El autor analiza la capacidad y legitimación en los contratos, explicando la relación estrecha entre ambas instituciones, así como las peculiaridades de la regulación adoptada por el Código Civil peruano de 1984, que trata por separado la teoría general del acto jurídico y la teoría general del contrato. Plantea su punto de vista respecto a estos temas y propone cambios en la legislación de ciertas categorías.

MARCO NORMATIVO

Código Civil, D. Leg. N° 295 (14/11/1984): arts. 1, 3, 42, 43, 44, 140, 171, 455, 456, 457, 660, 661, 923, 1358, 1363, y 1366.

PALABRAS CLAVE: Capacidad de goce / Capacidad de ejercicio / Legitimación / Acto jurídico / Contrato / Fuentes de las obligaciones

Recibido: 17/08/2017

Aprobado: 21/08/2017

A MANERA DE INTRODUCCIÓN

En las líneas que siguen desarrollaremos el tema propuesto, dividido en dos grandes apartados: la capacidad en los contratos y la legitimación en los contratos. A fin de confluir estas dos instituciones jurídicas que parecen ser independientes, pero en el fondo tienen una relación estrecha de dependencia, se ha abordado a partir de consideraciones generales para poder encontrar su ubicación exacta dentro de la teoría general del contrato y describir su naturaleza y su relación con el contrato.

Conforme el Código Civil peruano de 1984 ha adoptado la postura que opta por legislar separadamente la teoría general del acto jurídico y la teoría general del contrato, nos resulta pertinente y consecuente observar reglas aplicables al acto jurídico –como regla general– y las normas aplicables a los contratos –como regla especial–.

El punto de partida en el desarrollo del tema propuesto, en torno al cual gira su contenido, es la estructura del contrato, que se ha enfocado desde un punto de vista de la filosofía estructuralista, visto como la totalidad de elementos en su aspecto dinámico y, particularmente, solidario, mediante cuya solidaridad la variación de uno cualquiera de ellos repercute en los otros y, por tanto, en la totalidad; y es, además, por esta por lo que cada uno de los elementos tiene sentido. Estimando así que la estructura del contrato está conformada por un conjunto de elementos, sean estos esenciales, naturales y/o accidentales.

Finalmente, el lector podrá advertir nuestras posturas asumidas en cada tema, en función de los cuales nos placerá acoger críticas y opiniones. Finalmente, debo advertir la existencia de propuestas en torno a la legislación de ciertas categorías, como la supresión normativa de la capacidad de goce y la legislación de la legitimación sustancial en el Código Civil, por los fundamentos que en el desarrollo del trabajo expondremos.

I. CAPACIDAD EN LOS CONTRATOS

1. Antecedentes

Como manifiesta Luis Romero Zavala¹, el Código Civil de 1936 no contenía una disposición expresa que enumere los elementos constitutivos del contrato; sin embargo, conceptualiza el contrato como el acto jurídico bilateral o con voluntad concordada, siendo esto así, los elementos del acto jurídico son también o deben serlo del contrato. Consecuentemente, conforme a lo dispuesto por el artículo 1075 del Código Civil, tales elementos son: agente capaz, objeto lícito y forma prescrita o no prescrita por la ley.

Por otro lado, de la Puente y Lavalle² manifiesta, refiriéndose al artículo 1358 del Código Civil (contratación directa de incapaces³), que “[e]l primer antecedente del actual artículo 1358 del Código civil es el artículo 10 de la cuarta ponencia sustitutoria, cuyo texto era el siguiente: ‘Artículo 10.- Los menores pueden celebrar los contratos relacionados con las necesidades de su edad’”.

2. Ubicación de la capacidad en la teoría del contrato

2.1. Teoría general del contrato

El Código Civil peruano de 1984 ha optado por legislar separadamente la teoría general del acto jurídico y la teoría general del contrato. Por lo tanto, resulta pertinente y consecuente observar reglas aplicables al acto jurídico –como regla general– y las normas aplicables a los contratos –como regla especial–⁴.

Consecuentemente, el contrato es, para el destacado jurista peruano Manuel de la Puente y Lavalle, la declaración conjunta de la voluntad común de dos o más partes que, por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones lícitas de carácter patrimonial⁵.

Entre tanto, el jurista argentino Atilio Aníbal Alterini define el contrato como el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales⁶.

Para nuestro entender, las dos definiciones son acertadas y por tanto han sido materia de difusión académica en diferentes ámbitos, con alguna u otra añadidura propia de la dinámica académica; sin embargo, lo que queda claro es que el contrato es necesariamente un acto jurídico, pero uno donde dos o más partes manifiestan voluntad común, es decir, es un acto jurídico plurilateral. Entonces caben las preguntas: ¿La capacidad es elemento del acto jurídico o del contrato? ¿Cómo se relaciona la capacidad con ambas instituciones jurídicas? ¿Cuál es su importancia? Intentaremos responder estas interrogantes durante el desarrollo del presente tema propuesto.

2.2. Estructura del contrato

Existe poca doctrina y legislación que pretende resaltar y describir la estructura del contrato, quizás muchos por equivocación o simplemente por no confundirse intentan describir los elementos del contrato, así como la estructura del contrato.

Para aclarar nuestra afirmación, de la Puente y Lavalle describe la estructura del contrato en los siguientes términos: “El contrato, por ser la exteriorización de la voluntad común de las partes, debe tener una forma y un contenido. Esto es lo que se denomina la estructura del contrato”⁷. Hay que prestar atención a la frase “por ser la exteriorización de la voluntad”, por lo que solo nos estaríamos limitando al contrato ya concluido, olvidando la formación del contrato y los elementos que deben intervenir en esta previamente a la conclusión. Sin embargo, el concepto amplio y general del contrato, si bien es una abstracción jurídica, no por ello deja de requerir de una estructura, la cual por serla requiere también de componentes y/o elementos.

Para el presente trabajo, debemos enfocar la estructura del contrato desde un punto de vista de la filosofía estructuralista, que a decir de Lino Rodríguez-Arias Bustamante⁸ es la hora de una nueva cosmovisión, que contempla a la estructura como “totalidad de elementos” en su aspecto dinámico y, particularmente, solidario, mediante cuya solidaridad la variación de uno cualquiera de ellos repercute en los otros y, por tanto, en la totalidad; y es, además, por esta por lo que cada uno de los elementos tiene sentido. Así se construye todo un entramado de vinculaciones, de posibilidades y de expectativas que inciden en el concepto de estructura científicamente hasta convertirlo en un nuevo ser social y jurídico que recibe la denominación de estructuralismo.

En tal sentido, la estructura del contrato está conformada por un conjunto de elementos, sean estos esenciales, naturales y accidentales, según el grado de incidencia y, cada uno tiene una razón de ser solidarios y vinculados los unos con los otros, sin los cuales se podría cuestionar su validez o su eficacia, según corresponda.

2.3. Elementos del contrato como parte de su estructura

Existen muchas formas de clasificar los elementos del contrato, es así que: Miranda Canales⁹ habla de elementos indispensables (agente capaz, finalidad lícita, y forma prescrita por la ley) y elementos accesorios (plazo, condición y el modo).

José Rubén Taramona¹⁰ clasifica en elementos esenciales, naturales y accidentales.

Luis Romero Zavala¹¹ solo refiere de elementos constitutivos del contrato.

El mexicano Ricardo Treviño García¹² clasifica en elementos esenciales (consentimiento, y objeto), elementos de validez (capacidad y forma) y, finalmente, describe otros requisitos propios del contrato de promesa.

Como vemos, no existe uniformidad en la doctrina para clasificar los elementos del contrato. En el desarrollo que viene entonces, vamos a considerar la estructura del contrato sobre la base de la clasificación realizada por Fernando Vidal Ramírez¹³ en función de los elementos del acto jurídico¹⁴, sin dejar de lado nuestra visión por los elementos del contrato, ya que el contrato es un acto jurídico por naturaleza. Por tal razón, podemos distinguir en tres órdenes: esenciales, naturales y accidentales¹⁵.

A. Elementos esenciales

Son los “componentes imprescindibles que le dan carácter definitorio al acto jurídico, o sea que han de estar presente para que el acto jurídico alcance existencia jurídica, sin que la autonomía de la voluntad pueda soslayar o enervarlos. Todo acto jurídico los necesita como requisito para su validez y eficacia”¹⁶. Pero además a estos elementos “deben concurrir los elementos esenciales exigidos por la ley para cada acto jurídico en particular (…)”¹⁷. En función de lo descrito, deben distinguirse dos clases de elementos esenciales del contrato:

a.1. Elementos esenciales de carácter general

- Manifestación de voluntad (que tiene como requisitos: el discernimiento, la intención, la libertad y la exteriorización mediante la manifestación).

- La capacidad.

- El objeto.

- La finalidad

- La forma.

Como pudimos observar, el consentimiento no es un elemento esencial del contrato¹⁸, es que, acorde con la posición doctrinal de Manuel de la Puente y Lavalle, todo acto jurídico, sea unilateral o plurilateral, necesita una declaración de voluntad, que en el caso del contrato se produce mediante el consentimiento, por tal, es una manera propia de conformar el elemento esencial de todos los actos jurídicos, que es la manifestación de voluntad.

a.2. Elementos de carácter especial o elementos constitutivos

Se les requiere con relación a cada categoría de contrato, así por ejemplo, en un contrato de compraventa: el bien que se venda y el precio que debe pagarse.

B. Elementos naturales¹⁹

“Son los que están ínsitos en la naturaleza de un acto concreto y determinado, de manera tal que el Derecho Objetivo se los atribuye aun cuando las partes no las hayan incluido”²⁰. Ejemplo el saneamiento por evicción, por vicios redhibitorios en los contratos compraventa de bien inmueble²¹.

C. Elementos accidentales

“Son estipulaciones accesorias”²² que introducen las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada y siempre que no desvirtúe la esencia o naturaleza del acto. Las más comunes están estipulados en el artículo 171 y siguiente y son: el plazo, condición, modo y carga.

2.4. Formación del contrato: el iter contractual²³

Consideramos que el contrato pasa por etapas de su formación y en cada una de las etapas confluyen elementos estructurales, aunque no necesariamente todo contrato pasa por la misma etapa, es así que describo por razones didácticas tres grandes etapas:

Primera etapa: Podemos llamarla la etapa de la formación interna, en la cual existen dos fases:

- La primera, la formación de lo que cada una de las partes quieren en la vida diaria, querer que pretenden materializar a través de un contrato.

- La segunda es la decisión que toma cada una de las partes por una de las formas de contratar (en función con la autonomía de la voluntad) y asumir una posición dentro de la relación contractual (deudor y/o acreedor).

Segunda etapa: Podemos llamarla etapa externa, en la cual podemos distinguir tres fases²⁴:

- La fase precontractual: en esta fase se encuentra la negociación, es la fase de las tratativas. Aquí se produce el intercambio de información, cálculos, posibilidades, supuestos y problemas. Es una fase que se da en todo tipo de contratos, excepto en los contratos por adhesión. Sin embargo, existe una tendencia cada vez mayor a la contratación masiva, pues la rapidez de las transacciones no permite la fase previa de las tratativas, pero al lado de esta contratación veloz existen las otras que necesitan hacer tratos concretos en función de sus intereses.

- La fase contractual: Donde se encuentra la celebración, en lo que concurriría la conclusión del contrato, que es la declaración de voluntad para formar una declaración conjunta de una voluntad común, o sea el consentimiento. Desde el momento en que la aceptación recoge la declaración contenida en la oferta, haciéndola suya, y es conocida por el oferente, el contrato queda concluido y el perfeccionamiento²⁵, que según de la Puente y Lavalle, es la oportunidad en que el contrato, ya concluido, produce sus efectos (es eficaz), o sea crea (regula, modifica o extingue) una relación jurídica obligacional.

- La fase poscontractual: En la cual se encuentra la ejecución del contrato, podría resultar irrelevante distinguir, ya que existen muchos contratos con ejecución instantánea.

Tercera etapa: Esta es la última etapa del contrato, donde se distingue claramente los efectos del contrato, es decir son los resultados que produce en la realidad social. El artículo 1363 del Código Civil señala que el contrato produce sus efectos entre las partes. Guarda relación en el artículo 660 del Código, según el cual desde el momento de que la persona, los bienes, derecho y obligación que constituyen la herencia se transmite a los sucesores. El artículo 661 señala que los herederos responden de las deudas y cargas de la herencia, solo hasta donde alcancen los bienes de esta. Los contratos no producen efectos sobre los herederos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles o inherentes a la persona, o cuando por disposición contractual o de la ley se establece que los efectos no se transmitan a los herederos. Los contratos no producen efectos frente a terceros extraños a la situación, porque no son parte²⁶.

2.5. Ubicación de la capacidad en la teoría general del contrato

Después de haber esbozado la estructura del contrato y el iter contractual, es pertinente la oportunidad de encontrar la ubicación de la capacidad en la teoría general del contrato. Como observamos, estructuralmente, la capacidad, por ser expresa la ley –artículo 140 del Código Civil– es un elemento esencial de carácter general (como requisito de validez), por ser un componente imprescindible –junto al resto de los elementos esenciales– que le da carácter definitorio al acto jurídico, sea plurilateral (contrato) o unilateral (acto jurídico) y que ha de estar presente para que el acto jurídico alcance existencia jurídica, sea eficaz y tenga validez, sin que la autonomía de la voluntad pueda soslayar o enervarlos.

Y, en el proceso de la formación del contrato –iter contractual– puedo afirmar categóricamente que la capacidad, por ser un elemento esencial de carácter general, está presente en todo el proceso de formación contractual; sin embargo, para el ordenamiento jurídico legal lo que importa es su ubicación en la segunda etapa (etapa externa), y su presencia se hace más imprescindible dentro de la fase contractual (la celebración del contrato), ya que es una fase donde concurren la conclusión y perfeccionamiento del contrato, y es en esta fase donde la voluntad se declara para formar una declaración conjunta de una voluntad común, o sea el consentimiento, para luego –el contrato ya concluido– producir sus efectos (es eficaz), es decir crea, regula, modifica o extingue una relación jurídica obligacional.

2.6. ¿La capacidad es elemento del acto jurídico o del contrato? ¿Cómo se relaciona la capacidad con ambas instituciones jurídicas?

Ubicada la capacidad dentro de la teoría general del contrato, haremos un intento por responder las preguntas que al inicio nos habíamos propuesto.

Definitivamente, la capacidad es un elemento esencial de carácter general, de todo acto jurídico. Y por ser el contrato un acto jurídico bilateral o plurilateral, la capacidad también es su elemento esencial de carácter general. Y, además, por disposición legal del Código Civil peruano, la capacidad como requisito de validez (elemento esencial de carácter general), está regulado en el artículo 140 del Libro II denominado “Acto Jurídico” y no existe ninguna regulación como elemento dentro del Libro VII denominado “Fuentes de las Obligaciones”.

Al ser la capacidad un requisito de validez para celebrar actos jurídicos, lo cual equivale a señalar que significa la aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones, tanto con el acto jurídico como con el contrato (acto jurídico plurilateral), la capacidad tiene una relación condicional y potencial. Condicional porque el acto jurídico o el contrato celebrado sin la capacidad sería nulo o anulable, según sea el caso. Y potencial porque, gracias a la capacidad los seres humanos en uso de nuestra autonomía de la voluntad podemos contraer obligaciones, independientemente de la mayor o menor extensión que esa calidad potencial pueda traducir en las diversas personas y ante los diversos actos jurídicos de la vida civil.

3. La capacidad en el Código Civil peruano y su concepción doctrinaria

Si bien la declaración conjunta de la voluntad común de dos o más partes que es la esencia del contrato, la sola declaración no es suficiente para darle validez y eficacia, es necesario que la declaración conjunta emane de sujetos o partes capaces. La capacidad se constituye, por ello, en un segundo requisito de validez.

A decir de Fernando Vidal Ramírez, la referencia que hace el Código Civil en el inciso 1 del artículo 140 debe entenderse tanto a la persona natural como a la persona jurídica. De este modo, el requisito de la capacidad está referido también tanto a la persona natural como a la persona jurídica y abarca tanto a la capacidad de goce y la de ejercicio²⁷.

La capacidad es la aptitud que tienen las personas para el goce y el ejercicio de los derechos subjetivos que les reconoce el ordenamiento jurídico. Goza de un derecho que es su titular: ejercita un derecho, por sí o mediante representante, lo que pone en práctica los actos jurídicos destinados a producir algunos efectos. En otros términos, la capacidad es la aptitud de la persona para ser sujeto de derecho y obligaciones y para realizar actos con eficacia jurídica.

Para Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena²⁸, la capacidad y, en su caso, la legitimación son en propiedad circunstancias extrínsecas al negocio; son requisitos o antecedentes, según sea el caso, que se integra al negocio por el sujeto interviniente –y de forma categórica refiere–. No forman parte, en consecuencia, de la estructura del negocio, pero influyen sobre su función, en tanto que el defecto de tales requisitos condicionan la validez o la eficacia negocial, a la que sirven de soporte, los elementos. Sobre el respecto, consecuentes con nuestro punto de vista y nuestra filosofía estructuralista, concluimos una vez más que la capacidad es un elemento del acto jurídico y por ende del contrato y, como tal, es parte de la estructura del contrato.

3.1. Clasificación de la capacidad

El Código Civil de 1984 clasifica la capacidad en capacidad de goce (artículo 3), capacidad de ejercicio (artículo 42), clases de incapacidad (artículos 43 y 44). Por otra parte, en la doctrina existen múltiples formas de clasificar, y por razones didácticas adoptamos la clasificación realizada por Aníbal Torres Vásquez²⁹.

3.2. Capacidad de goce (o capacidad jurídica, de derecho, pasiva o genérica)

“Es la aptitud o idoneidad que tienen el sujeto para ser titular de derecho y deberes. Dicho en otros términos, la capacidad jurídica es la aptitud que tiene el sujeto para ser titular de relaciones jurídicas, ya como sujeto activo (titular de derechos), ya como sujeto pasivo (titular de deberes). Es intrínseca y meramente recepticia: no requiere de acto alguno de la persona, como por ejemplo la capacidad de adquirir por sucesión”³⁰.

Esta capacidad, a su vez, la podemos clasificar en:

- General: es la capacidad atribuida para la totalidad de los derechos subjetivos reconocidos a las personas por el ordenamiento jurídico. Adquirido por el solo nacimiento (artículo 1 del Código Civil).

- Especial: cuando se refiere a determinados derechos, por ejemplo, la capacidad para hacer testamento, la capacidad para la adopción. Se establece caso por caso.

3.3. Capacidad de ejercicio (o capacidad de obrar, de hecho, de negociar, de actuar y capacidad activa)

Es la aptitud e idoneidad que tiene el sujeto para ejercitar personalmente sus derechos y asumir deberes. La capacidad de ejercicio presupone necesariamente la capacidad de goce; no se puede ejercitar un derecho que no se tiene. En cambio la capacidad de goce puede existir sin la capacidad de ejercicio. Un sujeto titular de derechos puede ser capaz o incapaz de ejercerlo. Esta capacidad también se subclasifica de esta manera:

- Capacidad natural de ejercicio: O de discernimiento, es la aptitud que tiene la persona que ha alcanzado un cierto grado de desarrollo mental que le permite querer libremente tener la dirección de su voluntad por cuanto puede comprender el significado de sus actos, esto es, sabe distinguir el bien del mal, lo lícito de lo ilícito. Sin embargo en nuestra legislación no hay una edad determinada a partir de la cual se adquiere la capacidad natural: en cada caso se establecerá si el sujeto ha actuado o no con discernimiento y si hay duda o conflicto, resolverá en último caso, el juez. En consecuencia, por excepción, la ley autoriza expresamente a los menores que tienen discernimiento a realizar ciertos actos, es decir, se los faculta para que mediante el acto jurídico ejerciten personalmente sus derechos y puedan contraer obligaciones, sin esperar cumplir la edad de 18 años fijadas por la ley arbitraria y rígidamente para alcanzar la plena capacidad de obrar.

- Capacidad legal de ejercicio: Por disposición del artículo 42 del Código Civil la plena capacidad de ejercicio se adquiere a los 18 años de edad, salvo los casos de incapacidad de ejercicio absoluta (artículo 43) y los casos de incapacidad de ejercicio relativa (artículo 44). Se tiene por admitido que las personas que cumplen 18 años de edad “está dotado de suficiente madurez intelectual, equilibrio psicológico, poder de reflexión y sentido de responsabilidad para ejercer, por sí misma y sin necesidad de asistencia, los derechos”³¹.

3.4. Incapacidad absoluta de ejercicio

Por disposición del artículo 43 del Código Civil y por la interpretación de las normas del mismo código se considera incapaces absolutos:

1. El concebido.

2. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley³².

3. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento³³.

3.5. Incapacidad relativa de ejercicio³⁴

Por otro lado, nuestro código enuncia los incapaces relativos de ejercicio (artículo 44):

a. Los mayores de dieciséis años y menores de dieciocho años de edad.

b. Los retardados mentales.

c. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libro voluntad.

d. Los pródigos.

e. Los que incurren en mala gestión.

f. Los ebrios habituales.

g. Los toxicómanos.

h. Los que sufren pena de inhabilitación.

4. La capacidad requerida para la validez del contrato

Nuestro Código Civil, en la parte de las fuentes de obligaciones, no hace ningún tipo de alusión a la capacidad como elemento de validez, entre tanto en el artículo 140 del Libro de Acto Jurídico, enumera como uno de los requisitos de validez, y por ser el contrato un acto jurídico plurilateral, lo que tomaremos en cuenta para el presente comentario.

Si bien es cierto que en el inciso 1 del referido artículo enuncia que el agente debe ser capaz, no hace ninguna precisión sobre si debe tratarse de capacidad de goce o de capacidad de ejercicio. Nosotros, por el momento –porque enseguida tomaremos nuestra posición– siguiendo a Fernando Vidal Ramírez³⁵, opinamos que, vista la clasificación dualista de la capacidad, la capacidad que se requiere es tanto la de goce como la de ejercicio, pero somos del parecer también que sí se puede distinguir atendiendo a los efectos, esto es, a que el agente le falte capacidad de goce o le falte capacidad de ejercicio: si falta la primera, el acto jurídico no tiene validez, pues es nulo; si falta la segunda, el acto jurídico tiene validez, pero es anulable.

Fernando Vidal Ramírez concluye que “el requisito de validez en stricto sensu, viene a ser la capacidad de goce, pues es con esta capacidad que el sujeto puede celebrar el acto jurídico, por sí o mediante representante (…). Por último, es obvio que el mismo requisito de la capacidad es exigible tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas”³⁶.

Por nuestra parte, concluimos que la capacidad que se requiere para celebrar los contratos (por cuanto consideramos que la capacidad genérica de goce es inherente a la naturaleza del ser humano), es la capacidad de goce de manera connatural, ya que los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar libremente, por sí solos, todos los contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria, de ahí que podemos ver que a diario existen niños que compran útiles escolares, de aseo, de consumo, entre otros. En consecuencia, la capacidad de ejercicio sí es requisito, pero no es lo más indispensable, ya que la capacidad de goce es otro requisito pero de naturaleza indispensable, y entre las dos clases de requisito no existe grado de superioridad. Pero siempre haciendo una apreciación cautelosa de las causales de nulidad y anulabilidad del acto jurídico, para evitar futuros problemas.

5. La capacidad según nuestra concepción y sus implicancias en los contratos

Lo que es una posición uniforme es la concepción de la división dualista de la capacidad (capacidad de goce y de ejercicio); sin embargo, la dinámica académica dentro de un Estado Constitucional de Derecho nos invita a desligarnos de esta posición dualista que asume un sector mayoritario de la doctrina jurídica en torno a la capacidad. Ello, por cuanto consideramos que la capacidad genérica de goce es inherente a la naturaleza del ser humano. Se constituye como la posibilidad o potencialidad propias de la libertad subjetiva –en qué consiste el ser del hombre– para su transformación en actos, en conductas humanas intersubjetivas. La pura subjetividad humana, bien lo sabemos, no es materia jurídicamente regulable. Solo lo son las conductas humanas intersubjetivas, las relaciones interpersonales. Es decir, la libertad fenomenalizada. Así como todos los seres humanos son ontológicamente ser libertad, así también todos ellos tienen similar capacidad genérica o de goce. Todos los seres humanos poseen una natural aptitud para convertir en actos o conductas sus decisiones libres.

Así como existe una sola libertad existe también una sola capacidad. Lo que ocurre es que ambas, libertad y capacidad, se nos presentan en dos instancias o momentos. El primero es subjetivo. En cuanto a la libertad, este instante representa el poder de la persona de decidir por sí misma. Esta decisión, en qué consiste la libertad, se da en el ámbito de la pura subjetividad, por lo que no se exterioriza.

En lo atinente a la capacidad, el instante subjetivo es el de la pura aptitud que tiene todo ser humano, por ser tal, de gozar de todos los derechos inherentes a su naturaleza de ser humano. Todos los hombres son igualmente libres y todos tienen también igual capacidad de goce. Esta capacidad, que es una mera potencialidad, pertenece al mundo íntimo de la persona. Un ser ontológicamente libre posee, naturalmente, la aptitud para realizar todos los actos necesarios para cumplir con su proyecto de vida. El ser humano tiene la connatural aptitud o capacidad para decidirse entre un infinito abanico de posibilidades existenciales. Libertad y capacidad de goce son elementos indisolubles, indesligables. No se comprende la libertad sin la aptitud o capacidad, que le es inherente, de realizarse en el mundo fenoménico.

La libertad, en cuanto poder de decisión, tiene vocación por convertirse en acto, en conducta humana intersubjetiva. Por ello, en virtud de la capacidad de goce –que le es inherente– se vuelca al mundo exterior, se transforma de potencia en acto. La libertad subjetiva y su capacidad inherente, que es aptitud para gozar de todos o de cualquier derecho, puede o no realizarse, puede o no fenomenalizarse.

Ahora bien, si la persona está dotada por el ordenamiento jurídico positivo de capacidad jurídica de ejercicio, de hecho o de obrar, podrá objetivar la libertad, podrá ocurrir que la genérica y potencial aptitud para gozar de un derecho se convierta en efectivo ejercicio del mismo. Si esto ocurre estamos frente a la libertad objetiva, que se exterioriza, que se muestra en el mundo fenoménico. En esta hipótesis, el sujeto ejercerá, en cuanto era apto para ello, el derecho que le era inherente en tanto ser libre y genéricamente capaz. Se pasará del momento subjetivo, interior, al objetivo o exterior. Es en este segundo instante, en el que la conducta humana se interfiere con otras conductas, en el que es aplicable el derecho³⁷.

Ante lo expuesto es razonable preguntarse, ¿de qué me valdría ser libre si no tengo la inherente aptitud o capacidad genérica o de goce para convertir mi decisión subjetiva en acto, en un determinado comportamiento o conducta humana intersubjetiva? De ahí que tanto la libertad subjetiva y la libertad objetiva como la capacidad jurídica, genérica o de goce y la capacidad de ejercicio o de obrar, son cada cual una unidad que se nos muestra a través de dos vertientes, momentos o instancias en el devenir existencial del ser humano³⁸.

La capacidad jurídica general o de goce no puede separarse de la libertad ontológica. Tanto una como otra son inmunes al Derecho. No se restringen o eliminan por ley alguna. Solo desaparecen con la muerte del ser humano, con la destrucción de su propio ser. Es que, acaso, ¿alguna ley puede impedir que adopte decisiones en mi fuero interno? Es que, acaso, ¿alguna ley puede limitar o restringir la genérica capacidad de gozar potencialmente de cualquier derecho natural? Es que, ¿por medio de la ley se puede suprimir la aptitud o capacidad potencial que tiene el ser humano de vivir o de ser propietario o de contraer matrimonio?

Estimamos, en consecuencia, que si la capacidad genérica o de goce se instala en el propio ser del hombre, en su núcleo existencial, no tiene sentido el que sea regulada por el ordenamiento jurídico positivo. En este orden de ideas resulta del todo jurídicamente irrelevante aludir a ella. La capacidad de goce se erige tan solo en un presupuesto de aquella otra capacidad –que sí atañe al derecho positivo– que los juristas suelen denominar comúnmente como capacidad de ejercicio, de hecho o de obrar.

La diferencia entre ambas capacidades, no obstante constituir una unidad, es radical. Por ser la capacidad jurídica genérica o de goce inherente al ser humano en cuanto libertad, no es posible, tal como se ha anotado, pretender limitarla o restringirla normativamente. Y ello, como también se ha expresado, por cuanto representa o significa la potencialidad misma de la libertad –en tanto ser del hombre– para convertirse en acto, en comportamientos humanos compartidos, para fenomenalizarse. En cambio, la capacidad de ejercicio o de obrar, que permite la manifestación fenoménica de la libertad, es decir, su actuación o aparición en el mundo exterior, sí es posible limitarla, restringirla o suprimirla, en determinada medida, por el ordenamiento jurídico positivo. La atención del derecho se debe centrar, por lo expuesto, únicamente sobre esta última capacidad³⁹.

5.1. Sus implicancias en el contrato

Ahora bien, si la persona desea objetivar la libertad, es decir, como en el caso del contrato, establecer relaciones jurídicas patrimoniales, lo realizará por medio de la capacidad de ejercicio –es decir si la persona está dotada por el ordenamiento jurídico positivo de capacidad jurídica de ejercicio, el mismo que será como un segundo instante de la libertad (lo objetivo)– en esta hipótesis, el sujeto ejercerá, en cuanto era apto para ello por ser sujeto de derecho y poseer su ontológica capacidad de goce, el derecho que le era inherente en tanto ser libre y genéricamente capaz. Se pasará del momento subjetivo, interior, al objetivo o exterior. Es en este segundo instante, donde se establece relaciones jurídicas patrimoniales, la conducta humana se interfiere con otras conductas, es el momento en que son aplicables las reglas del contrato.

Por ello, estimamos que la capacidad de ejercicio sí debe ser regulada por el ordenamiento jurídico positivo, se debe regular todas las reglas de la capacidad de ejercicio que impliquen en la formación y ejecución del contrato. Para el presente trabajo es atinente la clasificación realizada por el maestro Manuel de la Puente y Lavalle⁴⁰, respecto la capacidad de ejercicio, “la capacidad de obrar puede ser general o especial, pudiendo ser, tanto la primera como la segunda, plena o atenuada”.

- Capacidad de ejercicio general plena, es la que faculta al sujeto para realizar toda clase de actos, como ocurre en el caso del mayor de 18 años de edad (artículo 42 del Código Civil).

- Capacidad de ejercicio general atenuada, es una capacidad que habilita al sujeto para celebrar toda clase de actos, aun cuando para algunos de ellos requiere la asistencia de otras personas. Por ejemplo, el menor que tenga más de 16 años puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres autoricen el acto o lo rectifiquen (artículo 456 del Código Civil).

- Capacidad de ejercicio especial plena, es la que autoriza la libre celebración de determinados actos jurídicos. Por ejemplo, el menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que sean puras y simples (artículo 455).

- Capacidad de ejercicio especial atenuada, es una capacidad que permite la realización de determinados actos con asistencia de otras personas. Por ejemplo, el menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria o profesión (artículo 457 del Código Civil).

5.2. La contratación directa de incapaces, a propósito del artículo 1358 del Código Civil

Artículo 1358.- Los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria.

Haciendo una interpretación de acuerdo a la anterior clasificación, se trata de una capacidad de ejercicio especial plena, pues los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar libremente, por sí solos, todos los contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria.

Entre las definiciones puntuales que caben al presente dispositivo se tiene:

A. El discernimiento

Es “la facultad intelectual o recto juicio que permite percibir y declarar la diferencia existente entre varias cosas, así como distinguir entre el bien y el mal, midiendo las consecuencias posibles de los pensamientos, dichos y acciones”⁴¹. Entre tanto, Fernández Sessarego, aclarando el tema, dice que corresponde al juez determinar si la persona se encuentra privada de discernimiento.

B. Necesidades ordinarias de la vida diaria

De la Puente y Lavalle⁴² manifiesta que son necesidades ordinarias de la vida diaria aquellas que es necesaria o convenientemente satisfacer para el desarrollo normal de las actividades cotidianas, que atañe bien sea al sustento o bien a la educación, el vestido, la recreación, el deporte, etc. Si entendemos el contrato como un fenómeno social, toda persona, así sea incapaz, necesita relacionarse con otras personas para obtener, a través del contrato, la satisfacción de las necesidades. Concluye así, el maestro, que la fórmula adoptada es muy feliz.

En conclusión, esta es una forma de normar la capacidad de ejercicio, a fin de que el contrato sea viable y pueda responder a las necesidades sociales y a la dinámica social y sin interferencias de ninguna índole, como la nulidad y la anulabilidad.

II. LEGITIMACIÓN EN LOS CONTRATOS

1. Consideraciones generales

Aun cuando en la teoría general del contrato ni en el Libro de Fuente de Obligaciones del Código Civil peruano, existe una referencia alguna sobre la legitimidad en los contratos, conviene realizar un estudio por responder a una tarea académica. Antes de profundizar en el tema, debo expresar que existen pocas investigaciones al respecto, puntualmente desde el enfoque de la “legitimidad en los contratos”. Sin embargo, presentaremos un esfuerzo de investigación bibliográfica con alto sentido de reflexión.

El Código Civil de 1984 en su Título Preliminar, artículo VI, dispone sobre el interés para obrar, esta tipificación legal tiene como antecedente el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil de 1936, esta norma legal hace referencia a un legítimo interés económico o moral como requisito para ejercitar o contestar una acción.

Como argumenta la Casación N° 1522-2000-Ica⁴³, “[l]a norma contenida en el Artículo VI del Título Preliminar del Código Civil, no obstante su ubicación en el citado código, por su contenido se trata de una norma de carácter procesal y no material, por tanto no es susceptible de invocarse bajo una causal in iudicando”.

En función del cual, tenemos la primera conclusión, que nuestro Código Civil no dispone expresamente sobre la legitimidad o interés de naturaleza sustantiva, menos sobre la legitimidad para contratar de manera expresa.

En el Derecho existen distintas clases de legitimidad y cada una tiene diferentes connotaciones, entre estos tenemos:

1. La legitimación en la causa o legitimatio ad causam⁴⁴.

2. Le legitimación en el proceso o legitimatio ad processum.

Según Hernando Devis Echandía⁴⁵, la legitimación en la causa es un elemento sustancial de la litis y, por lo tanto, no constituye, un presupuesto procesal. En cambio, la legitimación en el proceso se refiere a la capacidad jurídica procesal de las partes, que sí es un presupuesto procesal. La ausencia de aquella impide que la sentencia resuelva sobre el fondo de la litis, pero no invalida el proceso, y la sentencia inhibitoria es absolutamente válida; la falta de esta constituye un motivo de nulidad, que vicia el procedimiento y la sentencia que llega a dictar el juez no caiga en ese vicio⁴⁶.

Entre tanto, para nosotros, la legitimación en el contrato está referida a la legitimidad sustantiva y no procesal, por tanto, es a partir de este punto de vista que abordaremos el presente tema.

2. Ubicación de la legitimación en la teoría de los contratos

Consecuentes con nuestra posición, asumimos que la estructura del contrato está conformada por un conjunto de elementos, sean estos esenciales, naturales y/o accidentales, según el grado de incidencia.

Es pertinente traer a colación la versión de Guillermo Lohmann Luca de Tena, cuando refiere que “[l]a capacidad y legitimación son, en realidad, conceptos distintos, de los cuales dimanan consecuencias distintas también. Basta decir, para ilustrarlo, que un no legitimado activa o pasivamente para intervenir en el negocio, pero que tenga, no esté sometido a interdicción, ni sea sordomudo o ciegosordo o ciegomudo inexpresivo, no puede ser considerado como incapaz. Por lo demás, la legitimación proviene de un mandato convencional o legal; la incapacidad, de la naturaleza (sordomudez)⁴⁷ o de la ley (el penado), o de naturaleza y la ley a la vez (minoría de edad). En suma, que la capacidad evoca la idea de una cualidad jurídica, la legitimación una situación determinada”⁴⁸ (el énfasis es nuestro).

Por lo que tenemos otra conclusión, que la legitimidad no forma parte de ninguna clase de elementos del contrato, es decir no es parte de la estructura del contrato. Por tanto, la legitimidad es una situación determinada externa del contrato, son circunstancias extrínsecas al contrato.

3. Definiciones doctrinarias de la legitimación

Según la Enciclopedia Jurídica Omeba⁴⁹, la legitimidad es definida, “conforme a las leyes, justo, perfecto, completo, concedido, permitido, verdadero, genuino. Dícese así: ‘la prescrita por las leyes’, ‘términos concedidos por las leyes’, ‘pena determinada por la ley’, etcétera”.

En vista de que de la Puente y Lavalle⁵⁰, es quien dentro de un estudio doctrinario del contrato, abre el tema de legitimación, sus comentarios nos guiarán para realizar el respectivo análisis en el presente tema, así pues, citando a Albaladejo, establece que la “legitimación” es la situación o relajación en la que, además de ser capaz debe hallarse el sujeto respecto del negocio singular, para que este sea válido y plenamente lícito. En sentido parecido, Díez-Picazo opina que la legitimación “es el reconocimiento que hace el derecho a una persona de realizar con eficacia un acto jurídico, derivando dicha posibilidad de una determinada relación existente entre el sujeto agente y el acto mismo”, distinguiendo, con subespecies, la legitimación directa, que corresponde siempre al titular del derecho que se ejercita o al titular del interés que debe quedar afectado por el acto jurídico, y la indirecta, cuando la posibilidad de actuar se confiere a una persona distinta del titular del derecho o interés, caso en el cual se encuentra la representación. Afirma que, Spota le da un enfoque algo distinto, aproximándose a la representación, o sea la legitimación indirecta que habla Díez-Picazo, al definirla como “la posición en que se encuentra una persona se halla con respecto a un patrimonio ajeno, en cuya virtud la declaración de voluntad de aquél sujeto tiene consecuencias jurídicas respecto al titular de dicho patrimonio”.

Resalta que “mientras la capacidad es una manera de ser del sujeto en sí (o sea, una cualidad del sujeto), la legitimación consiste en el hecho de encontrarse en una determinada posición, esto es, un modo de ser del sujeto respecto a otros con relación al bien o a los interese que son materia del contrato”.

Barbero, por su parte, afirma “la capacidad” significa proporción de idoneidad del sujeto, para un tipo de acto, “legitimación” significa proporción de idoneidad para un acto singular, conmensurada a favor de circunstancias particulares del caso, y distintas en cada caso. Por eso, agrega, la falta de una o de otra proporción significa, respectivamente, “incapacidad de obrar” o “falta de legitimación”⁵¹.

Afirma que una persona puede ser plenamente capaz de obrar, como es generalmente el caso de todas las personas que hayan cumplido 18 años de edad, no obstante, lo cual puede encontrarse en una situación determinada que no le permite realizar ciertos actos jurídicos. El mismo Barbero pone como ejemplo de la persona que puede ser “capaz”, pero no estar “legitimada”, el de aquella que puede tener la capacidad de actuar en juicio para hacer valer una servidumbre, pero no estar legitimada a ello si no es propietaria del fundo al cual es inherente la servidumbre⁵².

Y como ejemplo señala que es frecuente hablar de la incapacidad de determinado funcionario para realizar ciertos actos, pese a que dicho funcionario no se encuentre incluso en ninguno de los casos contemplados en los artículos 43 y 44 del Código Civil, sino simplemente carece de la facultad para practicar dichos actos como funcionario. Este es un caso de falta de legitimación y no de incapacidad⁵³.

Tomemos como ejemplo los casos contemplados en el artículo 1366 del Código Civil, que enumera las personas que no pueden adquirir derechos reales por contrato, legado a subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta. Estas personas, que por regla general son plenamente capaces de obrar, adolecen, en mi opinión, de falta de legitimación directa para adquirir tales derechos. Debo admitir, sin embargo, que hay pareceres distintos que estiman que se trata de casos de incapacidad jurídica especial⁵⁴.

Así, nos deja una tarea pendiente, en razón de que esta divergencia de posiciones podría encontrar su explicación en un novísimo enfoque doctrinario del problema, que se orienta a identificar la falta de legitimación directa con la incapacidad jurídica, al que intentaremos aproximarnos en líneas que siguen.

4. Nuestra postura frente a la legitimación en el contrato

En nuestro intento de buscar una definición que nos acerque a la “legitimación”, podemos decir que lo más adecuado sería llamar “legitimación sustancial” y no simplemente legitimación, ya que, de esta manera, estaríamos evitando confusiones con la legitimación en la causa o legitimación en la pretensión⁵⁵. Por ello, la legitimación sustancial –y en esta caso legitimación para contratar– es la relación lógico-jurídica que debe existir entre la persona y el derecho o el interés, en función de lo cual se puede identificar la titularidad de un derecho o la titularidad de un interés, para el ejercicio adecuado de un derecho subjetivo ya sea:

a. Disfrutando ese derecho, usándolo o realizando de hecho su contenido.

b. Haciéndolo valer contra terceros.

c. Disponiendo de este.

El sujeto de un derecho está investido de un haz de facultades. Así, por ejemplo, en ejercicio de la legitimación sustancial –ya que las leyes reconocen– el propietario puede usar y gozar, con la mayor amplitud, de la cosa que le pertenece. Del modo más absoluto, como dispone el Código Civil peruano (artículo 923) y francés; o comportándose como le plazca, como declara el Código Civil alemán. Las normas no llegan al particularismo de enumerar todas las facultades que están implícitas dentro de aquella enunciación general. Por ejemplo, levantar construcciones, modificarlas o demolerlas; establecer contrato de diferente naturaleza sobre el bien, como contrato de alquiler; pero, sin dañar el interés de terceros ni atentar contra normas imperativas y/o de interés público.

Así definida la legitimación sustantiva, estimo que la posición más adecuada es la doctrinaria de Díez-Picazo⁵⁶, quien identifica como “el reconocimiento que hace el derecho a una persona de realizar con eficacia un acto jurídico, derivando dicha posibilidad de una determinada relación existente entre el sujeto agente y el acto mismo”; sin embargo, no podría ser la relación entre el sujeto agente y el acto jurídico, ya recalcando nuestra posición estimamos que la legitimación sustancial es en propiedad circunstancia extrínseca al acto jurídico, es decir, no está en el momento de consolidar el acto o contrato en este caso, sino mucho más antes, la relación lógico-jurídico entre la persona y el derecho o interés está en un momento subjetivo para la otra parte, pero, a la vez objetivo –para demostrar la titularidad del derecho o el interés– por exigencia de la ley, ya que por ejemplo, no se podría celebrar un contrato de compraventa de bien inmueble sobre un bien del cual no soy titular ni ejerzo representación. En el cual, el individuo obra sin derecho (salvo las excepciones prevista en el mismo Código Civil). Ejecuta un acto ilegal. Ha ejecutado una verdadera intromisión en el derecho ajeno. Al perjudicado le basta demostrar que el acto se cumplió sin derecho y, por lo tanto, contra su derecho y que es, en sí mismo, ilegal.

En consecuencia, la legitimación sustancial para contratar es la relación lógico-jurídica que debe existir entre la persona que va a ser parte de la relación jurídico patrimonial y el derecho o el interés (bien, servicio o deber de abstención) que va a ser objeto de la prestación.

A manera de conclusión manifiesto que la divergencia de posiciones en torno a la legitimación podría encontrar su solución en una corrección legislativa, que se oriente a identificar la legitimación sustantiva y la legitimación procesal, en función del cual proponemos que lo dispuesto por el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil se derogue, a cambio del cual se estipule sobre la legitimación sustancial. Entre tanto, la legitimación procesal se traslade –como debería de ser– al Código Procesal Civil⁵⁷.

De la Puente y Lavalle cita como ejemplos de legitimación los casos contemplados en el artículo 1366 del Código Civil, que enumera las personas que no pueden adquirir derechos reales por contrato, legado a subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta. Estas personas, que por regla general son plenamente capaces de obrar, adolecen, en mi opinión, de falta de legitimación directa para adquirir tales derechos.

En realidad como admite él mismo, existen pareceres distintos que estiman que se trata de casos de incapacidad jurídica especial. En nuestro caso, estimamos que se trata de una incapacidad de ejercicio y no una de incapacidad jurídica especial ni de una falta de legitimación directa, para esclarecer nuestro parecer citamos como ejemplo lo que la Constitución anterior de 1979 como la vigente de 1993 en su segundo párrafo del artículo 71, prescriben que el extranjero no puede adquirir ningún tipo de propiedad, ni directa ni indirectamente, dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera. Esta es la restricción que determina la ley. A nuestro entender, es una limitación dispuesta por el ordenamiento jurídico positivo que no compromete la capacidad genérica o de goce del extranjero, tampoco es una falta de legitimación sustancial –ya que aún no tiene la titularidad del derecho–. En este caso consideramos, contrariamente a una opinión generalizada, que lo que se restringe es tan solo la capacidad de ejercicio o de obrar. La capacidad genérica o de goce ni se limita ni desaparece, y la legitimación frente a esa posible propiedad que pueda adquirir, aún no se configura, es decir aún no existe la relación lógico jurídico entre el extranjero y el bien, por tanto, no se puede hablar de falta de legitimidad en un derecho que aún no existe. Ella se mantiene como potencial aptitud que se podrá convertir en acto, que será posible ejercer cuando en el ordenamiento jurídico se derogue el dispositivo legal en referencia. La limitación a ejercer su inherente capacidad genérica o de goce del extranjero del ejemplo en cuanto a “ser propietario” podría, hipotéticamente, ser eliminada con el tiempo si cambiase la legislación peruana en este singular aspecto. En esta última situación, no es que el extranjero recupere su capacidad genérica o de goce, en cuanto posibilidad o potencialidad a ser propietario, ya que nunca la perdió, sino que solo se le restituye la capacidad de ejercer concretamente su derecho genérico de propietario en la mencionada faja de terreno fronterizo⁵⁸, caso en el cual recién adquirirá su legitimación sustancial, después de haber adquirido el bien.

5. Clases de legitimación sustancial

Podemos distinguir la legitimación, cuando la situación jurídica sea:

A. Según el modo de ejercicio:

El mismo que podemos distinguir en:

1. La legitimación directa: Que corresponde siempre al titular del derecho que se ejercita o al titular del interés que debe quedar afectado por el acto jurídico.

2. La legitimación indirecta: Cuando la posibilidad de actuar se confiere a una persona distinta del titular del derecho o interés, caso en el cual se encuentra la representación.

B. Según la situación de las partes:

También dividido en:

1. Legitimación activa: Está referida a la relación lógico- jurídica que debe existir entre la persona y el derecho (bien, servicio o deber de abstención), que va a ser objeto de la prestación, el que también es objeto de la obligación.

2. Legitimación pasiva: En realidad casi es irrelevante, pero necesariamente se configura al instante de la celebración del contrato o del acto jurídico, esto es la relación que debe existir con otra parte de la relación jurídica patrimonial.

CONCLUSIONES

Debemos enfocar la estructura del contrato desde un punto de vista de la filosofía estructuralista. En tal sentido, la estructura del contrato está conformada por un conjunto de elementos, sean estos esenciales, naturales y accidentales, según el grado de incidencia, y cada uno tiene una razón de ser solidaria y vinculada los unos con los otros, sin los cuales no podría existir el contrato.

En vista de que no existe uniformidad en la doctrina para clasificar los elementos del contrato, estimamos adecuada la clasificación realizada por Fernando Vidal Ramírez en función de los elementos del acto jurídico, por tal razón podemos distinguir los elementos en tres órdenes: esenciales, naturales y accidentales.

La capacidad es un elemento esencial de carácter general, de todo acto jurídico. Y por ser el contrato un acto jurídico plurilateral, la capacidad también es su elemento esencial de carácter general. Y es además, de que por disposición legal del Código Civil peruano, la capacidad como requisito de validez (elemento esencial de carácter general), está regulada en el artículo 140 del Libro II denominado “Acto Jurídico” y no existe ninguna regulación como elemento dentro del Libro VII denominado “Fuentes de las Obligaciones”.

En el proceso de la formación del contrato –iter contractual–, la capacidad está presente en todo el proceso de formación contractual; sin embargo, para el ordenamiento jurídico lo que importa es su ubicación en la segunda etapa (etapa externa), y su presencia se hace más imprescindible dentro de la fase contractual (la celebración del contrato), ya que es una fase donde concurren la conclusión y perfeccionamiento del contrato y es en esta fase donde la voluntad se declara para formar una declaración conjunta de una voluntad común, o sea el consentimiento, para luego–el contrato ya concluido– producir sus efectos (es eficaz), o sea crea (regula, modifica o extingue) una relación jurídica obligacional.

Al ser la capacidad un requisito de validez para celebrar actos jurídicos, lo cual equivale a señalar que significa la aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones, tanto con el acto jurídico como con el contrato (acto jurídico plurilateral), la capacidad tiene una relación condicional y potencial, por las razones antes expuestas.

Para nosotros, la capacidad genérica de goce es inherente a la naturaleza del ser humano. Se constituye como la posibilidad o potencialidad propias de la libertad subjetiva –en qué consiste el ser del hombre– para su transformación en actos, en conductas humanas intersubjetivas. Estimamos, en consecuencia, que si la capacidad genérica o de goce se instala en el propio ser del hombre, en su núcleo existencial, no tiene sentido que sea regulada por el ordenamiento jurídico positivo. En este orden de ideas, resulta del todo jurídicamente irrelevante aludir a ella. La capacidad de goce se erige tan solo en un presupuesto de aquella otra capacidad –que sí atañe al derecho positivo– que se suele denominar comúnmente como capacidad de ejercicio, de hecho o de obrar.

Si la persona desea establecer relaciones jurídicas patrimoniales, lo realizará por medio de la capacidad de ejercicio, en esta hipótesis, el sujeto ejercerá, en cuanto era apto para ello por ser sujeto de derecho y poseer su ontológica capacidad de goce, el derecho que le era inherente en tanto ser libre y genéricamente capaz. Se pasará del momento subjetivo, interior, al objetivo o exterior. Es en este segundo instante, donde se establece relaciones jurídicas patrimoniales, la conducta humana se interfiere con otras conductas, es el momento en que son aplicables las reglas del contrato.

El artículo 1358 del Código Civil es una forma de normar la capacidad de ejercicio, a fin de que el contrato sea viable y pueda responder a las necesidades sociales y a la dinámica social y sin interferencias de ninguna índole, como la nulidad y la anulabilidad.

El Código Civil de 1984 no dispone expresamente sobre la legitimación en los contratos que tiene una naturaleza sustantiva. Esta legitimación no forma parte de ninguna clase de elementos del contrato, es decir no es parte de la estructura del contrato. Por tanto, la legitimidad es una situación determinada externa del contrato, son circunstancias extrínsecas al contrato. Por lo que, nosotros preferimos llamar legitimación sustancial.

Definimos a la legitimación sustancial para contratar, como la relación lógico-jurídica que debe existir entre la persona que va a ser parte de la relación jurídico patrimonial y el derecho o el interés (bien, servicio o deber de abstención) que va a ser objeto de la prestación.

La divergencia de posiciones en torno a la legitimación podría encontrar su solución en una corrección legislativa, que se oriente a identificar la legitimación sustantiva y la legitimación procesal, en función del cual proponemos que lo dispuesto por el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil se derogue, a cambio del cual se estipule sobre la legitimación sustancial. Entre tanto, la legitimación procesal se traslade –como debería ser– al Código Procesal Civil.

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* Abogado por la Universidad Nacional San Cristóbal de Huamanga. Egresado de la Maestría de Derecho Civil y Comercial y del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente universitario, miembro de la Red de Capacitadores de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos, registrador público titular y actual Jefe de la Unidad Registral de la Zona Registral N° XIV - Sede Ayacucho.

1 ROMERO ZAVALA, Luis. Teoría general de los contratos, sección cuarta del Libro Quinto del Código Civil Peruano de 1936. Lima, 1979, p. 53.

2 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I, 2ª edición, Palestra, Lima, 2011, p. 281.

3 Código Civil. 4ª edición, Jurista, Lima, 2005, p. 315.

4 Aunque Atilio Aníbal Alterini, al referirse a la metodología del código, acto jurídico y contrato, ha manifestado que el Código Civil Peruano de 1984 no sigue la tendencia sistemática de la existencia en el Código de una teoría general del acto jurídico. Posición con la cual discrepamos, en vista de que el Código Civil peruano si tiene la teoría general del acto jurídico en el Libro II, a partir del artículo 140 en adelante. Pero contradictoriamente Alterini manifiesta que el Código Civil peruano sigue el criterio amplio, al entender por contrato al acto jurídico bilateral y patrimonial (ALTERINI, Atilio Aníbal. Contratos civiles-comerciales de consumo. 1ª reimpresión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999).

5 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., p. 38.

6 ALTERINI, Atilio Aníbal. Ob. cit., p. 9.

7 Ibídem, p. 39.

8 Artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba - Argentina, cortesía de HuAsCarito, publicado en un software, con todas las terminologías jurídicas.

9 MIRANDA CANELES, Manuel. Derecho de los contratos. Studium, Lima, 1983, p. 27.

10 TARAMONA HERNÁNDEZ, José Rubén. Fuente de las obligaciones, contratos civiles. Edimsa, Lima, 1989, p. 5.

11 ROMERO ZAVALA, Luis. Ob. cit., p. 53.

12 TREVIÑO GARCÍA, Ricardo. Contratos civiles y sus generalidades. McGraw-Hill/ Interamericana de México, Ciudad de México, 1995, p. 5.

13 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 83.

14 Porque, a nuestro criterio, es una de las formas de clasificar más adecuada a la estructura del Contrato, y que responde a la perspectiva del estructuralismo jurídico.

15 Aunque, como afirma Vidal Ramírez, constituyen una clasificación tradicional, ya cuestionada por la doctrina moderna.

16 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Ob. cit., p. 83.

17 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. Idemsa, Lima, 2000, p. 100.

18 Como sí lo es para Aníbal Torres, Vidal Ramírez, Ricardo Treviño, José Rubén Taramona, Luis Zavala y otros.

19 Clasificación discutida por la doctrina, en vista de que es considerado como efectos implícitos de determinados contratos.

20 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Ob. cit., p. 84.

21 Pero, debe advertir, que en el desarrollo del capítulo del Saneamiento, se puede concluir con otras perspectivas que varían nuestra posición, sin embargo, como vuelvo recalcar esta posición ya fue cuestionada por la doctrina, solo se cita en el presente trabajo por cuestiones netamente didácticos.

22 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 101.

23 Con las disculpas del caso, no haremos muchos detalles ni nos detendremos en este tema, ya que por su amplitud requiere realizar en otro trabajo, por lo que, queda como una oportunidad y un reto para profundizar el tema.

24 ÁGUILA GRADOS, Guido y CAPCHA VERA, Elmer. El ABC del Derecho Civil. 3ª edición, Egacal-San Marcos, Lima, 2005, p. 333.

25 Teoría descrita con mejor criterio por Manuel de la Puente y Lavalle.

26 ÁGUILA GRADOS, Guido Y CAPCHA VERA, Elmer. Ob. cit., p. 334.

27 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Ob. cit., p. 109.

28 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurídico. Studium, Lima, 1986, pp. 51 y 52.

29 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 140 y ss.

30 Ibídem, p. 141.

31 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. 2ª edición, Studium, Lima, 1987, p. 103.

32 Como manifiesta en su crítica Aníbal Torres Vásquez, el límite de los 16 años para la incapacidad absoluta de obrar está establecida arbitrariamente. No es posible trazar una línea divisoria entre la mayoría de edad y menor de edad, entre un incapaz absoluto y un incapaz relativo por razón de edad. En su opinión, esta ha sido una división por la urgencia y la desesperación de nuestros legisladores de tratar de dividir a los adultos y los menores, y para responder a su tendencia de copiador de legislaciones extranjeras. Por el contrario, la adquisición de la capacidad de ejercicio es gradual y paulatina.

33 Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 29973, publicado el 24 diciembre 2012, se consideraban también incapaces absolutos a: los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.

34 Por otro lado, por una disposición expresa del código, la incapacidad del menor de edad cesa por matrimonio y por adquirir un título profesional, los mismos que no se pierden por la terminación del matrimonio o por suspensión del título profesional, esta disposición nos demuestra la falta de filosofía, de posición, en el tema de la capacidad, el que trajo como consecuencia disposiciones diversas y contradictorias en un sentido práctico y lógico, por ejemplo, un menor de dieciséis años, ¿cuánto equilibrio emocional y psicológico podría tener para poder formar una familia?, ¿no será esta una causal de tantas familias desunidas? Y, el adolescente, según nuestro Código del Niño y Adolescente y niño según la Convención por los Derechos del Niño, después de haber terminado el matrimonio, ¿en qué estado se encontrará? O, por el contrario, ¿se encuentra en más desequilibrio emocional y psicológico de la que ya estuvo? En realidad son tantas preguntas, pero no es materia de nuestro trabajo, por ello no nos detendremos más en esta reflexión, dejándonos como una tarea para otra oportunidad.

35 El que sigue la posición doctrinaria de José León Barandiarán, cuando hace un comentario del artículo 1075 del Código Civil de 1936, atendiendo al principio general de interpretación, según el cual no se puede distinguir donde la ley no distingue, pues el inciso 1 del artículo 140 solo requiere que se trate de agente capaz.

36 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Ob. cit., p. 117.

37 Consecuente con nuestra posición, es pertinente expresar nuestra discrepancia con Torres Vásquez, por cuanto él considera la personalidad jurídica como la aptitud para ser sujeto de relaciones jurídicas, conferida por el ordenamiento jurídico, identificando así la personalidad jurídica con la capacidad, pues la personalidad, desde nuestra perspectiva, es tan solo la manifestación fenoménica de la persona, su exteriorización en el mundo, su peculiar manera de ser.

38 Cabe señalar que el error que se instala en el artículo 3 del Código Civil peruano vigente proviene de una transcripción, sin mayor análisis crítico, del texto del artículo 5 del derogado Código Civil de 1936.

39 Por todo lo referido en los parágrafos precedentes, somos del parecer que debería modificarse radicalmente la concepción que subyace en la redacción del actual artículo 3 del Código Civil peruano y en la del artículo 18 del Proyecto de Código civil argentino de 1998. Ellas no corresponden a la nueva visión del ser humano que nos legara la filosofía de la existencia que floreciera en las primeras décadas del siglo XX.

40 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., p. 283.

41 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo I, Heliasta, Buenos Aires, 1974, p. 718.

42 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., p. 287.

43 Publicado en el diario El Peruano el 30 de octubre del 2000, en la página 6404.

44 La legitimación en el proceso se refiere a la relación sustancial que se pretende que existe entre las partes del proceso y el interés sustancial en litigio o que es el objeto de la decisión reclamada.

45 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Tomo I, Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 293.

46 Sin embargo, el maestro Echandía también refiere que “sería mejor eliminar el término legitimatium ad procesum, para hablar simplemente de capacidad general y especial para ciertos actos procesales, y no correr el riesgo de confundir indebidamente las dos nociones”.

47 En la actualidad, los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, ya no son considerados incapaces absolutos, al haber sido derogado el numeral 3 del artículo 43 del Código Civil originario, mediante la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 29973, publicada el 24 diciembre 2012.

48 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Ob. cit., p. 51.

49 Publicado en el artículo titulado “Legitimidad”, de la Enciclopedia Jurídica Omeba.

50 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., pp. 285 y 286.

51 Ibídem, p. 286.

52 Ídem.

53 Ídem.

54 Ídem.

55 Diferencias que ya se ha tratado de deslindar, líneas arriba, en este trabajo.

56 Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., p. 285.

57 Podría tener la siguiente regulación: “Para el ejercicio del derecho o del interés, es necesario tener legitimación sustancial”.

58 Aún más, basta leer la última frase del citado segundo párrafo del artículo 71 para comprender que ni siquiera sería necesaria una modificación constitucional para restituir a los extranjeros la posibilidad de ejercer su derecho de propiedad en dicha franja de terreno fronterizo, sino que basta para ello que el Consejo de Ministros, por decreto supremo, considere de “necesidad pública” el permitir que el extranjero –que nunca perdió su capacidad de goce a ser propietario– pueda ejercer su derecho de propiedad en dicho territorio. Ello, en virtud de que nunca se limitó su capacidad genérica o de goce que le es inherente en cuanto ser humano.