Coleccion: Actualidad Juridica - Tomo 285 - Articulo Numero 1 - Mes-Ano: 8_2017Actualidad Juridica_285_1_8_2017

El proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial

Equipo de investigación de ACTUALIDAD JURÍDICA

RESUMEN

Uno de los más importantes problemas en materia de Derecho de Familia es la determinación de la filiación. Al nacer un hijo, lo que se espera de sus progenitores es el reconocimiento voluntario de la paternidad. Sin embargo, en la realidad, muchos padres se desentienden del reconocimiento, prometen uno a futuro e incluso pueden llegar a condicionar dicho acto. A fin de simplificar la solución a esta problemática es que surge la Ley N° 28457, que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, que trae consigo un proceso especial, monitorio y basado en la prueba científica y certera del ADN.

No obstante, si bien el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial es la vía adecuada a recurrir cuando no hay matrimonio de por medio entre los progenitores, aún hoy persisten muchas dudas por las constantes modificaciones que ha sufrido la referida ley. .

El 3 de agosto pasado se publicó la Ley N° 30628, que modificó el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, que ha sido denominada como la ley del “ADN gratuito” en la medida en que el proyecto de ley propuso que el costo de la prueba fuera asumido por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público. Sin embargo, por no tener el Congreso iniciativa de gasto, la propuesta no llegó a ser aprobada.

A propósito de los cambios recientemente introducidos, en este informe especial nos dedicaremos a desarrollar los conceptos claves del proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, con la finalidad de proveer al lector las herramientas necesarias para iniciar o enfrentar un proceso de esta naturaleza.

MARCO NORMATIVO

Código Civil, D. Leg. N° 295 (14/11/1984): arts. 361-376 y 402-417.

Código Procesal Civil, Res. Min. N° 010-93-JUS (28/07/1993): arts. 413, 424, inc. 10, 555 y 565.

Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, Ley N° 28457 (09/01/2005): passim.

Ley que modifica el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, Ley N° 30628 (04/08/2017): passim.

PALABRAS CLAVE: Filiación judicial / Hijo extramatrimonial / Paternidad / Reconocimiento / Oposición / Prueba de ADN

Recibido: 21/08/2017

Aprobado: 25/08/2017

I. FILIACIÓN

La filiación en su sentido restringido es la relación que vincula a padres e hijos. De ella surge la relación paterno-materno-filial y los estados de familia de padres e hijos. Desde la posición del hijo, es correcto llamar a la institución filiación, pero desde la posición de los padres lo adecuado es paternidad o maternidad. En general, la relación paterno-filial es el vínculo que une a las personas descendientes bien una de otra o de un tronco común.

Nos referimos a filiación al hablar del vínculo entre padres e hijos. Es el parentesco por consanguinidad más cercano de personas que descienden unas de otras, a partir del hecho biológico de la procreación. Cuando los hijos son reconocidos o declarados judicialmente como tales por sus padres, este vínculo tiene consecuencias legales, un claro ejemplo lo vemos en la patria potestad, que es el conjunto de deberes y derechos de los padres hacia sus hijos (velar por desarrollo integral, proveer sostenimiento y educación, dirigir su proceso educativo, etc.). La filiación también puede ser originada por adopción, generándose las mismas consecuencias que la filiación por reconocimiento voluntario o declaración judicial.

El reconocimiento no admite modalidad (es decir, no admite condiciones, plazos o modos), es facultativo (es decir voluntario, toda vez que nadie puede ser obligado a manifestar libremente su voluntad de declararse padre o madre de un determinado hijo) e irrevocable (una vez realizado no es posible que su autor vaya contra sus propios actos y renuncie a sus consecuencias jurídicas).

Tradicionalmente, la filiación se ha distinguido por la existencia o ausencia de matrimonio entre los padres.

1. Filiación matrimonial

La filiación matrimonial se da cuando los hijos nacen dentro de un matrimonio. El nacido durante la vigencia del vínculo matrimonial se presumirá hijo del marido. Esta presunción es denominada presunción pater est, y se extiende aun a los concebidos antes del matrimonio, así como a los nacidos en fecha posterior al término del matrimonio que hubieran sido concebidos dentro de él.

Cuando hablamos de filiación matrimonial, nos referimos al hijo habido dentro de matrimonio, nacido de padres casados. Ahora bien, la ley presume que el hijo nacido dentro del matrimonio o después de los 300 días de disuelto el vínculo matrimonial (aproximadamente 10 meses) es el hijo del marido. Esto obedece a los deberes conyugales de fidelidad y cohabitación. No obstante, esta presunción no es absoluta y puede admitir prueba en contrario ya que es una presunción iuris tantum y se encuentra contenida en el artículo 361 del Código Civil.

La inscripción del nacimiento hecha por uno o por ambos padres, con la presentación de la partida de matrimonio de estos, prueba la filiación del inscrito. Así pues, las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio de los padres, prueban la filiación matrimonial. Queda a salvo el derecho de impugnación de paternidad del que no se considerara como tal.

2. Filiación extramatrimonial

Cuando hablamos de filiación extramatrimonial nos referimos al reconocimiento voluntario o declaración judicial de la paternidad del hijo concebido o nacido fuera de matrimonio, o en ausencia de este, como en el caso de las uniones estables. Nuestra Constitución Política, en su artículo 6, expresamente consagra el principio de isonomía o igualdad entre todos los hijos; es decir, una vez reconocidos, todos tienen iguales derechos y obligaciones.

Frecuentemente, el hijo extramatrimonial goza de hecho de status filii pero no del status familiae, es decir tendrá un nombre pero este no le adjudica íntegramente sus relaciones familiares, salvo que esté reconocido voluntaria o judicialmente1. Así pues, nombre y filiación no siempre van de la mano legalmente.

La filiación extramatrimonial se refiere a los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio y el establecimiento de su filiación paterna no es automático. La filiación es divisible; es decir, cada uno de los padres puede establecer el vínculo de filiación que le une al niño o niña en forma separada. La presunción de la paternidad, al ser un efecto del matrimonio, no existe en la filiación extramatrimonial. Para establecer legalmente el vínculo, es necesario que intervenga un elemento suplementario: un acto de voluntad expresado en el reconocimiento o una declaración judicial en ese sentido.

El reconocimiento o la resolución judicial de paternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial y se inscribe en el acta de nacimiento de los hijos. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (en adelante, el Reniec) señala que mediante la inscripción de nacimiento ordinaria se inscribe el nacimiento de los nacidos dentro del territorio, así como para los hijos de peruanos nacidos en el territorio extranjero, dentro de los sesenta días calendarios siguientes a la ocurrencia del hecho. Los requisitos son: i) certificado del nacido vivo en original, firmado y sellado por profesional competente o constancia otorgada por persona autorizada por el Ministerio de Salud (Minsa) de haber atendido o constatado el parto; y, ii) exhibición del DNI de (los) declarantes o en caso de ser extranjeros, carné de extranjería, pasaporte o cédula de identidad.

En caso del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, el padre o la madre declarante puede revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. Así, el hijo llevará el apellido del padre o la madre que lo hubiera inscrito y el del presunto progenitor. En este supuesto no se establece un vínculo de filiación pero se protege la identidad del menor. El Reniec tendrá un plazo de treinta (30) días hábiles para poner en conocimiento del hecho al presunto progenitor mediante una notificación.

La inscripción extemporánea de nacimiento de menor o mayor de edad procede cuando no se efectuó dentro del plazo de la inscripción ordinaria. En el caso de los mayores de edad, los padres que intervengan en la inscripción deben estar debidamente autorizados por titular. La inscripción extemporánea de nacimiento tiene como requisitos: i) el certificado de nacimiento vivo o partida de bautismo o certificado de matrícula escolar; y, ii) la exhibición del DNI de los padres o, en caso de ser extranjeros, carné de extranjería, pasaporte o cédula de identidad. La inscripción de nacimiento, ordinaria o extemporánea, es gratuita.

El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es un acto unilateral, declarativo, solemne e irrevocable y no admite modalidad; pero cuando no se da voluntariamente, puede ser declarado por la vía judicial. De acuerdo con el artículo 402 del Código Civil, la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.

4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción.

5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.

El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

Mediante la Ley N° 27048, promulgada el 31 de diciembre de 1998, a través de la modificatoria de diversos dispositivos del Código Civil, se incorporó a nuestra legislación a la prueba de ADN como medio certero para establecer la existencia del vínculo parental.

En la actualidad, las presunciones contenidas en los primeros cinco incisos del artículo 402, prácticamente han sido reemplazadas por la contundencia de la prueba de ADN. Así pues, las tendencias normativa, doctrinaria y jurisprudencial están orientadas a que la prueba científica del ADN sea el único medio de prueba en materia de filiación.

La declaración judicial de la paternidad es la alternativa ante la falta de reconocimiento para la determinación de la relación paterno-filial. Así pues, se reconoce el derecho inherente que tiene el hijo de reclamar judicialmente su estado filiativo y exigir que quienes no figuran como sus padres sean declarados por sentencia como tales, a fin de que cumplan con los deberes y obligaciones naturales que respecto de él tienen. La declaración judicial de la paternidad implica que es el órgano jurisdiccional el que –a solicitud de parte– declara una paternidad cuando esta pueda ser demostrada o acreditada a partir de las pruebas presentadas.

Actualmente, existen dos mecanismos judiciales para establecer la paternidad:

- Proceso de conocimiento, sustentado en cualquiera de los presupuestos del artículo 402 del Código, las presunciones.

- Proceso especial, sustentado en las Leyes N°s 28457 y 29281 en mérito del resultado de la prueba de ADN.

El primero es de difícil probanza, largo y tedioso. De sencilla probanza, rápido y ágil, el segundo, tanto así que dejó sin sentido y de lado al primero en la medida en que teniendo el mecanismo del ADN y un proceso estructurado a dicho medio de prueba queda sin sentido encaminarse en un proceso que, aparte de largo y engorroso, tiene pocas probabilidades de éxito.

II. PROCESO ESPECIAL DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL. GENERALIDADES

El ordenamiento jurídico peruano, a partir de la Ley N° 28457, Ley que regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial y su publicación el 8 de enero de 2005, nos ofrece un proceso sustentado en resultados obtenidos por una prueba científica cuya fuerza, contundencia y exactitud generan una convicción plena en el juzgador. El proceso propuesto es ágil, moderno, sui géneris, creado para dar solución al problema social de la paternidad extramatrimonial. Las características que presenta este proceso marcan la pauta de especialidad de cómo se enfrentará el problema social de la paternidad no reconocida. Lo que antes dependía de la voluntad del padre hoy se impone a fuerza de las evidencias biológicas.

Este proceso es un producto peruano, es marca Perú. Es una creación del sistema, con algunas referencias en el Derecho comparado, en específico del proceso monitorio, que si bien trata de aspectos patrimoniales, la fuerza del compromiso entre las partes lleva a que sea resuelto judicialmente (detalles más adelante). Se llega a crear algo verdaderamente nuevo y original en materia procesal en defensa de uno de los derechos sustantivos más humanos que existen: la identidad2.

Es un proceso especial ex code, no tratado en el Código Procesal Civil. Ninguno de los procesos del código cumplía con satisfacer adecuadamente la pretensión de paternidad y la fuerza probatoria del ADN. El legislador optó, preferentemente, por dictar una ley en vez de modificar el Código Procesal Civil, estableciéndose legalmente un proceso descodificado3.

El fundamento de este proceso de paternidad justifica su diseño procedimental especial, economizando al máximo la labor de las partes, dejando a la ciencia sustentar las pretensiones. Su fin es claro: declarar la paternidad, salvo prueba biológica en contrario4.

III. PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL. PRINCIPIOS

Enrique Varsi nos indica que la Ley N° 28457, Ley que regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial y sus modificatorias, se inspiran en los siguientes principios5:

- Establecimiento de la paternidad responsable

La ley hace pensar al hombre, dos veces, antes de acontecer sexualmente con una mujer. Sabe que a través de un raudo proceso puede ser declarado padre en un santiamén.

La ley debe tender a poner en práctica una correspondencia más completa entre la verdad natural de la filiación y el estatus jurídico, aunque no insensible a otros valores que se resumen en el principio de la responsabilidad de la procreación.

- A la máxima consagración de la filiación, en razón de que se admite el trámite en el mismo proceso de la pretensión de alimentos.

La ley propende a completar los efectos de la filiación con el afianzamiento de la relación paterno filial a través de los alimentos.

- La sentencia declaratoria de la paternidad obliga a asentar una nueva partida o acta de nacimiento, de conformidad con el procedimiento de expedición de estas (art. 387).

Con esta norma se encuadra de forma integral el tratamiento inclusivo del hijo extramatrimonial.

IV. CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

El proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial contenido en la Ley N° 28457, es especial, sui géneris. Su singularidad está representada por un conjunto de características que lo connotan, otorgándole un nivel que lo diferencia de los demás procesos. En virtud de esa especialidad es que ha merecido un tratamiento descodificado, ex code, fuera del Código Procesal Civil. Entre las características del nuevo proceso de paternidad extramatrimonial tenemos:

1. Juez competente

Es competente para conocer los procesos de declaración judicial de la paternidad extramatrimonial el juez de paz letrado. Esto se sustenta en que al no existir mayor complejidad en la probanza en el nuevo proceso, sino únicamente fallar sobre la base del resultado genético, la actividad del juez es mínima por lo que se consideró que esta labor podía ser realizada por el juez de paz letrado6. Un proceso de mero trámite no requiere ser visto por un juez especializado. Además, la competencia de paz es más accesible a los justiciables, tanto por razones geográficas como sociales e ideológicas.

2. Titular de la acción

La regla general que contempla el Código Civil es que las acciones de paternidad son personales. El artículo 407 establece que la acción judicial de paternidad extramatrimonial corresponde solo al hijo. Es este quien tiene la legitimidad para obrar pudiendo la madre actuar en su representación si el hijo fuera menor de edad. El proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial permite a “quien tenga legítimo interés” poder accionar el reconocimiento de paternidad a favor de un tercero7.

3. De los lineamientos del proceso

Enrique Varsi nos indica los lineamientos sobre la base de los cuales está estructurado este proceso especial8:

- Modernidad.- Se trata de un proceso actualizado de acuerdo con la efectividad de los avances biocientíficos. Su justificación radica en el hecho de que tomando en cuenta el grado de certeza del ADN debiera existir un proceso que utilice y reconozca dicho resultado de manera directa y primaria, creando un trámite judicial especial, de por sí innovador.

- Proceso sui géneris.- Algunos refieren que se trata de un proceso especialísimo, otros de un proceso monitorio en el entendido que funciona, más que a manera de advertencia, de exigencia en la declaración de paternidad. La realidad es que este proceso cambia todas las reglas de investigación filial, presentando un modelo ejecutivo de averiguación del estado.

- Proceso basado en la efectividad del ADN.- Las pruebas científicas se edifican en las ciencias duras (la química, la biología y la genética lo han demostrado). Con este sustento, el proceso de paternidad se fundamenta, es decir, tiene su ratio essendi, en la fuerza y contundencia de los resultados genéticos que pueden obtenerse del ADN (99.99 % de efectividad).

- Acceso a la justicia.- Este proceso estimula la canalización de acciones de filiación tomando en cuenta la realidad existente sustentada en trámites judiciales farragosos que desalientan a los litigantes y sus pretensiones de tanta trascendencia. El acceso a la justicia es un derecho fundamental de todo ciudadano y un deber del Estado. Es el componente esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, con el que lograremos sociedades más justas y democráticas.

4. Sistema abierto

Todas las características detalladas nos llevan a sostener que el sistema de investigación de la paternidad extramatrimonial asumido es uno de tipo abierto. No solo porque es flexible y admite todo tipo de pruebas, sino porque, fundamentalmente, el aspecto biológico es el que marca el norte. Se facilita la indagación, se reconoce la libertad en la averiguación del nexo parental, sin restricciones9.

5. Únicamente un proceso para la determinación de la paternidad extramatrimonial

El proceso aprobado solo puede ser utilizado para la paternidad extramatrimonial. No es aplicable a otro tipo de acciones filiales. Se sustenta en la mayor carga procesal. Son más los casos en los que se busca determinar la paternidad. Pocas veces se busca determinar la maternidad10.

En la práctica se encuentra una limitación adicional. Aun tratándose del caso de una investigación de la paternidad extramatrimonial, no procedería para aquellas situaciones en las que falte la madre, el hijo o el padre (típico caso de la investigación post mortem)11.

6. Adecuación de los procesos en trámite

Una forma de aligerar la carga procesal existente y lograr la aplicación inmediata de la ley es adecuando los procesos de filiación en trámite, conforme lo establece la cuarta disposición complementaria de la Ley N° 28457, que establece que: “Los procesos en trámite se adecuarán a lo dispuesto en la presente Ley”. La complejidad de los procesos de conocimiento en los que se ventilan las acciones de estado paterno-filial se verá simplificada por la nueva ordenación procedimental aprobada. Pueden presentarse inconvenientes como, por ejemplo, que las argumentaciones planteadas en las demandas o contestaciones sean contrarias a la finalidad buscada con la nueva ley, en las que prime el nexo biológico frente a los fundamentos de hecho, últimos estos que abundan en los procesos en trámite12.

Adicionalmente, en cuanto a las características se refiere, el proceso es singular y típico en cuanto a su tratamiento; declarativo, pues busca establecer legalmente una paternidad contenida en los genes; plenario, porque reúne en actos concretos los principales actos procesales y, por sobre todo, rápido13.

V. PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL. TRÁMITE

Aunque el menor pudo haber sido inscrito con el apellido de su madre o padre presunto, mientras no haya un reconocimiento voluntario o declaración judicial de paternidad o maternidad por resolución judicial, no se forma el vínculo paterno- filial. Si bien el reconocimiento o declaración judicial de paternidad es indispensable para la solicitud del derecho a alimentos por los hijos, la ley permite acumular al proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial la pretensión de fijación de una pensión alimentaria.

Al referirnos al proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, debemos tener en cuento lo señalado por la Ley N° 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial. Las cuestiones más relevantes en torno al trámite de este proceso, son las siguientes:

1) El juez de paz letrado es competente para conocer de este proceso. El proceso se sintetiza en la presentación de una demanda ante el juez de paz letrado que, a pedido de parte interesada, expedirá una resolución declarando la paternidad. A este proceso se le puede acumular como pretensión accesoria la fijación de una pensión alimentaria, en atención al interés superior del niño.

2) El mandato de paternidad es el acto más importante del proceso, además de ser el primero que dicta el juez sin necesidad de escuchar al demandado, inaudita altera pars, “de esta forma el juez si bien resuelve oyendo a una sola de las partes, lo hará no solo sobre la base del relato fáctico, sino a las pruebas aportadas. El mandato es una decisión anticipada del juez en mérito de lo alegado por la parte demandante tomando en cuenta la fuerza de la prueba genética, que ofrece la suficiente certeza de lo demandado.

3) El juez, además de expedir el mandato declaratorio de paternidad extramatrimonial, correrá traslado al emplazado de la pretensión de alimentos. El emplazado tiene un plazo no mayor a diez días, de haber sido notificado válidamente, para oponerse y absolver el traslado de la pretensión de alimentos sujetándose a lo establecido en el artículo 565 del Código Procesal Civil, acompañando la última declaración jurada presentada para la aplicación de su impuesto a la renta o del documento que legalmente la sustituye. De no estar obligado a la declaración citada, acompañará una certificación jurada de sus ingresos, con firma legalizada.

4) El demandado tiene un plazo de diez días luego de la notificación para oponerse a la demanda, caso contrario, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y además el juez dictará sentencia pronunciándose sobre la pensión de alimentos.

5) La única defensa del emplazado frente a la demanda es oponerse al mandato de paternidad sometiéndose a la prueba de ADN, en el plazo de diez días siguientes.

6) El demandado puede abstenerse del derecho de defensa: No se opone, restándole solo esperar la notificación de la sentencia que lo certificará como progenitor legal del hijo que en demanda se lo solicitó. La filiación en estos casos se establece no por el ADN, sino por una presunción legal.

7) La oposición suspende el mandato declaratorio de paternidad extramatrimonial, siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica de ADN.

8) No obstante, el costo de la prueba es abonado por la parte demandada en el momento de la toma de las muestras o puede solicitar el auxilio procesal. El auxilio judicial se concede a las personas naturales que para cubrir o garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro su subsistencia y la de quienes de ellas dependan.

9) Con la oposición del demandado, el juez fija fecha para audiencia única, que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes.

10) Es ahí que en esta audiencia, o incluso antes, se llevará a cabo la toma de las muestras para la prueba biológica de ADN, la del padre, la de la madre y la del hijo. Asimismo, se procederá conforme lo dispuesto en el artículo 555 y demás del Código Procesal Civil en lo que respecta a la pretensión de fijación de una pensión alimentaria.

11) Por el solo mérito del resultado de la prueba biológica de ADN, se resuelve la causa.

12) Dos resultados pueden ocurrir en este proceso:

• Si la prueba produjera un resultado negativo, el juez declarará fundada la oposición y dictará sentencia declarando infundada la pretensión de alimentos, condenando a la parte demandante el pago de las costas y costos del proceso.

• Si la prueba produjera un resultado positivo, el juez declarará infundada la oposición, constituyendo el mandato como declaración judicial de paternidad. En esta misma resolución, se dictará además, sentencia respecto a la pretensión de alimentos, condenando al demandado el pago de costas y costos del proceso.

13) En mérito de la pluralidad de instancia cabe la apelación, en el plazo de tres (3) días de notificado lo resuelto en primera instancia. Ingresada la causa al superior jerárquico, el juez señalará fecha para la vista de la causa dentro del plazo de diez días y se emitirá la sentencia en un plazo que no excederá de diez días.

Hasta el año 2011, nuestra legislación expresamente señalaba que el costo de la pericia era asumido por la parte demandante. No obstante, en atención a la casuística que denotaba la dificultad de las madres, en su mayoría, por soportar dicho costo, la norma fue modificada y ahora el costo lo asume la parte demandada en esta etapa del proceso.

Ahora bien, una vez obtenida la sentencia favorable para el hijo, en el Registro del Estado Civil se inscriben las sentencias de filiación. Dicha sentencia con la declaratoria de paternidad o maternidad obliga a asentar una nueva acta de nacimiento. Los requisitos son: i) solicitud suscrita con carácter de Declaración Jurada; ii) oficio y parte con resolución judicial consentida o ejecutoriada que corresponda; iii) exhibición del DNI del solicitante.

Como vemos, la importancia de la filiación va más allá de poseer el apellido, reconocimiento voluntario o declaración judicial de paternidad. Es decir, si bien se materializa en un derecho a la identidad del hijo, sobre todo es importante por las consecuencias jurídicas como hijo reconocido o declarado judicialmente así (derecho alimentario, derecho sucesorio, etc.).

VI. EVOLUCIÓN DEL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

Fue en el 2005, a través de la Ley N° 28457, Ley que regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, que se estableció el denominado proceso especial de filiación judicial de paternidad extramatrimonial. Así pues, se estableció que la demanda debe ser presentada ante el juzgado de paz letrado, quien de inmediato expediría una resolución declarando la paternidad. El emplazado podría, en el plazo de diez (10) días, formular oposición a dicha resolución judicial y en caso de no hacerlo, se emitiría la declaración judicial firme de paternidad. La oposición obligaba a la realización de la prueba de ADN. Se disponía de tres (3) días para apelar ante el juzgado especializado de familia.

Como se ve, este nuevo proceso acababa con las tachas a las pruebas, excepciones, contestación de demanda, con la negativa para no someterse a la prueba, apercibimientos, alegatos, informes orales, incluso no procedería la casación (al iniciar el proceso ante juez de paz y concluir ante el especializado).

Es preciso señalar que esta ley contenía ciertos aspectos problemáticos, tales como la restricción solo al reconocimiento de la paternidad, dejando de lado el de la maternidad. Además, exige que para la realización de la prueba científica se tomen muestras de la madre, padre e hijo, lo que impedía que proceda cuando faltaba uno de ellos. Por otro lado, el costo de la prueba de ADN debía ser sufragado por la parte demandante.

Posteriormente en el 2011, esta norma fue modificada, primero por la Ley N° 29715, luego por la Ley N° 29821. La primera de estas normas modificatorias insertó la inversión de la carga de la prueba, en el sentido de que si bien originalmente el costo de la prueba biológica del ADN era abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras, con la Ley N° 29715 el costo de la prueba biológica del ADN pasó a que sea abonado por la parte demandada en el momento de la toma de las muestras. La segunda modificación a esta norma sucedió a través de la Ley N° 29821; esta norma indica la posibilidad de acumular la fijación de una pensión alimentaria como pretensión accesoria.

Esta última norma modificatoria, publicada en diciembre de 2011, trajo importantes novedades. Aclaró que, a la pretensión de declaración de paternidad, podía acumularse de manera accesoria la de pensión alimentaria. El emplazado tendría ahora diez (10) días no solo para oponerse a la declaración de filiación sino también para absolver el traslado de la pretensión de alimentos.

Instituyó, para los casos en que el demandado presente oposición, una audiencia única, en la que se tomarán las muestras para la prueba de ADN y se conducirá la audiencia conforme con el artículo 555 de Código Procesal Civil (saneamiento del proceso, fijación de los puntos controvertidos, etc.).

Cuadro comparativo entre la Ley N° 28457 y la Ley N° 29821

Artículo 2.- Oposición

La oposición suspende el mandato siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica de ADN dentro de los diez días siguientes, en caso contrario el juez debe rechazarla de plano.

El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en el momento de la toma de las muestras o puede solicitar el auxilio judicial a que se refiere el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil.

La prueba biológica de ADN es realizada con muestras del padre, la madre y el hijo.

Si transcurridos diez días de vencido el plazo y el oponente no cumple con realizarse de la prueba biológica del ADN, la oposición es declarada improcedente y el mandato se convierte en declaración judicial de paternidad.

Por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4, el juez resuelve la causa.

Artículo 2.- Oposición

La oposición suspende el mandato siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del ADN.

El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en el momento de la toma de las muestras o puede solicitar el auxilio judicial a que se refiere el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil.

Formulada la oposición y absuelto el traslado de la pretensión de alimentos, el juez fijará fecha para la audiencia única, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes.

En dicha audiencia se llevará a cabo la toma de muestras para la prueba biológica del ADN, la cual es realizada con muestras del padre, la madre y el hijo. Asimismo, se procederá conforme lo dispuesto en el artículo 555 y demás del Código Procesal Civil en lo que respecta a la pretensión de fijación de una pensión alimentaria.

Cuadro comparativo entre la Ley N° 28457 y la Ley N° 29821

Para efectos de la presente ley, no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece los artículos 265 del Código procesal civil.

TEXO ORIGINAL

Artículo 2.- Oposición

La oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica de ADN, dentro de los diez días siguientes. El costo de la prueba será abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podrá solicitar el auxilio judicial a que se refiere el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil.

El ADN será realizado con muestras del padre, la madre y el hijo.

Si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.

Por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4, el juez resuelve la causa.

Para efectos de la presente Ley, no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil.

Artículo 3.- Oposición fundada

Si la prueba produjera un resultado negativo, la oposición será declarada fundada y el demandante será condenado a las costas y costos del proceso.

Artículo 3.- Oposición fundada

Si la prueba produjera un resultado negativo, el juez declarará fundada la oposición y dictará sentencia declarando también infundada la pretensión de alimentos, condenando a la parte demandante al pago de las costas y costos del proceso.

Artículo 4.- Oposición infundada

Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el emplazado será condenado a las costas y costos del proceso.

Artículo 4.- Oposición infundada

Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, constituyendo el mandato expedido declaración judicial de paternidad.

En la misma resolución, se dictará sentencia respecto a la pretensión de alimentos condenando al demandado al pago de costas y costos del proceso.

Artículo 5.- Apelación

La declaración judicial de filiación podrá ser apelada dentro del plazo de tres días. El juez de Familia resolverá en un plazo no mayor de diez días.

Artículo 5.- Apelación

La declaración judicial de paternidad, la resolución que ampara la oposición y/o el fallo relativo a la prestación de alimentos podrán ser apelados dentro del plazo de tres días de notificado.

Ingresada la causa al superior jerárquico, el juez señalará fecha para la vista de la causa dentro del plazo de diez días y se emitirá la sentencia en un plazo que no excederá de diez días.

VII. PROYECTO DE LEY N° 153/2016-CR - EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

El 25 de agosto del 2016, a iniciativa del congresista Jorge del Castillo Gálvez, se presenta el Proyecto de Ley N° 153/2016-CR, Proyecto de Ley que crea el ADN Gratuito, el Proceso Único de Filiación de Paternidad y Alimentos Preventivos15. Se alega que es prioridad del Estado velar, en primer lugar, por el supremo derecho que tiene toda persona a ser identificada, y en especial cuando se trate de un menor en estado de indefensión.

El proyecto resaltaba la situación problemática de que el Estado con la actual legislación, establece que se declarará como padre a una persona que no se realice la prueba de ADN por causa injustificada; existiendo la posibilidad de que por no contar con los recursos económicos o por solicitar un auxilio judicial de manera indebida sea declarado padre. Así pues, no se lograría respetar el derecho a la identidad del demandante.

Este proyecto legislativo originariamente propuso que la prueba biológica de ADN, que es en la actualidad la prueba con mayor grado de certeza para establecer la filiación de los padres a los hijos, sea completamente gratuita y desarrollada por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, con lo que se tutela debidamente el derecho a la identidad del demandante a saber con certeza quien es su padre, no dejando la posibilidad de declarar padre a una persona por causas económicas o falta de asesoramiento.

Por otro lado, en el actual proceso; la judicatura cumple como acto procesal, citar a las partes para la realización de la prueba biológica de ADN; quienes asisten hasta en dos oportunidades al Juzgado de Paz Letrado a efectos de cumplir con el mandato legal.

Asimismo se consideró que el problema radica en que, en medio de los actos procesales y la realidad de nuestro Poder Judicial –el que se encuentra al borde del colapso–, la fijación de las fechas para la realización de las audiencias tienen entre tres (3) y seis (6) meses de retraso, lo cual daña sensiblemente el derecho fundamental a la identidad y al sustento alimenticio.

Se señala que con este proyecto se pretende no solamente hacer efectivo el derecho a la identidad del demandante prescindiendo de una audiencia en la que se ordene la realización de la prueba biológica de ADN, si no que en el auto admisorio el juez ordene al demandado, se realice la dicha prueba luego de ser notificado con la demanda, resumiendo el proceso en bastante más tiempo.

El proyecto también consagraba la posibilidad de entablar la demanda en contra de los abuelos del demandante, o en contra de sus propios hermanos hijos del padre, lo cual constituye una innovación en la legislación, evitando así que en ausencia del padre se retrase la filiación y los alimentos consecuentemente.

VIII. PROYECTO DE LEY N° 153/2016-CR - PROPUESTAS ORIGINARIAS

Revisemos las propuestas originarias concretas que contenía el Proyecto de Ley N° 153/2016-CR, Proyecto de Ley que crea el ADN Gratuito, el Proceso Único de Filiación de Paternidad y Alimentos Preventivos:

En lo que respecta a la demanda y el juez competente para el proceso único de filiación de paternidad, el artículo 1 del proyecto establecía que: “Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un juez de paz letrado que expida resolución declarando la filiación demandada”.

En lo que respecta a los requisitos de la demanda, el artículo 2 y la primera disposición complementaria del proyecto establecían que: “Además de lo señalado en el artículo 424 del Código Procesal Civil La demanda se presenta por escrito y contendrá: La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y del abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos y de ADN gratuito, filiación de paternidad y alimentos preventivos. El secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto”.

Con respecto a la prueba biológica de ADN, el artículo 3 del proyecto establecía que: “Constituye la prueba biológica de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza la única prueba del proceso; podrá ser realizado con muestras del padre, la madre y el hijo, en caso el padre no tenga domicilio conocido o este haya muerto, podrá realizarse la prueba a los abuelos o a los hijos del demandado de ser el caso. La madre que se encuentre en la fase o etapa prenatal; podrá realizarse la prueba biológica de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza, de ser el caso. Si el demandado no cumpliera con realizarse la prueba por causa injustificada y/o se negase; se procederá a realizar la declaración judicial de paternidad.

Con respecto al costo de la prueba de ADN, el artículo 6 del proyecto establecía que: “El costo de la prueba señalada en el artículo 2, es gratuito. El mismo será realizado en el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público. El Juez requerirá la devolución del costo total de la prueba a la parte demandada si la demanda fuese declarada fundada o a la parte demandante si la demanda fuese declara infundada; así como el pago de las costas y costos del proceso en ambos casos”.

Con respecto al allanamiento, el artículo 4 del proyecto establecía que: “El demandado podrá allanarse a la demanda, desde que fue notificado hasta antes de la realización de la prueba biológica de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza”.

Con respecto a los alimentos preventivos, el artículo 5 del proyecto establecía que: “El juez habiendo expedido el mandato de declaratoria de paternidad, fijará preventivamente los alimentos del menor de manera proporcional a la necesidades de quien los pide y a las posibilidades de quien debe darlos, tomando en cuenta las circunstancias personales de ambos”.

Con respecto al trámite del proceso único, el artículo 7 del proyecto establecía que: “El juez de paz letrado tiene un plazo de 48 horas para calificar la demanda; de ser el caso da por ofrecidos los medios probatorios, y la declara admitida a trámite. Inmediatamente se notificará al demandando, madre e hijo; ordenando se realicen la prueba biológica de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza, en un plazo de 48 horas, prescindiendo de realizar una audiencia para dicho acto; debiendo las partes concurrir directamente con la notificación al Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público. Este último tiene un plazo de 7 días para remitir el informe de los resultados de la prueba, al despacho del juzgado”.

Con respecto a la sentencia en el proceso único, el artículo 8 del proyecto establecía que: “El juez de paz letrado emitirá sentencia en un plazo de 48 horas de recibido el informe del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público de la prueba biológica de ADN. De ser fundada la misma, emitirá la declaración de filiación de paternidad en favor del demandante”.

Con respecto a la apelación en el proceso único, el artículo 9 del proyecto establecía que: “El recurso de apelación podrá ser interpuesto en un plazo de 48 horas, de notificada la sentencia. Una vez interpuesto el recurso, el juez de paz letrado elevará el expediente dentro de las 48 horas bajo responsabilidad. El juez de familia resolverá en un plazo no mayor de 48 horas de recibidos los actuados”.

Con respecto al formato de demanda, la segunda disposición complementaria del proyecto establecía que: “El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial en el plazo de sesenta (60) días calendario, contados a partir de la publicación de la presente Ley, aprobará un formato de demanda sobre materia de ADN gratuito, filiación de paternidad y alimentos preventivos. Su distribución será gratuita”.

El artículo 6 del Proyecto de Ley 153/2016-CR presenta la oportunidad que el costo de la prueba de ADN sea gratuito y que sea realizada en el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público. Además presenta la oportunidad que el juez requiera la devolución del costo total de la prueba y pago de las costas y costas del proceso en dos situaciones:

• Si la demanda fuese declarada fundada, el requerimiento de la devolución del costo total de la prueba se solicita a la parte demandada.

• Si la demanda fuese declarada infundada, el requerimiento de la devolución del costo total de la prueba se solicita a la parte demandante.

Esta propuesta responde a una realidad con respecto a las solicitudes de auxilio judicial para el pago de pruebas de ADN que han sido presentadas y aprobadas. Así, a través de un pedido de acceso a la información pública realizado en el 2009, el secretario general del Poder Judicial de ese momento señaló que “conceptos como el pago de pericias (...) no es de competencia de esta institución, toda vez que el hecho de asumir tales costas, conllevaría a un subsidio al beneficiario y no a una exoneración”. Precisó, sin embargo, que por ello, “en los casos de concesión del beneficio de auxilio judicial, en virtud de lo estipulado en el artículo 2 de la Ley N° 28457, (...) los magistrados deberán disponer a asistencia del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público o en su defecto de la Dirección de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, en atención a las facultades que les confiere el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.

Bajo esta consideración, hay que tener en cuenta que una de las funciones del Instituto de Medicina Legal es la de realizar peritajes y emitir dictámenes técnico­ científicos en apoyo de la administración de justicia. En esta línea, el mencionado instituto cuenta con la Gerencia de Criminalística entre sus unidades orgánicas, que es el órgano de línea encargado de desarrollar las pruebas de ADN. Asimismo, el examen de ADN para la investigación biológica de la paternidad y filiación se encuentra considerado en el Manual de Criminalística de la Policía Nacional del Perú. En este marco se puede apreciar que las pruebas de análisis de ADN para los casos de filiación judicial de paternidad extramatrimonial ya están consideradas en las actividades, tanto del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público como de la Dirección de Criminalística de la Policía Nacional del Perú.

En esa medida y considerando que el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial indica que “toda persona y autoridad está obligada a acatar y a dar cumplimiento a las decisiones judiciales toda índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala”, las pruebas de análisis de ADN para los casos de filiación judicial de paternidad extramatrimonial pueden ya ser realizadas por orden judicial excepcional en el Instituto de Medicina Legal o en el laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional del Perú. Por ello, la prioridad en el dictamen es que se realice a cargo del demandado conforme se aprobó en junio de 2011 con la Ley N° 29715.

La exoneración del pago de tasas judiciales para la parte demandante en estos casos, va en la línea del artículo 413 del Código Procesal Civil que indica la exoneración de los gastos del proceso para la parte demandante en los procesos de alimentos dentro de los límites establecidos en la ley.

A partir de consultas realizadas al Juzgado de Paz Letrado de Lima Este y al Juzgado de Paz Letrado de Lima, se tuvo conocimiento que en los casos en los que la parte demandada aduzca encontrarse en “indefensión económica” el proceso queda suspendido por un periodo de tiempo que puede ir desde los tres (3) a más meses, generando que el proceso se extienda de manera indeterminada. Esta dilación afecta en su mayoría a las mujeres madres de familia que se encuentran litigando en representación de sus hijos e hijas y en últimos términos afecta de manera directa a las niñas, niños o adolescentes en la medida en que representa una dilación al proceso que tiene como objetivo la determinación de su derecho a la identidad.

Frente a esta realidad la fórmula legal del texto sustitutorio propone un plazo de diez (10) días, es decir que si la parte demandada no realiza el pago de la prueba de ADN en la audiencia, se reprograma la toma de muestras dentro de los diez días siguientes, declarando la paternidad cuando dicho plaza se haya vencido sin que se haya podido tomar la prueba.

Sobre este punto, los juzgados antes mencionados han indicado que en sus registros no figuran apelaciones por declaración de paternidad en razón de la indefensión. Cabe indicar, además, que la fórmula legal del texto sustitutorio propone que la parte demandante puede asumir el costo de la prueba en un laboratorio privado.

IX. PROYECTO DE LEY N° 153/2016-CR - TRÁMITE PARLAMENTARIO

El Proyecto de Ley 153/2016-CR, proyecto de ley que crea el ADN gratuito, el proceso único de filiación de paternidad y alimentos preventivos, fue presentado, como ya se mencionó, el 25 de agosto de 2016. Grosso modo, esta propuesta buscaba la derogatoria de la Ley N° 28457 y sus modificatorias, a fin de establecer el proceso único de filiación de paternidad y alimentos preventivos. Asimismo, postulaba que el costo de la prueba de ADN debía ser asumido por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, con cargo a que la parte demandada devuelva el costo total, si la demanda era estimada, o la parte demandante, si era declarada infundada.

La propuesta legislativa fue derivada a dos comisiones congresales: Justicia y Derechos Humanos, y de la Mujer y Familia. En la primera de ellas, unánimemente, fue rechazada de plano por la supuesta contravención al artículo 79 de la Constitución y 76 del Reglamento del Congreso, por implicar gasto público.

No corrió la misma suerte en la Comisión de la Mujer y Familia, en la que se llevó a cabo un análisis más amplio de la norma. El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables - MIMP tuvo una opinión favorable al proyecto. Señaló que debe prevalecer el interés superior del niño, niña y adolescente que exige eliminar todas las barreras que impiden un célere proceso que garantice su derecho a la identidad. No tuvo la misma opinión el Ministerio Público, quien objetó que sería una gran carga para el Instituto Médico Legal.

Atendiendo a la observación realizada por la congresista Karina Beteta Rubín en la sesión del 8 de marzo de 2017, se realizaron modificaciones a la redacción de los artículos 1, 2 y 4 de la Ley N° 28457.

En la sesión, la congresista señaló, haciendo referencia al artículo 2 de la ley, que la redacción “la oposición suspende el mandato siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del ADN” podía generar confusión y quitar claridad de modo que se afecte a la persona demandante y a los/las niños/as involucrados también como alimentistas. La disposición “la oposición suspende” se indica que restaba claridad y que, por lo tanto, para una mejor redacción y un mejor análisis, se hicieran cambios de forma para que en la siguiente sesión puedan ser votados. La propuesta tenía como sustento que se aproveche la reforma de la ley para que la redacción no presente ningún impedimento, ni retraso para que los demandados tengan argumentos para retrasar o dilatar el proceso.

En vista de este pedido realizado en la sesión, se ha reformulado la redacción del artículo 1, 2 y 4 de la Ley N° 28457 para eliminar cualquier referencia a la suspensión del mandato de paternidad y que quede absolutamente claro que la declaración de paternidad se concrete en el plazo de 10 días de notificada válidamente la demanda al demandado sin que este formule oposición, o cuando no se realiza la prueba de ADN o si esta se realiza de acuerdo a los resultados que la misma arroje.

Asimismo, acogiendo la opinión del Ministerio Público, se eliminó cualquier referencia a que la prueba pueda ser hecha por el Instituto de Medicina Legal o la Policía Nacional del Perú que consideraba el proyecto de ley y que fue la razón por la que la Comisión de Justicia y Derechos Humanos declaró el archivo del proyecto sin considerar los otros extremos de reforma que contiene esta propuesta legislativa respecto de la legislación sobre declaración judicial de paternidad extramatrimonial; entre estos destaca: i) que la prueba de ADN pueda ser realizada con muestras de abuelos/as o hijos/as del demandado en caso el padre no tenga domicilio conocido, sea inubicable o este haya muerto; ii) la posibilidad de allanamiento en el proceso; y, iii) la eliminación de la exigencia de firma de abogado/a en la demanda. Todos estos aspectos simplifican el acceso a la justicia de las mujeres que demandan en representación de sus hijos/as.

Por último, se han acogido todas las observaciones hechas por el equipo técnico de asesoras/es en las reuniones semanales que se convocan periódicamente. Entre los aportes más importantes está la consideración de que la parte demandante pueda pagar la prueba si desea que se realice de todas formas y si tiene recursos para ello, y la devolución del costo de la prueba a la parte demandante si esta la paga. Especialmente se han considerado los aportes alcanzados al equipo técnico de la Comisión de la Mujer y Familia por las asesoras del Grupo Parlamentario Fuerza Popular quienes brindaron aportes para que la redacción final no contenga ningún resquicio de disposición que pueda prestarse a una aplicación judicial indebida en contra de los derechos de las demandantes y sus hijos e hijas; por ello se ha eliminado toda mención a que la prueba pueda ser realizada por el Estado, aunque sea de manera excepcional, de modo que no se realice gasto publico alguno beneficiando a demandados que no quieren injustificadamente pagar la prueba aun cuando la norma prevé plazos para que lo hagan.

El jueves 22 de junio del 2017 el Congreso de la República aprobó por unanimidad el texto sustitutorio del Proyecto de Ley N° 153/2016-CR, con 92 votos a favor, cero en contra y cero abstenciones. El texto aprobado no ha recogido en su integridad el texto primigenio, sino que al interior de la comisión se realizaron diversas modificatorias, así por ejemplo, se dejaría de lado la gratuidad del ADN, asimismo, no se creó el proceso único de alimentos preventivos.

X. LEY N° 30628, QUE MODIFICA EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

Así llegamos a la publicación de la Ley N° 30628, Ley que modifica el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, el 3 de agosto pasado. La norma aprobada está en el marco de las obligaciones del Estado de asegurar el derecho a la identidad, en especial de los niños, niñas y adolescentes, derecho que tiene sustento constitucional en el artículo 2.1 de la Constitución, y convencional, en el artículo 8.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y que debe ser interpretado a la luz del principio del interés superior del niño. Revisemos las modificaciones e incorporaciones que trajo consigo finalmente la entrada en vigencia de esta nueva ley:

Con respecto a la demanda, acumulación de pretensiones y juez competente, el artículo 1 de la Ley N° 30628 modifica el artículo 1 de la Ley N° 28457, estableciendo que:

“Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir al juzgado de paz letrado que expida resolución declarando la filiación demandada.

En este mismo proceso podrá acumularse como pretensión accesoria, la fijación de una pensión alimentaria, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 85 del Código Procesal Civil.

En este caso, el juzgado correrá traslado al emplazado de la pretensión de declaratoria de paternidad extramatrimonial y de la pretensión de alimentos. El emplazado tiene un plazo no mayor a diez días de haber sido notificado válidamente para oponerse a la declaratoria de paternidad extramatrimonial y absolver el traslado de la pretensión de alimentos sujetándose a lo establecido en el artículo 565 del Código Procesal Civil.

Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el juzgado declara la paternidad extramatrimonial y dictará sentencia pronunciándose además sobre la pretensión de alimentos”.

Con respecto a la oposición, el artículo 1 de la Ley N° 30628 modifica los artículos 2 y 4 de la Ley N° 28457, estableciendo que:

Artículo 2.- “La oposición no genera declaración judicial de paternidad siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del ADN. El juzgado fijará fecha para la audiencia única, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes.

En la audiencia se llevará a cabo la toma de muestras para la prueba biológica del ADN, la cual es realizada con muestras del padre, la madre y el hijo; en caso el padre no tenga domicilio conocido, sea inubicable o este haya muerto, podrá realizarse la prueba al padre, madre u otros hijos del demandado de ser el caso. Asimismo, en la audiencia se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 555 y demás del Código Procesal Civil en lo que respecta a la pretensión de fijación de una pensión alimentaria.

El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en la audiencia al laboratorio privado al que se encargue la realización de la prueba. Este deberá estar acreditado conforme a la regulación sanitaria correspondiente para brindar las garantías necesarias.

Si la parte demandada no realiza el pago de la prueba en la audiencia, se reprograma la toma de muestras dentro de los diez días siguientes. Vencido dicho plazo se declara la paternidad. Si lo desea, la parte demandante puede asumir el costo de la prueba en un laboratorio privado.

El juzgado resuelve la causa por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN si esta se realiza o por el vencimiento del plazo previsto en el párrafo precedente. Se resolverá la causa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4.

Para efectos de la presente ley, no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil”. Y asimismo, que:

Artículo 4.- “Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada declarándose la paternidad.

En la misma resolución, se dictará sentencia respecto a la pretensión de alimentos condenando al demandado al pago de costas y costos del proceso”.

Con respecto al allanamiento, el artículo 2 de la Ley N° 30628 incorpora el artículo 2-A a la Ley N° 28457, estableciendo que: “El demandado podrá allanarse a la demanda, desde que fue notificado hasta antes de la realización de la prueba biológica de ADN”.

Con respecto al costo de la prueba de ADN, el artículo 2 de la Ley N° 30628 incorpora el artículo 6 a la Ley N° 28457, estableciendo que: “Si la parte demandante asume el costo de la prueba en un laboratorio privado, la parte demandada debe reintegrarle lo asumido en caso de que el resultado sea positivo a la paternidad”.

Con respecto a la exoneración del pago de tasas judiciales, el artículo 2 de la Ley N° 30628 incorpora la quinta disposición complementaria a la Ley N° 28457, estableciendo que: “La parte demandante se encuentra exonerada del pago de tasas judiciales en el proceso de filiación extramatrimonial”.

Con respecto a los requisitos de la demanda, el artículo 3 de la Ley N° 30628 modifica el artículo 424, inciso 10 del Código Procesal Civil, estableciendo que: “La demanda se presenta por escrito y contendrá: (…)

10. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos y de declaración judicial de paternidad. El secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto”.

Así pues, puntualmente, el texto sustitutorio aprobado modifica los artículos 1, 2 y 4 de la Ley N° 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, e incorpora a esta norma los artículos 2-A, 6 y la quinta disposición complementaria. Finalmente, modifica el artículo 424.10 del Código Procesal Civil.

Con respecto a la toma de muestras, un aspecto relevante es que en caso de que el padre demandado no tenga domicilio conocido, sea inubicable o haya muerto, la prueba biológica del ADN puede realizarse al padre, madre u otros hijos de aquel.

Con respecto al costo de la prueba del ADN, se mantiene la obligación de la parte demandada de asumir el costo de la prueba de ADN. Es justo que así sea, ya que le corresponde al padre que niega la paternidad correr con los gastos que su irresponsabilidad genera, por no cumplir debidamente sus obligaciones paternales. Sin embargo, la norma acertadamente prevé la posibilidad de que la parte accionante, cuando quiera y pueda, sufrague el costo de la prueba en un laboratorio privado, sin perjuicio que, de ser el resultado positivo, se le reintegre lo gastado.

Con la finalidad de evitar dilaciones excesivas en el proceso por falta de pago de la prueba de ADN, la norma estipula que, si el demandado no pagó el costo de la prueba en la audiencia única, se reprogramará la toma de muestras dentro de los 10 días siguientes. Si no cumpliera con el pago al término de dicho plazo, el juzgado declarará la paternidad.

Esta medida era necesaria, ya que muchos procesos se suspenden de manera indeterminada, lesionando los derechos de los accionantes. Asimismo, como se menciona en el dictamen, se consultó a diversos juzgados de paz, quienes señalaron que no figuran apelaciones por declaración de paternidad en razón de la indefensión económica.

En aras de hacer más asequibles este tipo de demandas, se ha dispuesto también la exoneración del pago de tasas judiciales para la parte demandante. Ello va en consonancia de lo que dispone el artículo 413 del Código Procesal Civil que prevé la exoneración de los gastos del proceso para quien interponga demanda de alimentos. La exoneración de tasas judiciales a la que hace referencia la ley será sobre la totalidad del proceso.

Es saludable también la inclusión del allanamiento al proceso, que evitará transitar todo el trámite procesal cuando el demandado puede reconocer la paternidad desde la notificación de la demanda. Cabe el allanamiento hasta antes de la realización de la prueba de ADN.

Finalmente, se ha establecido que la demanda de filiación no requerirá más la firma del abogado o abogada, por lo que, tal como ocurre con la de alimentos, puede ser presentada y tramitada con la sola firma de la parte demandante.

Ahora bien, una omisión de la norma es que no dispone que el Poder Judicial elabore un formato de demanda de filiación extramatrimonial, tal como se contemplaba en el proyecto primigenio. Así pues, no se consideró la propuesta de que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobara un formato de demanda sobre materia de ADN gratuito, filiación de paternidad y alimentos, así como su distribución sea gratuita.

Porque pese a no requerir firma de abogado, no necesariamente los y las demandantes saben redactar una demanda, lo que les exigirá contratar los servicios de un letrado.

XI. CUADRO COMPARATIVO ENTRE PROYECTO DE LEY 153/2016-CR Y LA LEY N° 30628

Proyecto de Ley N° 153/2016-CR

Ley N° 30628

Requisitos de la demanda

Artículo 1.- Además de lo señalado en el artículo 424 del Código Procesal Civil La demanda se presenta por escrito y contendrá

“Artículo 424.- Requisitos de la demanda

La demanda se presenta por escrito y contendrá:

(...)

10. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y del abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos y de ADN gratuito, filiación de paternidad y alimentos preventivos. El secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto”.

Requisitos de la demanda

Artículo 3.- Modificación del artículo 424, inciso 10, del Código Procesal Civil

Modifícase el artículo 424, inciso 10, del Código Procesal Civil en los siguientes términos:

“Artículo 424.- Requisitos de la demanda

La demanda se presenta por escrito y contendrá:

(…)

10. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos y de declaración judicial de paternidad. El secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto”.

Proyecto de Ley N° 153/2016-CR

Ley N° 30628

Prueba Única

Artículo 3.- Constituye la prueba biológica de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza la única prueba del proceso; podrá ser realizado con muestras del padre, la madre y el hijo, en caso el padre no tenga domicilio conocido o este haya muerto, podrá realizarse la prueba a los abuelos o a los hijos del demandado de ser el caso.

La madre que se encuentre en la fase o etapa prenatal; podrá realizarse la prueba biológica de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza, de ser el caso.

Si el demandado no cumpliera con realizarse la prueba por causa injustificada y/o se negase; se procederá a realizar la declaración judicial de paternidad.

Allanamiento

Artículo 4.- El demandado podrá allanarse a la demanda, desde que fue notificado hasta antes de la realización de la prueba biológica de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

Allanamiento

Artículo 2-A.- Allanamiento

El demandado podrá allanarse a la demanda, desde que fue notificado hasta antes de la realización de la prueba biológica de ADN.

Alimentos Preventivos

Artículo 5.- El juez habiendo expedido el mandato de declaratoria de paternidad, fijará preventivamente los alimentos del menor de manera proporcional a la necesidades de quien los pide y a las posibilidades de quien debe darlos, tomando en cuenta las circunstancias personales de ambos.

Costo de la Prueba Única

Artículo 6.- El costo de la prueba señalada en el artículo 2, es gratuito. El mismo será realizado en el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público.

El juez requerirá la devolución del costo total de la prueba a la parte demandada si la demanda fuese declarada fundada o a la parte demandante si la demanda fuese declara infundada; así como el pago de las costas y costos del proceso en ambos casos.

Costo de la Prueba Única

Artículo 1.- (…) El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en la audiencia al laboratorio privado al que se encargue la realización de la prueba. Este deberá estar acreditado conforme a la regulación sanitaria correspondiente para brindar las garantías necesarias.

Si la parte demandada no realiza el pago de la prueba en la audiencia, se reprograma la toma de muestras dentro de los diez días siguientes. Vencido dicho plazo se declara la paternidad. Si lo desea, la parte demandante puede asumir el costo de la prueba en un laboratorio privado.

Si la parte demandante asume el costo de la prueba en un laboratorio privado, la parte demandada debe reintegrarle lo asumido en caso de que el resultado sea positivo a la paternidad. (…)

Trámite del Proceso Único

Artículo 7.- El Juez de Paz Letrado tiene un plazo de 48 horas para calificar la demanda; de ser el caso da por ofrecidos los medios probatorios, y la declara admitida a trámite.

Inmediatamente se notificará al demandando, madre e hijo; ordenando se realicen la prueba biológica de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza, en un plazo de 48 horas, prescindiendo de realizar una audiencia para dicho acto; debiendo las partes concurrir directamente con la notificación al Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público.

Este último tiene un plazo de 7 días para remitir el informe de los resultados de la prueba, al despacho del juzgado.

Artículo 8.- El Juez de Paz Letrado emitirá sentencia en un plazo de 48 horas de recibido el informe del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público de la prueba biológica de ADN. De ser fundada la misma, emitirá la declaración de filiación de paternidad en favor del demandante.

Artículo 9.- El recurso de apelación podrá ser interpuesto en un plazo de 48 horas, de notificada la sentencia. Una vez interpuesto el recurso, el Juez de Paz Letrado elevará el expediente dentro de las 48 horas bajo responsabilidad. El Juez de Familia resolverá en un plazo no mayor de 48 horas de recibidos los actuados.

Trámite del Proceso Único

Artículo 1.- (…) En este caso, el juzgado correrá traslado al emplazado de la pretensión de declaratoria de paternidad extramatrimonial y de la pretensión de alimentos.

El emplazado tiene un plazo no mayor a diez días de haber sido notificado válidamente para oponerse a la declaratoria de paternidad extramatrimonial y absolver el traslado de la pretensión de alimentos sujetándose a lo establecido en el artículo 565 del Código Procesal Civil.

Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el juzgado declara la paternidad extramatrimonial y dictará sentencia pronunciándose además sobre la pretensión de alimentos.

La oposición no genera declaración judicial de paternidad siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del ADN. El juzgado fijará fecha para la audiencia única, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes.

En la audiencia se llevará a cabo la toma de muestras para la prueba biológica del ADN, la cual es realizada con muestras del padre, la madre y el hijo; en caso el padre no tenga domicilio conocido, sea inubicable o este haya muerto, podrá realizarse la prueba al padre, madre u otros hijos del demandado de ser el caso. Asimismo, en la audiencia se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 555 y demás del Código Procesal Civil en lo que respecta a la pretensión de fijación de una pensión alimentaria.

El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en la audiencia al laboratorio privado al que se encargue la realización de la prueba. Este deberá estar acreditado conforme a la regulación sanitaria correspondiente para brindar las garantías necesarias.

Si la parte demandada no realiza el pago de la prueba en la audiencia, se reprograma la toma de muestras dentro de los diez días siguientes. Vencido dicho plazo se declara la paternidad. Si lo desea, la parte demandante puede asumir el costo de la prueba en un laboratorio privado.

El juzgado resuelve la causa por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN si esta se realiza o por el vencimiento del plazo previsto en el párrafo precedente. Se resolverá la causa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4.

Para efectos de la presente ley, no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil.

Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada declarándose la paternidad.

En la misma resolución, se dictará sentencia respecto a la pretensión de alimentos condenando al demandado al pago de costas y costos del proceso.

Formato de demanda

Segunda disposición complementaria.- El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial en el plazo de sesenta (30) días calendario, contados a partir de la publicación de la presente Ley, aprobará un formato de demanda sobre materia de ADN gratuito, filiación de paternidad y alimentos preventivos. Su distribución será gratuita.

Exoneración del pago de tasas judiciales en el proceso de filiación extramatrimonial

Quinta disposición complementaria.- La parte demandante se encuentra exonerada del pago de tasas judiciales en el proceso de filiación extramatrimonial.

XII. ESQUEMA DEL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL A PARTIR DE LA LEY N° 30628

MODELO DE ESCRITO DE DEMANDA DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

EXPEDIENTE :

ESPECIALISTA :

CUADERNO : Principal

ESCRITO : Uno

SUMILLA : Demanda de filiación extramatrimonial y otro

SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE…

..................., identificado(a) con DNI .........., con domicilio real en ................, y con domicilio procesal en .......................; atentamente, digo:

I. PETITORIO:

Que interpongo DEMANDA DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL contra ........., con domicilio real en ..................... y con domicilio legal en ..............................., teniendo como pretensión principal que mediante sentencia se declare la paternidad del demandado respecto a mi menor hijo(a) ………………………….… de … años de edad y como consecuencia de ello, su despacho ordene que el demandado cumpla con:

• Reconocer la paternidad de mi menor hijo(a).

• Le otorgue su apellido paterno.

• Se sirva a firmar la partida de nacimiento.

Como pretensiones accesorias, solicito que, al amparo del artículo 1 de la Ley N° 29821, Ley que modifica la Ley N° 28457, solicito que SE FIJE UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS EQUIVALENTE AL ..... % de los ingresos, haberes, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos, etc., del demandado a favor de mi menor hijo(a) de forma mensual y adelantada; y, además, que se ordene el pago de costas y costos del proceso.

II. VÍA PROCEDIMENTAL:

La presente debe sustanciarse conforme al proceso especial que señala la Ley N° 28457, modificada por la Ley N° 29821.

III. COMPETENCIA:

Es competente el juez de paz letrado de .............................., de conformidad con el artículo 1 de la Ley N° 28457, que establece que: “Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir al juez de paz letrado que expida resolución declarando la filiación demandada”.

IV. FUNDAMENTOS DE HECHO:

PRIMERO.- Que, con el demandado he sostenido una relación extramatrimonial por más de ........ años y fruto de dicha relación concebimos a nuestro(a) hijo(a), de .......... años de edad, lo cual está acreditado fehacientemente, a través de las partidas de nacimiento de nuestro(a) hijo(a).

SEGUNDO.- El demandado niega ser el padre biológico de nuestro(a) hijo(a).

TERCERO.- Siendo el derecho a la identidad un derecho humano fundamental inherente al ser humano, acudo al órgano jurisdiccional competente para instaurar la presente, y por sentencia firme se declare la filiación judicial de mi hijo(a).

CUARTO.- Que, es derecho de todo menor contar con una vida digna, siendo obligación de los progenitores facilitar una vida sana para su pleno desarrollo infantil.

QUINTO.- Mi menor hijo(a) se encuentra cursando estudios (…), conforme se acredita con la constancia de estudios emitida con fecha (…) por el director del centro educativo (…), encontrándose con grandes limitaciones para continuar concurriendo a su centro de estudios, por no contar con medios económicos necesarios para cubrir los gastos básicos de educación.

SEXTO.- Que, la educación de un menor de edad significa un gasto considerable de dinero durante el mes. Dichos gastos se efectúan en la compra de útiles escolares, así como pasajes y viáticos entre otros. En ese sentido, cabe considerar que el gasto de los alimentistas se irá incrementando con el transcurso del tiempo.

SÉTIMO.- Que, el demandado desde (…), ha omitido cumplir con su obligación de asistir económicamente a sus menores hijos. Sola como madre he venido sosteniendo de forma muy limitada los gastos en educación, alimentación y vestido para mi menor hijo(a).

OCTAVO.- Que el demandado se encuentra en condiciones de asistir a su menor hijo(a), puesto que en la actualidad es trabajador nombrado de la empresa (…) del distrito de (…), conociéndose que percibe un ingreso mayor a (…) soles, por lo que no existe razón o excusa alguna para que no cumpla con su responsabilidad de asistir a su menor hijo(a), reiterándole que soy yo la única que viene haciendo los esfuerzos necesarios para afrontar dichas necesidades a pesar de mis limitaciones económicas ya expresadas anteriormente.

V. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA:

Fundamento mi petitorio en las siguientes normas legales:

- Artículo 1 y seguidos de la Ley N° 28457, modificada por la Ley N° 29821, Ley que regula el proceso de filiación extramatrimonial.

- Artículo 388 del Código Civil, que establece que: “El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de ellos”.

- Artículo 402 del Código Civil, que establece que: “La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.

4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción.

5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.

El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza”.

- Artículo 423 del Código Civil, que establece que: “Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: 1.- Proveer al sostenimiento y educación de los hijos (…)”.

- Artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes, que establece que: “Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de los padres o desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de prelación siguiente:

1. Los hermanos mayores de edad;

2. Los abuelos;

3. Los parientes colaterales hasta el tercer grado; y

4. Otros responsables del niño o del adolescente”.

VI. MONTO DEL PETITORIO:

Por la naturaleza de la pretensión es indeterminable.

VII. MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mérito de los siguientes medios probatorios:

1. Partida de nacimiento de mi menor hijo(a), nacido el ......, expedida por la Municipalidad de ......

2. Solicito se practique la prueba de ADN, a efectos de que se tomen las muestras necesarias de mi persona, el demandado y mi menor hijo(a), para acreditar la paternidad, para lo cual se desarrollará dicha prueba en el laboratorio que su despacho designe en el caso de que el demandado niegue ser el padre biológico de mi menor.

3. (Indicar el medio de prueba de que se trate); con el (la) cual acredito que ........ (señalar lo relativo a la necesidad económica del (de la) hijo(a)).

4. (Indicar el medio de prueba de que se trate); con el (la) cual acredito que ........ (señalar lo relativo a la solvencia económica de la parte demandada).

POR TANTO:

Al juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley.

PRIMER OTROSÍ DIGO: Que, delego las facultades generales de representación, a que se refiere el artículo 80 del Código Procesal Civil, a ................, con N° de Registro ................., y declaro estar instruido(a) acerca de sus alcances. En cuanto al domicilio del (de la) representado(a), requisito para la representación judicial por abogado, señalo que se encuentra indicado en la parte introductoria de la presente demanda.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que, señalo que no se adjunta tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas, pues el (la) demandante, de acuerdo a lo normado en la quinta disposición complementaria de la Ley N° 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, que establece que: “La parte demandante se encuentra exonerada del pago de tasas judiciales en el proceso de filiación extramatrimonial”.

TERCER OTROSÍ DIGO: Que, adjunto los siguientes anexos:

1.A Fotocopia del DNI de la parte demandante.

1.B Partida de nacimiento de mi menor hijo(a), nacido el …, expedida por la Municipalidad de ….

1.C (Indicar el medio de prueba de que se trate); con el (la) cual acredito que ........ (señalar lo relativo a la necesidad económica de (de la) hijo(a)).

1.D ................. (indicar el medio de prueba de que se trate, que demuestre lo concerniente a la solvencia económica de la parte demandada).

Ciudad ..............., fecha ........

.............................................

Firma de la parte demandante

DNI N° ..................................

MODELO DE ESCRITO DE OPOSICIÓN DE FILIACIÓN

EXPEDIENTE :

ESPECIALISTA :

CUADERNO : Principal

ESCRITO : Uno

SUMILLA : Oposición de filiación y contestación de demanda de alimentos

SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE (…)

..................., identificado a) con DNI N° .........., con domicilio real en ................, y con domicilio procesal en .......................; atentamente, digo:

I. OPOSICIÓN:

Que, habiendo sido notificado con la Resolución N° 1, el día …………… y al amparo del artículo 2 de la Ley N° 28457, modificada por Ley N° 29821, PRESENTO OPOSICIÓN, sometiéndome a los resultados de la prueba de ADN que en su oportunidad determine el juzgado, por cuanto, la demandante no ha probado que haya mantenido relaciones sexuales con el demandado, ni la fecha de la concepción de la hija.

Con respecto a la PENSIÓN ALIMENTICIA AL/A LA MENOR, mi ofrecimiento es de acudir con la suma de (…) mensuales a favor de la menor, SIEMPRE Y CUANDO SE ME DECLARE INFUNDADA LA OPOSICIÓN.

II. CONTESTACIÓN SOBRE CADA UNO DE LOS HECHOS EXPUESTOS EN LA DEMANDA:

Respecto a la filiación

Respecto al punto UNO de la demanda acerca del vínculo con la demandante, afirmo que ello es FALSO, puesto que no tuvimos ninguna relación convivencial y mucho menos procreamos a una hija.

En cuanto al punto DOS de la demanda acerca del reconocimiento del/de la menor de edad, es verdad en parte, ya que no reconocí a la menor, puesto que no tuve conocimiento de su existencia.

En cuanto al punto TRES de la demanda, acerca del vínculo con la demandante y su menor hijo(a), es verdad en parte, puesto que nunca tuve conocimiento de la existencia de la menor y sí es VERDAD que nunca tuvimos una relación conyugal.

En cuanto a los puntos CUATRO, CINCO Y SEIS de la demanda, acerca de la no existencia de vínculo con el/la menor de edad, es verdad, ya que nunca tuve conocimiento de la existencia de la menor.

Respecto de los alimentos

En cuanto al punto SIETE de la demanda, es totalmente falso que trabaje en la empresa ................... y perciba una remuneración de S/ 2,500.00 mensual, ya que además de no haber probado esto, declaro que soy una persona que realiza labores esporádicas de carpintería, albañearía, cobrador de combi, entre otras, trabajando de manera inestable; motivo por el cual no recibo boletas de pago ni tampoco gozo de beneficios sociales de un trabajador estable, tal como hago constar en mi declaración jurada presentada junto a este escrito. Solicito se oficie a la empresa ................. en su sede de ..................., con la finalidad de verificar que no laboro en dicha entidad.

III. FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO.- No es verdad que haya mantenido relaciones extramatrimoniales con la demandante, por cuanto (…).

SEGUNDO.- No es verdad que la demandante me haya pedido que reconozca a su hijo(a) y tampoco puedo reconocer voluntariamente un hijo(a) de una persona con la cual no tengo relaciones.

TERCERO.- Tampoco tengo inconveniente en someterme a la prueba de ADN, que considere el juzgado. Sin embargo, por no contar con los medios económicos para asumir el costo de ella, solicito que se me conceda AUXILIO JUDICIAL a fin de someterme a la prueba sin gastos, por disponerlo así el artículo 2 de la Ley N° 28457 y el artículo 179 del Código Procesal Civil.

CUARTO.- No existiendo prueba alguna de que sea padre del (de la) menor que se me imputa como hijo(a), por lo que me opongo a la solicitud de oficiar a las oficinas del Reniec para que se anote el reconocimiento.

QUINTO.- Igualmente, me opongo al pago de alimentos para una criatura que no es mi hijo(a), salvo se me declare INFUNDADA LA OPOSICIÓN.

SEXTO.- El recurrente no ha evadido su responsabilidad de padre tal como lo precisa la demandante, pues este nunca tuvo conocimiento de la existencia del (de la) menor, en caso fuese su hijo(a).

SÉTIMO.- Cabe señalar señor juez, que mi intención es de pasar (…) de manera mensual, siempre y cuando la menor fuese mi hija.

OCTAVO.- Señor Juez, mi persona tiene una carga familiar y obligaciones que cumplir, puesto tengo que solventar los gastos de (…), tal como lo demostrare con (…).

NOVENO.- Finalmente, señor juez el recurrente no se rehúsa a pasar una pensión de alimentos a favor del (de la) menor SIEMPRE Y CUANDO SE DEMUESTRE QUE ES MI HIJO(A), pero solicito que al momento de fijar el monto se tenga en cuenta el estado de necesidad y las posibilidades del recurrente, así como las otras obligaciones que tengo. Por tales hechos señor juez, llegando a una conclusión razonable, oportunamente su despacho deberá fijar una pensión de alimentos razonable y equitativa, conforme a las pruebas aportadas y a la crítica situación económica en la que me encuentro.

IV. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

Fundamento mi petitorio en las siguientes normas legales:

- Artículo 2 de la Ley N° 28457, modificada por la Ley N° 29821, Ley que regula el proceso de filiación extramatrimonial, que establece que: “La oposición suspende el mandato siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del ADN. El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en el momento de la toma de las muestras o puede solicitar el auxilio judicial a que se refiere el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil. Formulada la oposición y absuelto el traslado de la pretensión de alimentos, el juez fijará fecha para la audiencia única, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes.

En dicha audiencia se llevará a cabo la toma de muestras para la prueba biológica del ADN, la cual es realizada con muestras del padre, la madre y el hijo. Asimismo, se procederá conforme lo dispuesto en el artículo 555 y demás del Código Procesal Civil en lo que respecta a la pretensión de fijación de una pensión alimentaria.

Por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4, el juez resuelve la causa.

Para efectos de la presente Ley, no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil”.

- Artículo 3 de la Ley N° 28457, modificada por la Ley N° 29821, Ley que regula el proceso de filiación extramatrimonial, que establece que: “Si la prueba produjera un resultado negativo, el juez declarará fundada la oposición y dictará sentencia declarando también infundada la pretensión de alimentos, condenando a la parte demandante al pago de las costas y costos del proceso”.

- Artículo 481 del Código Civil, que establece que: “Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones que se halle sujeto el deudor.

El juez considera como un aporte económico el trabajo doméstico no remunerado realizado por alguno de los obligados para el cuidado y desarrollo del alimentista, de acuerdo a lo señalado en el párrafo precedente.

No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos”.

- Artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes, que establece que: “Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de los padres o desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de prelación siguiente:

1. Los hermanos mayores de edad;

2. Los abuelos;

3. Los parientes colaterales hasta el tercer grado; y

4. Otros responsables del niño o del adolescente”.

- Artículo 442 del Código Procesal Civil, que establece que: “Al contestar el demandado debe:

1. Observar los requisitos previstos para la demanda, en lo que corresponda;

2. Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. El silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados;

3. Reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos que se le atribuyen, o aceptar o negar, de igual manera, la recepción de documentos que se alega le fueron enviados. El silencio puede ser apreciado por el Juez como reconocimiento o aceptación de recepción de los documentos;

4. Exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa, ordenada y clara;

5. Ofrecer los medios probatorios; y

6. Incluir su firma o la de su representante o de su apoderado, y la del abogado. El Secretario respectivo certificará la huella digital del demandado analfabeto”.

- Artículo 565 del Código Procesal Civil, que establece que: “El juez no admitirá la contestación si el demandado no acompaña la última declaración jurada presentada para la aplicación de su impuesto a la renta o del documento que legalmente la sustituye. De no estar obligado a la declaración citada, acompañará una certificación jurada de sus ingresos, con firma legalizada. En este caso es de aplicación el segundo párrafo del artículo 564”.

V. MEDIOS PROBATORIOS

Ofrezco el mérito de los siguientes medios probatorios:

1. Acta de nacimiento del (de la) menor hijo(a) de la emplazante, con la finalidad de acreditar que el recurrente no ha intervenido en la declaración o reconocimiento como hijo(a) a la menor titular de la misma. Así como determinar con la fecha de nacimiento que para la fecha de la concepción el recurrente no mantenía relación alguna con la demandante.

2. Declaración jurada de ingresos económicos mensuales, debidamente legalizada ante notario público de ………………, con lo que acredito que mis ingresos económicos mensuales son ascendentes a la suma de …………………………….

3. (Otros medios de prueba que acrediten otras cargas familiares u obligaciones que hacen difícil o imposible pagar la pensión alimenticia reclamada sin poner en peligro su propia subsistencia).

POR TANTO:

Al juzgado, solicito se sirva admitir la presente oposición y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley y en su oportunidad declararla FUNDADA.

PRIMER OTROSÍ DIGO: De conformidad con lo que dispone el artículo 2 de la Ley N° 28457, modificada por la Ley N° 29821, SOLICITO AUXILIO JUDICIAL a que se refiere el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil, para cuyo efecto anexo el formato de solicitud de auxilio judicial aprobado por el Órgano de Gobierno y Gestión del Poder Judicial, debidamente llenado. Los fundamentos de la solicitud de auxilio judicial son los siguientes:

1. De conformidad con lo que dispone el artículo 179 del Código Procesal Civil se concede auxilio judicial a las personas naturales que para cubrir o garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro su subsistencia y la de quienes de ellas dependan.

2. En el caso concreto, no tengo un trabajo estable y vivo de los ingresos que percibo como mil oficios.

3. De conformidad con el artículo 297 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, están “exoneradas de todo las personas de escasos recursos patrocinados por consultorios jurídicos gratuitos de universidades”. Por lo que solicito se le conceda la GRATUIDAD EN TODO TRÁMITE DEL PROCESO.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que, adjunto los siguientes anexos:

1.A Copia del DNI del (de la) recurrente.

1.B (Medio de prueba con el que se acredito que ………………).

1.C Declaración jurada de ingresos económicos.

1.D Formato de solicitud de auxilio judicial.

1.E Solicitud de gratuidad.

Ciudad, fecha

……………………

Firma del recurrente

DNI ………….……

________________

1 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio. El Moderno Tratamiento Legal de la Filiación Extramatrimonial. Segunda Edición. Jurista. Lima, 2010, p. 30.

2 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio. El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonial. 2ª edición, Jurista, Lima, 2010, p. 52.

3 Ibídem, pp. 52-53.

4 Ibídem, p. 53.

5 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio. Tratado de Derecho de Familia. Tomo IV, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 395.

6 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio. El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonial. Ob. cit., p. 53.

7 Ibídem, p. 55.

8 Ibídem, pp. 56-59.

9 Ibídem, p. 59.

10 Ibídem, p. 64.<

11 Ibídem, p. 65.

12 Ibídem, pp. 65-66.

13 Ibídem, pp. 72-73.

14 Ibídem, p. 95.

15 Ver texto completo del Proyecto de Ley N° 153/2016-CR, Proyecto de Ley que crea el ADN Gratuito, el Proceso Único de Filiación de Paternidad y Alimentos Preventivos en <http://legis.pe/wp-content/uploads/2016/09/Proyecto-de-ley-plantea-que-prueba-de-ADN-sea-gratuita-Legis.pe_.pdf>.


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