En el presente artículo, a propósito de las modificaciones introducidas a la Ley del Procedimiento Administrativo General por el Decreto Legislativo N° 1272, el autor analiza y desarrolla las pautas para determinar cuándo la subsanación de una infracción administrativa conlleva la eximencia de responsabilidad y, por ende, el no inicio o archivo de un procedimiento administrativo sancionador.

MARCO NORMATIVO

TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, D. Sup. N° 006-2017-JUS (21/03/2017): passim.

PALABRAS CLAVE: Procedimiento administrativo / Potestad sancionadora / Eficiencia administrativa / Eximente de responsabilidad / Subsanación

Recibido: 06/07/2017

Aceptado: 13/07/2017

INTRODUCCIÓN

Toda vez que el Perú se ha planteado el objetivo de ingresar al grupo de países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), y que uno de los estándares a cumplir consiste en garantizar la implementación efectiva de políticas de simplificación administrativa; mediante la Ley N° 30506 se delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar –entre otras– en materia de reactivación económica y formalización, en función de lo cual correspondía modificar el marco del procedimiento administrativo general con el objeto de: i) simplificar, optimizar y eliminar procedimientos administrativos, priorizar y fortalecer las acciones de fiscalización y sanción, incluyendo la capacidad operativa para llevarlas a cabo; y, ii) dictar normas generales y específicas para la estandarización de procedimientos administrativos comunes en la Administración Pública con la finalidad de hacer predecibles sus requisitos y plazos¹.

Así, en función de las directivas y lineamientos recomendados por la OCDE y de algunas propuestas tomadas del Anteproyecto de la Ley que proponía la modificación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, Ley N° 27444)²; se estructuró una reforma sustancial al procedimiento administrativo general consagrado en dicha ley, la cual se materializó con la publicación en el diario oficial El Peruano, el 21 de diciembre del 2016, del Decreto Legislativo N° 1272, que modifica la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y Deroga la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo (en adelante, Decreto Legislativo N° 1272)³.

Uno de los cambios más significativos propuestos por el Decreto Legislativo N° 1272 es la incorporación de eximentes de responsabilidad administrativa, entre los cuales destaca la subsanación de la infracción administrativa de manera voluntaria, antes del inicio de un procedimiento administrativo sancionador.

En el presente artículo, se aborda dicho supuesto, esbozándose una serie de pautas con el fin de establecer cuándo nos encontramos frente a la subsanación de la infracción, lo cual implica la eximencia de responsabilidad administrativa.

I. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR SUBSANACIÓN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO?

En el ámbito jurídico, de manera general, podemos entender como subsanación, la excusa de un desacierto o la reparación o remediación de un defecto⁴.

Vemos entonces que la subsanación solo tiene contenido o razón de ser si se le relaciona con una actuación anterior que encierra una equivocación, anomalía o defecto, que es lo que, finalmente, le sirve de causa o fundamento. Es decir, se puede considerar la subsanación como consecuencia directa de un error u omisión.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la subsanación se presenta a nivel transversal en diversas disciplinas del derecho; pudiendo incluso, en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, abordársele desde más de una perspectiva.

Así, a manera de ejemplo, tenemos la subsanación de la que puede valerse la misma Administración –a efectos de preservar los fines que persigue⁵– a fin de conservar aquellos actos administrativos cuyo vicio no resulte trascendente⁶, dotando de validez a un acto que, en principio, se reputaba inválido⁷.

De otro lado, nos encontramos con aquella subsanación que puede ejercer el administrado inmerso en un procedimiento administrativo con el objeto de adecuar sus actuaciones procedimentales a lo dispuesto por el órgano competente que dirige el procedimiento⁸.

Dicho ello, para el tema que nos ocupa –es decir, la subsanación como eximente de responsabilidad administrativa–, podemos considerar como subsanación, las acciones voluntarias desplegadas por un administrado a efectos de revertir las conductas infractoras que haya cometido, además de sus correlativos efectos.

Por tanto, subsanar implica tener que reparar o remediar un defecto o resarcir un daño ya ocasionado a la Administración o a un tercero, no tratándose únicamente de un arrepentimiento pasivo por el ilícito, sino de la reparación espontánea del daño causado; es decir, la subsanación deberá contemplar no solo la regresión o la cesación de la acción indebida, sino también la remediación del daño ocasionado y la desaparición de las consecuencias de la infracción⁹.

Cabe señalar que la referida subsanación no enerva la comisión de la infracción administrativa misma, por cuanto esta no desaparece o queda afectada, sino que a partir de ella se evalúa si corresponde o no eximir de responsabilidad al administrado infractor.

1. La subsanación como atenuante y como eximente de responsabilidad administrativa, a propósito del Decreto Legislativo N° 1272

En principio, el texto original de la Ley N° 27444 no consideraba expresamente atenuantes ni –mucho menos– eximentes de responsabilidad administrativa, en razón de lo cual, únicamente se hacía una aplicación mecánica de los supuestos de responsabilidad, sin apreciar las particularidades de cada situación.

Es recién con el Decreto Legislativo N° 1029¹⁰, que se incorpora el artículo 236-A a la Ley N° 27444, el cual establecía que constituían condiciones atenuantes de la responsabilidad por la comisión de la infracción administrativa, los siguientes supuestos:

i) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos; y,

ii) el error inducido por la administración por un acto o disposición administrativa, confusa o ilegal.

La incorporación con carácter general de circunstancias atenuantes comunes para ponderar la responsabilidad administrativa en que hubiesen incurrido los administrados, fue, a decir de autorizada doctrina nacional, uno de los mayores aciertos de la modificación de la Ley N° 27444, pues antes de esta reforma, solo los ordenamientos especiales tenían atenuantes tasadas que era necesario generalizar para un mejor juicio de adecuación de la sanción administrativa, para que sea más apropiada y ajustada a las peculiaridades del caso concreto¹¹.

No obstante lo señalado, la modificatoria no preveía las distintas situaciones cuya ocurrencia, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador –teniendo en consideración las circunstancias de la comisión de la infracción– haría que se torne innecesaria la imposición de una sanción.

La existencia, entonces, de situaciones distintas, y donde por lo menos en algún caso la actuación del administrado no debería tener las mismas consecuencias, motivaron que se distinga los supuestos cuya configuración, en un caso, determinaba la atenuación de la sanción; y en otro, conllevaba la eximencia de responsabilidad administrativa¹².

En tal sentido, mediante el Decreto Legislativo N° 1272, se determinó la subsanación voluntaria de la conducta infractora por parte del administrado, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos –esto es, antes del inicio de un procedimiento administrativo sancionador–, como una condición eximente de responsabilidad por la comisión de la infracción administrativa.

La evolución en el tratamiento de la subsanación de la infracción administrativa en el procedimiento administrativo peruano se grafica en el siguiente cuadro comparativo:

Así, de acuerdo al Decreto Legislativo N° 1272, a fin de que la subsanación conlleve la eximencia de responsabilidad, deben concurrir los siguientes tres (3) supuestos:

i) Que la subsanación sea voluntaria: ello implica que las acciones desplegadas a fin de revertir la conducta u omisión infractora –y sus efectos– ocurran de manera espontánea, sin intervención directa de la Administración. Ahora bien, debe considerarse que, por lo general, el administrado repara en que ha cometido una infracción administrativa a partir de la actividad fiscalizadora de la Administración. Por ejemplo, una vez iniciada la actividad de fiscalización de alguna entidad de la Administración Pública, se levanta el acta de supervisión, en la cual constan las presuntas faltas administrativas, emitiéndose además las respectivas recomendaciones al administrado.

Personalmente, considero que dicho tipo de recomendaciones, al no constituir un requerimiento con carácter imperativo, no enervarían la cualidad de voluntaria de la subsiguiente actuación del administrado a fin de subsanar la presunta infracción; otro sería el caso, si, por ejemplo, la Administración impusiera un plazo de cumplimiento y un apercibimiento de sanción, en caso de incumplimiento.

ii) Que se produzca antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador: para que la subsanación pueda producir la eximencia de responsabilidad administrativa debe ocurrir antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador; ahora bien, ello implica solo que la subsanación de la conducta infractora debe haberse producido antes del inicio de un eventual procedimiento y no que la presentación de medios probatorios o la comprobación de dicha subsanación deba efectuarse necesariamente antes del inicio de tal procedimiento.

Es importante reparar en lo señalado, pues por la dificultad de obtención de las pruebas que acrediten fehacientemente la subsanación, su presentación podría aplazarse hasta –incluso– después de iniciado el eventual procedimiento administrativo sancionador. Asimismo, existe la posibilidad de que, una vez iniciado un procedimiento, se detecten nuevos efectos de la conducta infractora –adicionales a los conocidos antes del inicio del procedimiento–, pues por la naturaleza o complejidad de dichos efectos, su detección solo podría ocurrir con el despliegue técnico que merece un procedimiento administrativo sancionador¹³.

En tal sentido, merece la pena indicar que, si bien la subsanación debe producirse antes del inicio de un procedimiento administrativo sancionador, esta debe poder ser corroborada tanto antes como durante el curso de tal procedimiento; en consecuencia, es de vital importancia que la autoridad sancionadora, e incluso, la última instancia administrativa puedan evaluar todo lo concerniente a la subsanación.

iii) Que los medios probatorios sean fehacientes: las pruebas presentadas por el administrado deben poder acreditar la subsanación de la presunta infracción; es decir, debe tratarse de documentos oficiales, de fecha cierta, entre otras cualidades, siempre teniendo en cuenta la naturaleza de la infracción cometida.

2. Fundamento de la subsanación como eximente de responsabilidad administrativa

En el marco de un debido procedimiento administrativo sancionador, es pertinente la consideración de supuestos de atenuación y eximencia de responsabilidad, pues la aplicación mecánica de los supuestos de responsabilidad administrativa, sin apreciar las particularidades de cada situación, no es compatible con el principio de razonabilidad¹⁴ recogido en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley N° 27444¹⁵.

Ello es así debido a que, en palabras de Morón¹⁶, la potestad sancionadora, en general, es una de las más aflictivas con que cuenta la Administración Pública, en tanto que a través de ella se puede –legítimamente– gravar patrimonios, limitar derechos, e incluso, restringir libertades.

En tal sentido, el ejercicio de la potestad sancionadora debe ponderar las circunstancias del caso, a fin de alcanzar una necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos atribuidos como infracción y la sanción aplicable. En consecuencia, la subsanación de la infracción debe evaluarse bajo la óptica de la razonabilidad a fin de determinar si luego de revertida la conducta infractora y sus efectos, corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador o imponer una sanción administrativa, si dicho procedimiento ya se hubiere iniciado.

De otro lado, no debe pasarse por alto la onerosidad que representa un procedimiento administrativo sancionador para la Administración Pública¹⁷; por lo cual, teniendo en cuenta que las infracciones por naturaleza subsanables son aquellas cuyos efectos son relativamente fáciles de revertir, considerar la subsanación como eximente de responsabilidad administrativa corresponde a un criterio de eficiencia administrativa, toda vez que implica que los recursos de la Administración sean eficientemente utilizados, destinándose a perseguir y sancionar infracciones cuyo impacto es considerable o imposible de revertir.

Asimismo, la implementación de la subsanación como eximente de responsabilidad administrativa simplifica y agiliza al procedimiento, permitiendo que la autoridad administrativa evalúe los presupuestos procesales en una primera etapa pudiendo declarar la improcedencia liminar de las infracciones; a fin de evitar el uso de recursos del Estado en procedimientos cuya tramitación no corresponde.

Lo señalado evita la activación del aparato estatal para emitir un pronunciamiento respecto de un supuesto donde se ha revertido el daño que pudo ocasionarse o se ha eliminado el riesgo que pudo producirse y propicia que la autoridad administrativa enfoque sus recursos en la tramitación célere de los procedimientos a su cargo.

En consecuencia, se entiende que la consideración de la subsanación como eximente de responsabilidad administrativa tiene un fundamento dual, en tanto desde la perspectiva de los administrados se concibe como una expresión del principio de razonabilidad; mientras que desde la óptica de la administración, constituye una herramienta para la eficiencia administrativa.

3. Las condiciones particulares para la subsanación en procedimientos especiales, ¿van en contra de lo dispuesto por la Ley N° 27444?

Como se ha desarrollado en el acápite 1 del presente artículo –y en el marco de lo dispuesto por la Ley N° 27444–, la subsanación como eximente de responsabilidad administrativa se produce cuando acciones voluntarias desplegadas por un administrado revierten las conductas infractoras que este haya cometido, además de sus correlativos efectos; lo cual implica la remediación del daño ocasionado y la desaparición de las consecuencias (efectos) de la infracción.

Por lo tanto, si el administrado infractor ha desplegado acciones para corregir su conducta, pero no ha sido capaz de revertir sus efectos, no podría considerarse que existe subsanación en los términos planteados.

En tal sentido, es pertinente señalar que, si bien se ha establecido que el procedimiento administrativo regulado en la Ley N° 27444 es uno de carácter común, lo cual implica que las normas contempladas en ella son aplicables a todos los procedimientos administrativos especiales y su observancia debe ser cumplida por todas y cada una de las entidades públicas¹⁸; ello no es obstáculo para que los procedimientos especiales desarrollen las condiciones que consideren necesarias para determinar cuándo un supuesto de subsanación constituye un eximente de responsabilidad administrativa, teniendo en cuenta la naturaleza de la infracción y la particularidad del bien jurídico protegido en dichos procedimientos sancionadores especiales.

Tales condiciones particulares no podrían –ni deberían– ser tratadas por la Ley N° 27444, considerando su carácter general. Sin embargo, dichas condiciones deben ir en línea con lo establecido en la misma Ley N° 27444¹⁹; es decir, no pueden constituirse como condiciones más gravosas para el administrado²⁰.

A manera de ejemplo, en cuestión de procedimientos administrativos sancionadores especiales, es interesante aquel referido a las infracciones ambientales, pues la particular y delicada naturaleza de las infracciones en él involucradas merecen una específica atención, sobre todo en lo relacionado con supuestos de subsanación de infracciones²¹.

Teniendo en cuenta dicho procedimiento especial, a fin de establecer cuándo estamos frente a una conducta infractora subsanable, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante, OEFA)²², aprobó su nuevo Reglamento de Supervisión²³, el cual, teniendo como punto de partida las condiciones establecidas en la Ley N° 27444 –desarrolladas en el acápite 2 del presente artículo²⁴– estableció criterios que permiten determinar aquellas condiciones (concurrentes) bajo las cuales las conductas infractoras son susceptibles de ser subsanadas²⁵. De dichos criterios, el que ha suscitado mayor discusión es la consideración de la naturaleza de la infracción, a fin de considerar si es o no subsanable.

Al respecto, se ha señalado que el carácter subsanable de la conducta infractora depende exclusivamente de la naturaleza de la infracción, en tal sentido, el Tribunal de Fiscalización Ambiental, en alguno de sus pronunciamientos²⁶, ha determinado que cierto tipo de infracciones, dada su naturaleza per se dañina o riesgosa para el ambiente, es insubsanable. Así, por ejemplo, en el caso de exceder los Límites Máximos Permisibles (LMP)²⁷, se considera que se ha ocasionado un daño al ambiente ya sea potencial o real²⁸. En ese sentido, las acciones posteriores al incumplimiento, adoptadas por el administrado a efectos de no exceder el LMP, no revierten la conducta infractora en cuestión.

Como se ha señalado, la determinación de ciertas conductas infractoras como insubsanables ha sido materia de cuestionamientos por parte de estudiosos del Derecho Ambiental, llegando incluso a señalarse que el Reglamento de Supervisión del OEFA contradice la Ley N° 27444; toda vez que “establecer condiciones sobre qué infracciones ambientales son subsanables (…) impide a las empresas aprovechar por completo la flexibilización de la Ley N° 27444” y que “en lugar de seguir la línea de la Ley N° 27444, el OEFA establece [en su nuevo reglamento de supervisión] que primero debe evaluar mediante una fórmula si la infracción es subsanable o no”²⁹.

Sobre el particular, considero que al efectuar dichas afirmaciones no se ha tenido en cuenta la naturaleza de la subsanación a nivel administrativo, ni lo que ella implica, sobre todo, en el ámbito del Derecho Administrativo Ambiental.

Efectivamente, como se ha desarrollado en el acápite 1 del presente artículo, la subsanación como eximente de responsabilidad administrativa en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, se produce cuando acciones voluntarias desplegadas por un administrado revierten las conductas infractoras que este haya cometido, además de sus correlativos efectos.

Por tanto, si existe una conducta infractora cuyos efectos son imposibles de revertir³⁰, no podría considerarse como subsanada, por más que el administrado haya desplegado acciones para corregir dicha conducta.

En este punto, es pertinente señalar que esta equivocación entre lo que debe considerarse como subsanación de la conducta infractora y lo que debe entenderse como corrección de la misma, no es privativa de los administrados, pues de la revisión de algunas resoluciones de sanción –emitidas tanto por la primera instancia administrativa como por el Tribunal de Fiscalización Ambiental– se desprende cierta confusión entre ambos conceptos, pues, por un lado, no se tiene en cuenta que, de darse la subsanación de la conducta (cumpliendo con las pautas desarrolladas en el presente artículo) no cabe sino el archivo del procedimiento; mientras que la consecuencia, si se produce únicamente la corrección de dicha conducta –mas no la de sus efectos–, sería una sanción administrativa sin el dictado de una medida correctiva, por innecesario.

Así, por ejemplo, si un administrado despliega acciones con la finalidad de subsanar una conducta infractora sin considerar los efectos irrogados por las mismas, por no ser posible ello, no cabría imponer una medida correctiva, dado que dicho administrado ya realizó acciones a fin de corregir su conducta infractora; empero, al no haberse mitigado los efectos de dicha conducta, no nos encontraríamos frente a una subsanación, por lo que sería pasible de sanción³¹.

En suma, existen supuestos en que siendo impertinente el dictado de una medida correctiva (pues el administrado ya no tiene más que hacer respecto de los efectos, por ser irreversibles), es pasible la imposición de sanción administrativa, por no haberse subsanado la conducta. Sostener lo contrario podría llevar al absurdo de considerar que se pueden ordenar medidas correctivas imposibles de cumplir.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

En principio, consideramos adecuado el establecimiento de la subsanación de la conducta infractora como eximente de responsabilidad administrativa, en el sentido de que dicha medida genera incentivos en los administrados, quienes a fin de evitar encontrarse inmersos en un procedimiento administrativo sancionador –y todo lo que ello implica– desplegarán acciones a fin de subsanar su conducta infractora y los efectos que ella hubiere causado al ambiente.

Asimismo, cabe recalcar que, teniendo en cuenta que un procedimiento administrativo sancionador representa costos considerables para la Administración Pública, considerar la subsanación como eximente de responsabilidad administrativa corresponde a un criterio de eficiencia administrativa, toda vez que implica que los recursos de la Administración sean eficientemente utilizados, destinándose a perseguir y sancionar infracciones cuyo impacto es considerable o imposible de revertir.

Lo señalado además concuerda con los criterios de simplificación y agilización del procedimiento administrativo propuestos, permitiendo que la autoridad administrativa evalúe en una primera etapa si corresponde o no iniciar un procedimiento; evitando el uso de recursos del Estado en procedimientos cuya tramitación no corresponde.

Ello, además, evita la activación del aparato estatal para emitir un pronunciamiento respecto de un supuesto donde se ha revertido el daño que pudo ocasionarse o se ha eliminado el riesgo que pudo producirse y propicia que la autoridad administrativa enfoque sus recursos en la tramitación célere de los procedimientos a su cargo.

No obstante lo indicado, es importante señalar que el mero despliegue de acciones que busquen revertir la conducta infractora o el simple cese de esta última, no implica que se haya producido una subsanación en los términos del procedimiento administrativo general, siendo necesario para ello, que se reviertan los efectos de la conducta infractora.

En tal sentido, es totalmente válido que en ciertos procedimientos especiales, sobre todo aquellos que encierran la protección de bienes jurídicos de naturaleza compleja y delicada –como el ambiental– se establezcan ciertas pautas o condiciones para determinar que se ha producido efectivamente una subsanación propiamente dicha, lo cual, como se ha desarrollado, tiene como correlato la eximencia de responsabilidad administrativa.

Referencias bibliográficas

ARANA ÑIQUE, Hernán Alfonso. “El particular caso ambiental. La subsanación de la infracción administrativa como eximente de responsabilidad, a propósito del Decreto Legislativo N° 1272”. En: Actualidad Gubernamental. N° 104, Instituto Pacífico, Lima, junio de 2017.

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DE FUENTES, Joaquín y otros. Manual de Derecho Administrativo Sancionador. Aranzandi, Navarra, 2005.

DE LA PUENTE BRUNKE, Gonzalo y VARGAS TACURI, Víctor David. “Análisis crítico del régimen de responsabilidad de la Ley General del Ambiente”. En: Revista de Derecho Administrativo del Círculo de Derecho Administrativo de la PUCP. N° 15, Lima, 2015.

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 10ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2014.

RUBIO CORREA, Marcial; EGUIGUREN PRAELI, Francisco y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2010.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Consejo de Egresados del Taller de Investigación en Derecho Administrativo de la misma casa de estudios. Ha sido secretario técnico de los Procedimientos Administrativos Disciplinarios y Especialista Legal de la Coordinación General de Proyectos Normativos e Investigación Jurídica y del Tribunal de Fiscalización Ambiental del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental. El presente artículo refleja la posición personal del autor, sin involucrar posiciones institucionales de ningún organismo o entidad.

1 Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1272, que modifica la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo, p. 2. Ver documento completo en: <http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2016/Diciembre/21/EXP-DL-1272.pdf> (consulta: 03/07/2017).

2 Publicado en el diario oficial El Peruano el 6 de noviembre del 2013. Dicho anteproyecto fue elaborado por el Grupo de Trabajo creado por Resolución Ministerial N° 0155-2012-JUS y sus modificatorias.

3 Debe indicarse que mediante Decreto Supremo N° 006-2017-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de marzo del 2017, se aprobó el nuevo Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 (en adelante, TUO de la Ley N° 27444).

4 Definición esbozada por el Diccionario de español jurídico de la Real Academia Española. Véase: <http://dej.rae.es/#/entry-id/E227340> (consulta: 03/07/2017).

5 Es menester recalcar que, de acuerdo con Cassagne, los fines de la Administración no pueden constituir un escudo que encubra la ilegalidad y, menos aún, la arbitrariedad, pues de prevalecer de un modo absoluto el principio de conservación, perdería sentido el andamiaje jurídico montado alrededor de las garantías de defensa y razonabilidad o de la tutela judicial efectiva para hacer que aquélla cumpla sus funciones con arreglo a la ley y al Derecho.

No obstante ello, los ordenamientos pueden –y deben– introducir, en algunos supuestos, como en materia de incompetencia material y vicios de forma, soluciones más favorables a la subsanación de los respectivos actos.

Al respecto, véase: CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo II, Palestra, Lima, 2010, p. 273.

6 En nuestro ordenamiento, el principio de conservación del acto ha sido recogido en el TUO de la Ley N° 27444, en los siguientes términos:

“Artículo 14.- Conservación del acto

14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora (…)”.

Cabe indicar que en cuanto a la instancia competente para realizar la conservación de los actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, Danos Ordoñez señala lo siguiente: “[E]s competencia primera de la autoridad o funcionario que emitió el acto viciado, pero también del superior jerárquico administrativo cuando (…) se ha interpuesto recurso para impugnar un acto administrativo, caso este último en el que, de corresponder su tramitación al superior jerárquico, este podrá corregir todos aquellos vicios o defectos incurridos de carácter no trascendente del acto impugnado”. DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Régimen de la nulidad de los actos administrativos en la nueva Ley N° 27444”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444. Segunda parte, Ara, Lima, 2003, p. 248.

7 Cf. CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 252.

8 Dicho “tipo” de subsanación se encuentra ligada al principio de informalismo:

TUO de la Ley N° 27444, Título Preliminar, artículo IV. Principios del procedimiento administrativo

“(…) 1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público”.

9 En este sentido, MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 10ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 809 y 810.

10 Decreto legislativo que modifica la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444 y deroga la Ley del Silencio Administrativo - Ley N° 29060, publicado en el diario oficial El Peruano el 24 de junio del 2008.

11 Cf. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 809.

12 Exposición de motivos del anteproyecto de la ley que propone la modificación de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, p. 38. Disponible en: <https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2013/11/proyectoley27444.pdf> (consulta: 03/07/2017).

13 Podría darse el caso, por ejemplo, que la autoridad administrativa considere como subsanada determinada conducta infractora –lo cual en el momento de su evaluación implicaba la atenuación de la sanción y no eximir de responsabilidad, por lo que no impedía el inicio o continuación del procedimiento administrativo sancionador– sin que se hayan evaluado ciertos efectos de la conducta que por su naturaleza o complejidad de detección no hubieran podido ser previstos de no mediar un procedimiento administrativo sancionador.

14 Cabe precisar que el principio de razonabilidad tiene dos vertientes; por un lado, implica que la autoridad administrativa debe asegurarse que la magnitud de la sanción administrativa sea mayor o igual al beneficio esperado por el servidor o funcionario por la comisión de la infracción; es decir, debe prever que la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas, pues de lo contrario se propiciaría la realización de tales infracciones dada la rentabilidad de cometer actos ilícitos. De otro lado, implica que la sanción sea aplicada luego del examen de proporcionalidad correspondiente, debiendo –además– evaluar la aplicación de criterios de graduación de dicha sanción.

Es decir, de acuerdo al principio de proporcionalidad –íntimamente ligado al de razonabilidad–, debe existir un equilibrio cuantitativo y cualitativo entre la infracción cometida y la pena aplicable. Asimismo, dicho principio exige que la pena tampoco sea demasiado leve. Cf. RUBIO CORREA, Marcial; EGUIGUREN PRAELI, Francisco y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2010, p. 708.

Al respecto, Joaquín de Fuentes sostiene que en el derecho administrativo sancionador, se exige que exista un equilibrio entre los medios utilizados y la finalidad perseguida, así como una correspondencia entre la gravedad de una conducta y la consecuencia punitiva que se le atribuye. Cf. DE FUENTES, Joaquín y otros. Manual de Derecho Administrativo Sancionador. Aranzandi, Navarra, 2005, p. 245.

En esta misma línea, Correa y Vásquez afirman que el procedimiento administrativo se rige por el principio de la proporcionalidad, el cual supone la razonable adecuación de la sanción a la falta; tomando en cuenta no solo lo que perjudica al funcionario sino cuanto lo beneficia, para sancionar del modo más justo o exonerar de responsabilidad cuando corresponda. Cf. CORREA, Rubén y VÁSQUEZ, Cristina. Manual de Derecho de la función pública. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998, p. 224.

15 En dicho sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00535-2009-PA/TC, f. j. 13:

“[E]l establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades públicas como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las normas, sino que se debe efectuar una apreciación razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de esta valoración llevará a adoptar una decisión razonable y proporcional”.

16 Cf. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 739.

17 Al respecto, véase el Decreto Supremo N° 064-2010-PCM, que aprueba la Metodología de determinación de costos de los procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad comprendidos en los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos de las Entidades Públicas, en cumplimiento del numeral 44.6 del artículo 44 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

18 TUO de la Ley N° 27444, Título Preliminar, artículo II.- Contenido

1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales.

2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley.

3. Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley.

19 TUO de la Ley N° 27444, Título Preliminar, artículo 255.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones

“1. Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:

(…) f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 235”.

20 En tal sentido, diversas instituciones a cargo de procedimientos administrativos especiales han desarrollado su propia normatividad a fin de establecer criterios para considerar la subsanación como eximente de responsabilidad administrativa. Entre otros, la Superintendencia Nacional de Educación Universitaria - Sunedu (Criterios para evaluar y calificar la subsanación de conductas que configuren incumplimiento de obligaciones supervisables, aprobados mediante Resolución Directoral N° 014-2017-SUNEDU/02-13) y el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA (Reglamento de Supervisión, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 005-2017-OEFA/CD.

21 Al respecto, véase: ARANA ÑIQUE, Hernán Alfonso. “El particular caso ambiental. La subsanación de la infracción administrativa como eximente de responsabilidad, a propósito del Decreto Legislativo N° 1272”. En: Actualidad Gubernamental. N° 104, Instituto Pacífico, Lima, junio del 2017, p. XIII-4 y ss.

22 Organismo Especializado encargado de la fiscalización ambiental, el cual se constituye como máxima autoridad sancionadora en materia ambiental, a través de su Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos y del Tribunal de Fiscalización Ambiental.

23 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 005-2017-OEFA/CD, publicada el 3 de febrero del 2017 en el diario oficial El Peruano.

24 (i) Que la subsanación sea voluntaria; (ii) que se produzca antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador; y, (iii) que los medios probatorios presentados sean fehacientes.

25 Exposición de Motivos del Nuevo Proyecto de Reglamento de Supervisión del OEFA, p. 10. Disponible en: <http://www.oefa.gob.pe/wp-content/uploads/2017/02/RES-005-2017-OEFA-CD-EXPOSICIONMOTIVOS.pdf> (consulta: 03/07/2017).

26 Resoluciones N°s 039-2016-OEFA/TFA-SEM; 042-2016-OEFA/TFA-SEM; 020-2017-OEFA/TFA-SME; entre otras.

27 El numeral 32.1 del artículo 32 de la Ley N° 28611 establece que el LMP es la medida de la concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente.

Asimismo, Los LMP son instrumentos de gestión ambiental de tipo control, que fijan la concentración máxima (valores límite) de los parámetros contenidos en las emisiones y efluentes que pueden –legalmente– ser descargados o emitidos a los cuerpos receptores (agua, aire y suelo). Dichos LMP han sido adoptados por el Estado como instrumentos de gestión ambiental para controlar la concentración de las sustancias contenidas en las emisiones y efluentes que son descargadas o emitidas al agua, aire o suelo, a fin de preservar la salud de las personas y el ambiente. Siendo ello así, los administrados deben cumplir con los LMP, no solo por estar regulados normativamente, sino también porque a través de dicho cumplimiento, evitarán la generación impactos negativos a dichos bienes jurídicos protegidos, es decir, causar daño a la salud de las personas y al ambiente.

28 El daño potencial es la puesta en peligro, el riesgo o amenaza de daño real al bien jurídico protegido (la salud y vida de las personas, así como de la flora y fauna). Dicho concepto se condice con el principio de prevención, el cual establece como un objetivo prioritario de la gestión ambiental evitar la degradación del ambiente. Por otro lado, el daño real es la lesión, detrimento, pérdida, impacto negativo, perjuicio, menoscabo, alteración, afectación o daño concreto al bien jurídico protegido.

Es pertinente señalar que dicha distinción ha sido ampliamente criticada, toda vez que se confunden los conceptos de daño y riesgo, al partir de una errada determinación de lo antijurídico, confirmado por la evidente contradicción que significa imponer una sanción por un daño ambiental pero no exigir la reparación. Al respecto, véase: DE LA PUENTE BRUNKE, Gonzalo y VARGAS TACURI, Víctor David. “Análisis crítico del régimen de responsabilidad de la Ley General del Ambiente”. En: Revista de Derecho Administrativo del Círculo de Derecho Administrativo de la PUCP. N° 15, Lima, 2015, pp. 99 y 100.

29 “OEFA: ¿subsanación condicionada?”, publicado en Semana Económica el 21 de abril del 2017. <http://semanaeconomica.com/article/sectores-y-empresas/medio-ambiente/224550-oefa-subsanacion-condicionada/#> (consulta: 03/07/2017).

30 Como, por ejemplo, en el caso de exceder los LMP; o en el caso de que algún administrado haya implementado un componente no previsto en un instrumento de gestión ambiental, el cual en su construcción no tomó en consideración las medidas de conservación y protección ambientales que todo instrumento exige, o en el caso de no haber presentado reportes de monitoreo a lo cual se encontraba obligado en determinado periodo.

31 Si bien es cierto, por definición, a través de la imposición de una medida correctiva se busca revertir, corregir o disminuir en lo posible el efecto nocivo que la conducta infractora hubiera podido producir en el ambiente, los recursos naturales y la salud de las personas (artículo 28 del Reglamento de Medidas Administrativas del OEFA, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 007-2015-OEFA/CD); existen conductas cuya naturaleza impide que puedan revertirse los efectos causados, tal como se explica en el pie de página 30.