación

El afiliado debe presentar el Formato de Solicitud de Desafiliación que le brindará la AFP, en la que deberá llenar la información requerida, adjuntando los documentos que respalden el haber pertenecido al SNP antes del 31 de diciembre de 1995 y los que acrediten sus aportaciones al SNP.

Es preciso indicar que el trámite es gratuito y debe realizarlo el interesado personalmente, no obstante, en caso de fallecimiento del afiliado, sus beneficiarios podrán solicitar la desafiliación.

Cabe resaltar que la desafiliación se realiza debido a la voluntad del trabajador, expresada en una declaración jurada, la cual deberá ser presentada al momento de la desafiliación. Asimismo, en el referido documento tiene que constar de manera expresa que el afiliado ha sido adecuadamente informado acerca de las implicancias, la irreversibilidad y la conveniencia o no de su desafiliación, etc., conforme lo establece el artículo 6 de la Ley N° 28991.

• El afiliado deberá suscribir la Sección I del Formato de Solicitud de Desafiliación.

• Recabada toda la documentación necesaria que sustente el cumplimiento de los requisitos que le permitirán desafiliarse (edad y años de aporte al SNP), el afiliado se tiene que acercar a la AFP o Centro de Información y Atención para la Desafiliación (CIAD) y suscribir la Sección II del Formato de Solicitud de Desafiliación, indicando la causal por la que solicita su desafiliación, así como el beneficio pensionario al que tendría derecho.

La AFP, luego de recibida la solicitud (Sección I y II), deberá:

• Remitir a la Oficina de Normalización Previsional (ONP), en un plazo máximo de cinco (5) días, un expediente que contenga todos los documentos entregados por el afiliado.

• En un plazo no mayor de veinte (20) días de recibida la Sección II, deberá emitir el Reporte de Situación del SPP (RESIT-SPP), el mismo que el afiliado deberá aprobar.

• La ONP, una vez recibido el expediente, procederá a efectuar las labores de verificación vinculadas a los aportes efectuados por el afiliado en el SNP, en un plazo máximo de treinta (30) días contados partir de la recepción del RESIT-SPP emitido por la AFP, a efectos de evaluar y pronunciarse con relación a la solicitud.

Posteriormente la AFP, en un plazo no mayor de cinco (5) días de recibida la comunicación por parte de la ONP, deberá:

• Informar a la SBS la relación de afiliados que no cumplen con las condiciones y requisitos para desafiliarse, a efectos de que se emita la resolución denegatoria.

• En caso de que se determine que el afiliado cumple con las condiciones y requisitos para desafiliarse, se le brindará orientación respecto de su situación previsional particular, para que finalmente el afiliado suscriba la Sección III - Declaración Jurada para la Libre Desafiliación Informada del Formato Solicitud de Desafiliación.

La SBS, recibida la Sección III, emitirá la Resolución de Desafiliación del SPP.

8. Plazo

No hay fecha de término para la presentación de solicitudes de desafiliación, se pueden presentar en las agencias de las AFP de provincias y de Lima.

9. Transferencia de aportes

Para el caso de los afiliados que opten por desafiliarse del SPP, las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) deben transferir directamente a la ONP el saldo de las Cuentas Individuales de Capitalización (CIC), libre de aportes voluntarios sin fin provisional y, de ser el caso, el valor del Bono de Reconocimiento o el Título de Bono de Reconocimiento.

La rentabilidad generada en la CIC, así como los aportes voluntarios con fin provisional y su respectiva rentabilidad acumulada servirán para compensar la totalidad o parte de la deuda originada por el diferencial de aporte.

10. Modalidades y facilidades de pago de adeudos por diferencia de aporte

Los afiliados al SPP que decidan retornar al SNP abonarán la diferencia existente entre el monto de los aportes acumulados de un sistema con relación al otro, sin ningún tipo de recargo, mora, multa, ni interés por parte de la ONP. Dicha deuda debe ser informada por la ONP al afiliado.

La ONP concede facilidades para la cancelación de la citada deuda mediante el fraccionamiento de la misma. Las cuotas de pago correspondientes son deducidas del monto de la pensión que se otorgue al afiliado, cuya proporción no puede exceder del 10 % de la pensión, incluido, de ser el caso, lo dispuesto en el tercer acápite del artículo 45 y en el artículo 84 del Decreto Ley N° 19990.

En el caso que el afiliado se encuentre en actividad, el empleador retendrá, bajo responsabilidad, la suma mensual pertinente para cancelar la deuda, sin que en ningún caso el monto exceda del 10 % de su remuneración total.

Para tal efecto entiéndase por remuneración la prevista en el artículo 6 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Cuando el afiliado al SPP se encuentre aportando como independiente o se encuentre sin realizar aportes por falta de relación laboral, debe, en caso de desafiliación, cancelar el adeudo directamente con las facilidades que le otorgue la ONP y en los plazos y condiciones similares a los de los afiliados dependientes.

11. Recursos impugnatorios

Si la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP deniega la desafiliación, el trabajador podrá presentar los siguientes recursos administrativos de impugnación:

- Recurso de reconsideración.

- Recurso de apelación.

III. COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY 2791/2017-PE

Con la implementación de la Ley N° 30425 y la Ley N° 30478 se brinda a los afiliados al Sistema Privado de Pensiones la posibilidad de disponer de hasta el 95,5 % de los fondos llegada la edad de jubilación.

Ahora bien, mediante el Proyecto de Ley 2791/2017-PE se propone la creación de un producto previsional para las personas naturales que retiraron el 95,5 % de los fondos de su cuenta de capitalización individual. Por tanto, la finalidad de dicha modificación es que los fondos que fueron retirados sean redestinados a cubrir una pensión a través de incentivos.

De esta manera, se busca promover la inversión, ampliar la cobertura previsional e incentivar a que los fondos retirados por los pensionistas sean destinados a cubrir una pensión. En tal sentido, se proponen las siguientes medidas específicas:

- La inafectación del Impuesto a la Renta a las rentas generadas por las operaciones de financiamiento que realizan los concesionarios en los contratos de asociaciones público privadas para efectos de desarrollar obras o servicios públicos que son objeto del contrato.

- El perfeccionamiento del tratamiento tributario aplicable al fideicomiso de Titulización para Inversión en Renta de Bienes Raíces (FIBRA) y al Fondo de Inversión en Renta de Bienes Inmuebles (FIRBI).

- El perfeccionamiento del tratamiento preferencial aplicable a la transferencia de facturas negociables.

- La creación de un producto previsional inafecto del aporte a EsSalud para las personas naturales que retiraron el 95,5 % de los fondos de su cuenta de capitalización individual al amparo de la Ley N° 30425 cuyas rentas se encontrarán inafectas del impuesto a la renta

Sobre el particular, precisamos el referido proyecto de ley tiene como finalidad que los fondos retirados sirvan para ampliar la cobertura previsional, por tanto, sean destinados a cubrir una pensión.

CONCLUSIONES

- Los empleadores se encuentran obligados a entregar a aquellos trabajadores no afiliados, que ingresen por primera vez a un centro laboral, una copia del “Boletín Informativo” a fin de que decida libremente su afiliación, teniendo un plazo de diez (10) días, contados a partir de la entrega del “Boletín Informativo”, para expresar su voluntad de afiliarse a uno u otro sistema pensionario.

- La libre desafiliación es el procedimiento mediante el cual un trabajador afiliado al Sistema Privado de Pensiones opta por retornar al Sistema Nacional de Pensiones, para ello deben cumplir con determinados requisitos. Cabe precisar que los trabajadores deciden retornar al Sistema Nacional de Pensiones debido a que la pensión que percibirían sería menor a la que se le otorgaría en la ONP.

- La Ley de libre desafiliación informada establece el derecho a la información oportuna con el objetivo de garantizar que los afiliados de la AFP, así como los no afiliados que ingresen por primera vez a laborar, conozcan las características, diferencias, etc. de los sistemas pensionarios, así como los requisitos para acceder a una pensión, procedimiento para retornar al Sistema Nacional de Pensiones, los beneficios, las modalidades de pensión que otorga cada régimen previsional, etc.

- El trámite de desafiliación es gratuito y debe realizarlo el interesado personalmente, no obstante, en caso de fallecimiento del afiliado, sus beneficiarios podrán solicitar la desafiliación. Ahora bien, la desafiliación se realiza debido a la voluntad del trabajador, expresada en una declaración jurada, la cual deberá ser presentada al momento de la desafiliación.

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* Abogada por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Asesora laboral de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.