Los tiempos de descanso son derechos fundamentales en el ámbito laboral, es por ello que resulta de suma importancia que su desarrollo constitucional y legal sea atendido responsablemente por los empleadores. En virtud de dicha premisa, en el siguiente informe se han desarrollado las principales consideraciones que se aplican en el régimen laboral de la actividad privada sobre tan importante derecho que se traduce en el respeto de los siguientes descansos: semanal obligatorio, feriados y vacacional.

MARCO NORMATIVO

Ley que consolida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, D. Leg. N° 713 (08/11/1991): passim.

Reglamento de la Ley que consolida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, D. Sup. N° 012-92-TR (03/12/1992): passim.

PALABRAS CLAVE: Descanso remunerado / Descanso semanal / Feriado / Vacaciones / Trabajadores / Derechos / Régimen laboral de la actividad privada

Recibido: 14/08/2017

Aprobado: 21/08/2017

INTRODUCCIÓN

La actividad laboral no solo es una necesidad humana, representa, principalmente, un derecho fundamental que exige, por parte del Estado, una protección adecuada. Dicho deber de protección debe manifestarse de distintas manera; entre ellas, el resguardo de la salud del trabajador que se manifiesta mediante el reconocimiento y respeto de periodos de descanso físico, mental y emocional para su adecuada recuperación.

En efecto, la finalidad de los descansos en el derecho al trabajo (mediante el respeto de la jornada laboral máxima y descansos: semanales, feriados y vacacionales) es brindar un periodo de paro físico al trabajador –para que sea dispuesto libremente–, después de un tiempo constante de actividades de esfuerzo. Con el uso de tales descansos se espera la recuperación física, psicológica, social y familiar del trabajador.

De esa manera, en los descansos físicos del trabajador confluyen una serie de derechos fundamentales adicionales, tales como la salud, disfrute del tiempo libre, descanso, entre otros. Por ello, la relevancia de que los trabajadores puedan hacer uso programado de sus descansos según los parámetros establecidos en la legislación y que en el caso del régimen laboral de la actividad privada atienden las consideraciones que se detallan en los siguientes acápites.

I. DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO Y FERIADOS

1. Descanso semanal

El artículo 25 de la Constitución Política establece que los trabajadores tienen derecho al descanso semanal obligatorio y que la forma del disfrute y compensación se regulan por ley o convenio.

En ese sentido, el Decreto Legislativo N° 713, Ley que regula los descansos remunerados y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 012-92-TR, regulan todo lo referente a este tema.

Según dichos cuerpos normativos, los trabajadores tienen derecho como mínimo a 24 horas consecutivas de descanso en cada semana, el cual es otorgado de forma preferente los días domingos. Sin embargo, cuando por la naturaleza de las labores o según los requerimientos de la producción, el empleador puede designar y determinar cómo día de descanso semanal obligatorio, un día distinto al domingo.

1.1. Trabajadores excluidos del descanso semanal

Si bien la regla general es que todos los trabajadores gocen del descanso semanal, existen casos excepcionales en los que un trabajador no tiene derecho a este beneficio. Tal es el caso de los siguientes trabajadores:

- Los miembros de una misma familia que realicen trabajo familiar, sin colaboración de personas extrañas.

- Los trabajadores que realizan labores de dirección o inspección.

- Los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata.

- Los trabajadores que perciban el 30 % o más del importe de la tarifa de los servicios que cobra el establecimiento o negocio de su empleador.

1.2. Remuneración por el día de descanso

El día de descanso semanal obligatorio es remunerado y equivale a una jornada ordinaria, y es abonado directamente proporcional al número de días efectivamente laborados. Para el caso de los trabajadores destajeros, la remuneración correspondiente al descanso semanal será equivalente a la suma que resulte de dividir el salario semanal entre el número de días de trabajo efectivo.

Se consideran días efectivos de labores a todos aquellos en los que el trabajador prestó servicios. Excepcionalmente, y solo para efectos del pago del día de descanso semanal, se consideran como días efectivamente trabajados a los siguientes:

- Las inasistencias motivadas por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, o por enfermedades debidamente comprobadas, hasta que la Seguridad Social asuma la cobertura de tales contingencias.

- Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador.

- Los días de huelga siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal.

- Los días que devenguen remuneraciones en los procedimientos de impugnación del despido.

Ahora bien, para el cálculo de la remuneración correspondiente al día de descanso, se tomará como base el ingreso ordinario que percibe el trabajador de forma semanal, quincenal o mensual, según corresponda, en dinero o en especie, incluido el valor de la alimentación. En tal caso, no serán consideradas las remuneraciones complementarias variables o imprecisas, así como otras cantidades de periodicidad distinta a las mencionadas.

1.3. Descuento proporcional en caso de inasistencias

El tema muchas veces suele generar dudas respecto a que si es posible o no descontar una cantidad proporcional a la remuneración correspondiente al descanso semanal, en aquellos casos de inasistencia del trabajador. Sobre el particular, cabe indicar que sí es posible hacerlo, dado que como la normativa misma lo indica, el pago por dicho día se realiza proporcionalmente en función de los días efectivos de labores.

En ese sentido, el artículo 2 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 713, aprobado por Decreto Supremo N° 012-92-TR, indica que en caso de inasistencias se tendrá que realizar el descuento proporcional del día de descanso semanal. Para ello, se deberá en principio determinar el valor del día del trabajo, el cual se obtiene dividiendo la remuneración ordinaria entre 15 o 30 según el pago sea quincenal o mensual, respectivamente. Hecho ello, el descuento proporcional será igual a la que resulte de dividir el valor día entre 15 o 30, según sea el caso.

2. Descanso en días feriados

Al igual que los trabajadores tienen derecho al descanso semanal remunerado, también gozan de derecho al descanso en los días feriados, con el reconocimiento de la remuneración correspondiente a un día de trabajo, cuyo cálculo es igual al del descanso semanal.

De presentarse la figura en que el descanso semanal coincida con el 1 de mayo (feriado), el trabajador tendrá derecho a un día de remuneración por el referido feriado, con independencia de la remuneración por el día de descanso semanal.

3. Trabajadores que laboren en su día de descanso o feriado no laborable

Los trabajadores que laboren en su día de descanso o un día feriado, sin sustituirlo por otro, tendrán derecho al pago de la retribución correspondiente por la labor efectuada, más una sobretasa del 100 %. En este caso, no se considera que un trabajador presta servicios en feriado no laborable cuando el trabajo inicie en día laborable y concluya en feriado no laborable.

Ahora bien, de presentarse el caso en que el día de descanso semanal obligatorio coincida con el 1 de mayo, se presentarán las siguientes figuras:

Tomemos, por ejemplo, que un trabajador percibe una remuneración mensual de S/ 3000:

• Si el trabajador no labora percibirá los S/ 3000 + S/ 100 (pago del valor del día excepcional).

• Si labora percibirá los S/ 3000 + S/ 300.

II. DESCANSO VACACIONAL REMUNERADO

1. Aspectos generales

El trabajador, en la realización de sus tareas, consume gran parte de su energía física y mental, lo que muchas veces causa la denominada fatiga laboral. Este fenómeno ha hecho que constitucional y legalmente se impongan periodos limitados de trabajo (8 horas diarias), al igual que periodos de descanso (semanal y anual), con el objeto permitir que el trabajador recupere sus energías y el interés por sus labores.

De los mencionados descansos, lo que aquí ahora nos interesa es el denominado descanso físico vacacional, el cual se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N° 713, Ley de Descansos Remunerados y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 012-92-TR, cuerpos normativos en los que se reconocen en favor de los trabajadores, el derecho al goce de vacaciones siempre que acrediten laborar cuatro (4) horas diarias, por un (1) año completo de servicios.

Según el profesor Toyama, el descanso vacacional está referido a la interrupción del trabajo, periodo en el cual el trabajador no está obligado a prestar servicios, pero que, sin embargo, percibe remuneración. Este descanso tiene por finalidad procurar un tiempo de reposo no solamente para recuperar desgaste físico del trabajador sino para brindar también un tiempo para el esparcimiento, ocio o desalienación¹.

2. Requisitos para el goce vacacional

Los trabajadores tendrán derecho al descanso vacacional siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

- Contar con una jornada mínima de cuatro (4) horas diarias.

- Haber laborado durante un (1) año completo.

Para el caso del último requisito, se tendrá por cumplido el récord de servicios según las reglas descritas en el cuadro N° 1.

2.1. Cómputo del plazo exigido

El año de labor exigido se computará desde la fecha en que el trabajador ingresó a laborar o desde la fecha en que el empleador determine, en cuyo caso, de este quien establezca la fecha de inicio del cómputo del año de servicios para efectos del descanso vacacional, deberá compensar al trabajador por el tiempo laborado hasta dicha oportunidad, por dozavos o treintavos, según corresponda, de la remuneración computable vigente a la fecha en que adopte tal decisión.

2.2. Días computables

Para efectos del récord vacacional se considera como días efectivos de trabajo los siguientes:

- La jornada ordinaria mínima de cuatro horas.

- La jornada cumplida en día de descanso cualquiera que sea el número de horas laborado.

- Las horas de sobretiempo en número de cuatro o más en un día.

- Las inasistencias por enfermedad común, por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos siempre que no supere 60 días al año.

- El descanso previo y posterior al parto.

- El permiso sindical.

- Las faltas o inasistencias autorizadas por Ley, convenio individual o colectivo o decisión del empleador.

- El periodo vacacional correspondiente al año anterior.

- Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.

3. Oportunidad del descanso

La oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo decidirá el empleador en uso de su facultad directriz.

4. Remuneración vacacional

La remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando. En el supuesto que durante el descanso vacacional se hayan producido incrementos remunerativos, el trabajador tiene derecho a percibirlos luego de concluido el descanso.

Se considera remuneración, a este efecto, la computable para la compensación por tiempo de servicios, aplicándose analógicamente los criterios establecidos para la misma, con excepción de las remuneraciones periódicas reguladas en el artículo 18 del texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR.

La remuneración vacacional será abonada al trabajador antes del inicio del descanso. Este pago no tiene incidencia en la oportunidad en que deben abonarse las aportaciones al Seguro Social, que deben ser canceladas en la fecha habitual.

De igual manera, el empleador está obligado a hacer constar expresamente en el libro de planillas del mes correspondiente, la fecha del descanso vacacional y el pago de la remuneración correspondiente.

5. Tiempo de descanso

Luego de cumplido el año de labores, el trabajador gana el derecho a su descanso vacacional por treinta (30) días calendarios. Sin embargo, es preciso tener presentes los casos que se describen en el cuadro N° 2.

Adicionalmente, deberá tenerse en cuenta el periodo vacacional reducido para determinado regímenes laborales especiales de la actividad privada. En esos casos (por ejemplo el régimen mype), el periodo vacacional no será de 30 días.

6. Situaciones particulares

6.1. Trabajo discontinuo o de temporada

En los casos de trabajo discontinuo o de temporada cuya duración sea inferior a un año y no menor a un mes, el trabajador percibirá un dozavo de la remuneración vacacional por cada mes completo de labor efectiva. Toda fracción se considerará por treintavos; en tal caso se aplica dicha proporcionalidad respecto a la duración del goce vacacional.

En este caso, no procede el descanso físico, sino únicamente el pago dinerario correspondiente.

6.2. Vacaciones no gozadas

El hecho de no gozar de las vacaciones puede darse por múltiples circunstancias tales como no haber cumplido el año de servicios requerido, habiéndolo cumplido se produce el cese o no gozarlos dentro del periodo correspondiente, de los cuales se desprenden los siguientes casos:

- Vacaciones truncas

En caso de que el trabajador sea cesado antes de cumplir un año de servicios, el récord trunco será compensado a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días computables hubiere laborado, respectivamente, siempre que el trabajador acredite haber trabajado cuanto menos durante un mes.

- Vacaciones adquiridas, pero no gozadas

Ahora bien, en el caso de que el trabajador sea cesado luego de cumplido el año de servicios sin haber gozado de sus vacaciones, tendrá derecho al pago del íntegro de la remuneración vacacional.

- Vacaciones no gozadas dentro del periodo correspondiente

Dentro de este supuesto, si el trabajador con vínculo laboral vigente no goza de sus vacaciones dentro del periodo correspondiente, esto es, dentro del año siguiente a aquel en que adquieren el derecho, será compensado del siguiente modo:

- Una remuneración por el trabajo realizado.

- Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado.

- Una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso, la cual no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo.

En todos estos casos, el monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago.

Es pertinente mencionar aquí que en el caso de aquellos trabajadores que ostenten el puesto de gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso de su descanso vacacional, no percibirán remuneraciones por concepto de indemnización.

6.3. Resistencia ante la falta de goce del descanso vacacional oportuno

El sistema laboral interno infraconstitucional ha contemplado una medida de sanción contra los empleadores que no programen el uso oportuno del descanso vacacional de sus colaboradores. Se trata de una medida reparadora mediante el pago de una indemnización vacacional a favor del trabajador afectado.

Bajo la premisa antes descrita, cabe la posibilidad de que los trabajadores laboren años sin hacer uso de su descanso físico vacacional, siendo remediada dicha situación mediante el pago de la indemnización vacacional aludida. Ante dicho escenario legal cabe realizarse la siguiente pregunta: ¿el pago de la mencionada indemnización vacacional opera como una medida reparadora eficiente ante la falta de goce del descanso vacacional?

Para atender dicha interrogante es importante desarrollar algunas acepciones básicas sobre el particular. De acuerdo con lo establecido en el diccionario web de la Real Academia Española (RAE), la acción de “indemnizar” significa “(…) resarcir de un daño o perjuicio, generalmente mediante compensación económica”²; en otras palabras, podemos referirnos a la indemnización como una forma de remediar una conducta que perjudica a una persona.

Según la propia legislación, la indemnización vacacional es la única forma de reparación legal contra la falta de descanso vacacional oportuno; sin embargo, una aplicación estricta de dicha medida supondría una desatención del derecho fundamental al descanso en la medida en que el empleador use dicha herramienta reparadora para mantener en vilo a sus trabajadores frente a la negación permanente y absoluta del descanso físico al que tienen derecho constitucional.

Lo que se pretende dar a entender es que la indemnización vacacional, que reconoce la regulación infraconstitucional, no puede representar una medida reparadora en todos los aspectos, específicamente en los físicos y sociales. Admitir la validez absoluta de la indemnización como medida reparadora –y que, consecuentemente, impediría que el trabajador goce de sus descansos físicos– implicaría una forma de esclavitud moderna que avale el desconocimiento de un derecho constitucional.

Atendiendo a lo antes descrito la pregunta se cae de madura: ¿el trabajador se puede resistir a continuar laborando ante la falta de programación oportuna de su derecho al descanso vacacional?

Nuestra respuesta a la interrogante planteada no es determinante. Dependerá del análisis del caso concreto. Esto significa analizar las actividades o responsabilidades que tiene a cargo el empleador y los antecedentes o conductas del empleador en el caso particular. Esto quiere decir que no bastaría incurrir la falta de otorgamiento del descanso, sino que, además, debería revisarse la tardanza y oportunidades de falta de reconocimiento del beneficio³, así como el cumplimiento de un deber mínimo de responsabilidad del trabajador que no represente un perjuicio gravoso para el empleador o, en su defecto, que se hayan tomado las previsiones mínimas para que aquel sea el menor posible.

Referencia bibliográfica

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El derecho individual del trabajo en el Perú. Un informe teórico-práctico. Gaceta Jurídica, Lima, 2015.

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Asesor laboral de Gaceta Jurídica.

** Asistente en materia laboral y seguridad social en Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.

1 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El derecho individual del trabajo en el Perú. Un informe teórico-práctico. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 426.

2 Cfr. <http://dle.rae.es/?id=LMrZNIo>.

3 No será lo mismo que un trabajador no se le brinde la oportunidad de salir oportunamente de descanso vacacional en un periodo anual, que aquel caso del trabajador que viene siendo indemnizado por cinco o más periodos. La determinación podrá valorarse de acuerdo con las actividades específicas del trabajador según el grado de agotamiento físico, mental, entre otros aspectos.