No se puede negar (aunque algunos les resulte engorroso), que el rol de las impugnaciones en materia de contratación pública, no se limita al mero interés privado de quien formula una apelación, sino que es una de las más eficientes medidas de promoción de la transparencia, pues quien mejor que la competencia para detectar posibles errores, vicios o inconsistencias en la propuesta de un postor adjudicado o en la exclusión de un postor que no debió ser descalificado, ya sea por hechos que eran de conocimiento o no se encontraban fuera de la esfera de posibilidades del Comité de Selección o de quien haga sus veces. Frecuentemente, la vía más rápida para conocer de un documento falso, los defectos de la propuesta del ganador, los errores del Comité o incluso la interpretación de normas técnicas muy específicas, es a través del recurso de apelación que interponga el presunto afectado, el mismo que aun en los casos en los que es desestimado, cumple un rol legitimador del Estado al ejercer el control de licitud de los actos de la Administración.

Pero imaginemos por un momento que el postor interesado en formular una apelación, no deba asumir ninguna carga para ello. Ya sabemos que se pueden exigir el pago de tasas1, nos referimos a la exigencia de garantías económicas como valla o barrera de acceso a un recurso impugnativo en el marco del régimen de contratación estatal: Seguramente tendríamos tantas apelaciones como procedimientos de selección se convocan en el Estado peruano.

En efecto, la garantía por interposición del recurso de apelación, tiene como objetivo equilibrar el interés del particular con el interés público de celeridad en la satisfacción de las necesidades colectivas, estableciendo una consecuencia económica en caso de que la impugnación sea rechazada de modo contundente o en caso de desistimiento, que viene a ser la pérdida integral del modo garantizado. La Ley de Contrataciones inicial, Ley N° 26850 erróneamente se refería a ella como una sanción económica (es difícil imaginar que se pueda sancionar a alguien por ejercer su derecho a impugnar y al margen de todo procedimiento sancionador), mientras que la ley actual, la Ley N° 30225 y sus modificatorias, simplemente guarda silencio en esta materia; en todo caso se trata más propiamente de una penalidad que se impone al postor que innecesariamente ha activado la maquinaria administrativa, generando mayores tiempos en la oportunidad de inicio de las prestaciones contractuales.

Pero no siempre se ha dado el mismo tratamiento al mencionado régimen de garantías. Inicialmente2, su monto estuvo fijado en el 1 % del valor referencial, proporción estándar a nivel internacional (a nivel comparativo oscila en el mundo entre el 1 % y el 2 % del valor referencial), tomando como base el 10 % de la utilidad estándar referencial en materia de obras3. Así, era razonable que un postor arriesgue el 10 % de su utilidad esperada, a través de un recurso de apelación. Su ejecución estaba limitada a los casos en los cuales la apelación era desestimada, no así a los desistimientos, que eran libres.

El primer cambio se dio en la reforma de diciembre de 2004. El Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM redujo el monto de la garantía a su carta parte, a tan solo el 0.25 % del valor referencial. Si bien esto pudo parecer una manifiesta ruptura en el equilibrio preexistente entre el derecho de apelar de los postores y el interés de la Administración Pública por una contratación expeditiva, la medida estaba compensada porque al Tribunal de Contrataciones del Estado se le quitó competencia para revisar los casos de menor monto, de modo tal que solo le correspondía resolver las impugnaciones presentadas contra las licitaciones y concursos públicos.

El último cambio de la primera Ley de Contrataciones del Estado, se dio en marzo de 2007, en la cual a través de una modificación se restableció la garantía del 1 % para todo tipo de apelación, se eliminó el recurso de revisión y se unificó como única forma de impugnar ya sea ante la entidad o ante el tribunal al recurso de apelación. Asimismo, se estableció al desistimiento como un segundo supuesto de ejecución de la garantía, si bien limitado al 30 % del monto garantizado4. En todo caso, el legislador continuaba aún en su búsqueda del equilibrio entre el derecho a apelar y desalentar su eventual uso abusivo.

Como otros institutos propios del régimen de contratación estatal, el Decreto Legislativo Nº 1017, vigente desde el 1 de febrero de 2009, quiebra los esfuerzos por un modelo equilibrado. La garantía por interposición del recurso de apelación volvió a incrementarse, esta vez por encima de cualquier precedente nacional o incluso comparado, pasando al 3 % del valor referencial. Del mismo modo, el desistimiento pasó a ser castigado con la ejecución de la totalidad de la carta fianza, evitando todo incentivo para una conclusión anticipada del recurso impugnativo. Del mismo modo, para los casos más pequeños el incremento de la garantía hizo más caro apelar, pues se rompió el consistente mínimo anterior por el cual esta no podía ser menor al 25 % del valor de la UIT, para pasar a un nuevo límite inferior del 50 % de la UIT, lo que hizo que en casos de las entonces menor cuantía, el postor esté obligado a arriesgar hasta el 22 % del valor referencial, monto por encima de cualquier límite racional.

El efecto fue inmediato, pues se generó una manifiesta retracción de las apelaciones, especialmente en materia de obras, que antes fue su fuente principal de origen5. No es que tuviésemos postores más satisfechos con los resultados de los procedimientos de selección, sino que simplemente se hizo tan caro asumir los riesgos de una apelación, que esta se hizo, tanto en los casos más pequeños (mypes), como en los más grandes, virtualmente imposible.

Obviamente, la eliminación o al menos mediatización de esta importante forma de control a la labor de los comités especiales (hoy en día, comités de selección), redujo de modo igualmente proporcional los márgenes de competencia y de transparencia en los resultados y evaluación efectuados, con los resultados que hoy en día todos conocemos.

No hubo un cambio significativo sino hasta la vigencia de la Ley Nº 30225 y su Reglamento, que si bien mantienen la desproporcionada garantía del 3 %, establecen un tope máximo, de modo tal que en ningún caso esta será mayor a las 200 UIT6. Esto propiciará nuevamente que el recurso de apelación volverá a cumplir su rol social, que además del mero interés particular, era propio de su sustento y origen, al menos en las obras de mayor envergadura, como ya se viene observando a la fecha, pues después de muchos años, si se revisa la relación de apelaciones que ingresan al Tribunal de Contrataciones del Estado, las convocatorias de obra, han venido recuperando protagonismo.

Falta mucho por hacer, sin embargo, el legislador debe atender que un régimen de contrataciones sano y eficiente, establece un equilibrio racional por el cual los ciudadanos no solo a través de denuncias, sino en la propia defensa de sus intereses particulares, pueden contribuir de modo eficiente a la participación de la sociedad en la búsqueda de una sociedad más transparente y en la recuperación de la alicaída legitimidad del Estado en materia de contratación pública: Hoy en día sin embargo, el pequeño o mediano empresario sigue asumiendo los costos del régimen de apelación más caro del orbe, cuyo único sustento fue la decisión adoptada en febrero del año 2009, de encarecer a través de la garantía el régimen de impugnaciones de la Ley de Contrataciones del Estado.

En esa línea, debe recuperarse la tradición preexistente en esta materia, reestableciendo el 1 % histórico, el tope mínimo del 25 % y favoreciendo formas de conclusión anticipada donde el postor apelante pueda renunciar en una etapa temprana de su recurso de apelación mediante el desistimiento, bajo una pérdida solo parcial de su recurso, en lugar de perderlo todo.

El legislador no tiene por qué temer los efectos de un régimen de apelación más abierto. Las propias fuentes del OSCE revelaban que en su apogeo este no alcanzaba ni al 5 % de los procedimientos convocados, pero si por el contrario, contribuían a generar una sensación de transparencia y legitimidad que hoy en día nos serían muy necesarios.

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* Abogado especialista en Derecho Administrativo, Contratación Pública, Aseguramiento Universal en Salud y Seguridad Social. Egresado de las maestrías de Derecho con mención en Derecho Constitucional y de Administración, Derecho y Economía de los Servicios Públicos, y con estudios concluidos de Doctorado en Derecho. Se ha desempeñado como Vocal del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en el período 2002-2005. Asesor legal y consultor de diversas instituciones estatales y privadas, así como Presidente del Tribunal de Disciplina de la Policía Nacional del Perú. Actualmente se desempeña como árbitro, articulista, consultor especializado y docente en las materias descritas.

1 A nivel administrativo, el Tribunal Constitucional eliminó la posibilidad del cobro de tasas para discutir eventuales errores de las propias entidades públicas.

2 Nos referimos a la primera Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 26850.

3 Con anterioridad a la primera Ley de Contrataciones del Estado, el Rulcop que regía la adjudicación de obras establecía una garantía por recurso de apelación del 1 %; sin embargo, para consultorías de obras, el Recac establecía una garantía del 2 %, ambas dentro de los estándares encontrados a nivel internacional.

4 Artículo 1 del Decreto Supremo N° 028-2007-EF, publicado el 3 de marzo de 2007.

5 Las apelaciones se mantuvieron en volumen relevante únicamente en concursos públicos (servicios) y en la licitación de determinados bienes, en los cuales sus mayores márgenes de rentabilidad podían ameritar la asunción del nuevo riesgo inusitadamente alto.

6 S/ 810 000 (ochocientos diez mil soles) para el año 2017.