RESUMEN

La autora analiza la figura del cómplice en los delitos de infracción de deber, para lo cual realiza un desarrollo de la evolución doctrinal del concepto de autor, señalando las diversas teorías que lo sustentan. Asimismo, aborda la teoría de infracción de deber, precisando los problemas de la teoría de dominio del hecho, todo ello a efectos de analizar si era necesaria la modificación del artículo 25 del Código Penal así como los problemas de interpretación sobre si existe relación entre los delitos de infracción de deber y el artículo 26 del Código Penal.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 23, 24, 25 y 26.

PALABRAS CLAVE: Autoría / Participación / Delitos de infracción de deber / Delitos contra la Administración Pública / Incomunicabilidad de circunstancias personales / Complicidad única

Recibido: 28/06/2018

Aprobado: 09/07/2018

INTRODUCCIÓN

A través de delegación de facultades por parte del Poder Legislativo al Ejecutivo, se promulgó el Decreto Legislativo N° 1351, mediante el cual se modificaron diversos artículos del Código Penal (CP), entre ellos, el referido a la complicidad primaria y secundaria (artículo 25 del CP), en cuyo tercer párrafo se expresa: “El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”.

Dicha modificación ha motivado a muchos autores nacionales reanimar el estudio sobre los delitos de infracción de deber, en especial, los delitos contra la Administración Pública. Por ello, cualquier modificación, derogación, incorporación a normas relacionadas a estos delitos es de vital importancia para analizar cómo es que el aparato estatal afronta los ilícitos que afectan su propio sistema, esto es, cómo criminaliza actos funcionales donde se incumplen deberes institucionales y donde participan sujetos sin dicha cualidad especial llamados extranei.

Sin embargo, la teoría de los delitos de infracción de deber trae consigo una serie de cuestiones problemáticas; en lo que concierne a este artículo, nos enfocaremos en conceptualizar la autoría en estos delitos y, además, analizaremos las razones por las que el Poder Ejecutivo se vio en la necesidad de modificar el artículo 25; finalmente, sugeriremos analizar algunos puntos que no fueron tomados en cuenta al momento de realizar la modificación del artículo 25 del CP objeto del presente estudio, como lo son la propuesta de una complicidad única y la disminución de la pena en esta.

I. EVOLUCIÓN DOCTRINAL DEL CONCEPTO DE AUTOR

El principal impulso por el que diversos autores han tratado el tema de la autoría y participación en el actuar delictivo obedece a la siguiente problemática: si nos remitimos a algunos tipos penales, estos suelen empezar con la proposición “el que”, dándonos a entender que la comisión de una conducta delictiva solo puede ser llevada a cabo mediante una persona. Pero ya que en el plano fáctico observamos que el ser humano necesita de la cooperación de otros para la satisfacción de sus intereses, es por ello que surge la necesidad de construir una figura dogmática para hacer responsables a los demás intervinientes. De esta manera, hacemos referencia a las figuras de la autoría y participación, que, a lo largo del tiempo, han tenido diversos fundamentos, que se señalan a continuación.

1. Teoría unitaria de autor

Dicha teoría se aboca a la punición de conductas que con solo verificar su nexo causal, los intervinientes son considerados autores del delito, por ende “no hay firmas accesorias de participación al ser todas las contribuciones al hecho plenamente autónomas y por ello situadas en un mismo plano de igualdad valorativa” (Hernández Plasencia, 1996, p. 5). Cabe resaltar que por estar vinculada al método de las ciencias naturales, esta teoría permite fundamentar la punición de conductas de manera ilimitada, contrario al principio de prohibición de regreso. Piénsese en el caso de que A mata a B con un cuchillo. A sería responsable a título de autor, así como también aquel que le haya vendido el arma, el que la fabricó, y otras acciones regresivas.

Esta teoría tuvo sus variantes, como la propugnada por Kienapfel (1971, pp. 37-41) citado por Hernández Plasencia (1996, p. 8), quien desarrolló la teoría unitaria funcional del autor, en el cual también descarta la figura del partícipe, sin embargo no niega las diversas manifestaciones de autoría que puedan configurarse. Según su planteamiento, en la autoría resulta necesario distinguir entre el plano formal (dogmático-conceptual) y el plano valorativo (según el merecimiento y la necesidad de pena).

Una de las principales críticas de este concepto de autor es, como señala Gallas (1968, pp. 113-162) citado por Peñaranda Ramos (2015, p. 353), que tal concepción sería incapaz de captar el específico desvalor de la acción de los delitos de actividad y también de los delitos de resultado que exige modalidades determinadas de comportamiento para su producción: las descripciones legales de la conducta en tales infracciones tendrían que ser artificialmente convertidas en puros procesos de causación de lesiones o puestas en peligro del bien jurídico, con el que se falsearía el auténtico sentido de los tipos de delito en cuestión.

2. Teoría diferenciadora de autor

Si bien en la teoría unitaria tan solo nos referiremos a la figura del autor, con la teoría diferenciadora se identifican las figuras del autor y del partícipe. Al respecto existieron diversas variantes:

2.1. Concepto extensivo de autor

Esta postura “se apoya también en la causalidad como vértice de la codelincuencia, al permanecer la idea de que a todo el que contribuye causalmente al hecho debe considerársele autor” (Mezger, 1949, p. 410, citado por Hernández Plasencia, 1996, p. 15). Sin embargo, se agrega que “todos los que cooperan en el delito serían autores, salvo el caso que sean inductores o cooperadores” (Bacigalupo, 2007, p. 19), por ende, tanto la cooperación como la inducción serán consideradas como fundamentos de limitación de la punibilidad. Entonces, ¿cómo distinguir entre autor y partícipe?

Tal como menciona Gimbernat Ordeig (2006), “la ley positiva distingue entre autor y cómplice; las actividades entre autor y cómplice no se distinguen objetivamente; luego la distinción –impuesta por ley– ha de hallarse en el terreno subjetivo” (p. 28). Es decir, “la delimitación entre autoría y participación, [se realiza] no según criterios objetivos situados en el mundo exterior, sino solo intrapsíquicos, como la voluntad, la intención, los motivos y actitudes de los partícipes” (Roxin, 2000, p. 71).

Uno de los puntos más criticables de esta teoría, como lo señala Roxin (2000, p. 49), es la premisa por la cual se parte: “es autor aquel que no es partícipe”; por ello señala que solo puede dar lugar, en la práctica, a una forma secundaria de determinar el autor, es decir, primero identificamos a los partícipes para luego, de manera residual, identificar a los autores.

2.2. Concepto restrictivo de autor

Esta postura señala que para definir la autoría será necesario identificar quién realiza el tipo. Además, se considera que la cooperación y la inducción son fundamentos de la extensión de la punibilidad (Bacigalupo, 2007, p. 18). Ahora bien, será por medio del principio de accesoriedad que se establecerá la relación entre autores y partícipes. Los criterios para distinguir tanto autores como partícipes, a diferencia del concepto extensivo de autor, serán de carácter objetivo; es decir, “el carácter determinante de la diferenciación se encuentra en los aspectos externos de la conducta en su entidad material” (Quintero Olivares, 2000, p. 612).

Ante ello, han surgido diversos matices de este concepto:

• Teoría objetivo-formal

Según Roxin (2000, p. 54), esta postura considera autor a aquel que ejecuta por sí mismo, total o parcialmente, las acciones descritas en los tipos de la parte especial. Por lo tanto, todos los demás son inductores o cómplices. A simple vista pareciera acabar con la discusión de la delimitación entre autor y partícipe proponiendo un criterio nada subjetivo y de fácil aplicación. Sin embargo, deja de lado el fundamento de punibilidad del autor mediato, puesto que este no realiza la conducta típica, sino que mediante instrumento no doloso se vale de este hombre de adelante, que sí comete la conducta tipificada, dejando de esta manera impune al hombre de atrás.

Tampoco supera el problema del tratamiento de la coautoría, ya que la mayoría de veces y solo analizando de manera conjunta sus actuaciones, se puede decir que estos realizaron la conducta típica. Sin embargo, de manera individual, ninguno o quizás solo algunos de los intervinientes en el hecho delictivo han realizado la conducta típica, provocando que aquellos que cooperaron quizás de manera trascendental, pero no realizando el tipo, sean considerados cómplices o inductores.

• Teoría objetivo-material

Esta teoría se fundamenta en las doctrinas individualizantes de la causalidad, las cuales propugnan que entre las distintas fuerzas que han contribuido al resultado, se puede distinguir entre causas y condiciones (Gimbernat Ordeig, 1966, p. 115). Al respecto, esta teoría tiene muchas dificultades, en principio, para explicar cuándo estamos frente a una causa o condición, así como también bajo qué criterio determinar un aporte más o menos importante. Como crítica, el autor Hernández Plasencia (1996) refiere que:

[E]n estas concepciones renace la idea de la causalidad aunque acudiendo a teorías individualizadoras que distinguen entre causa y condición para trasladar este binomio al de autoría y participación, y que por lo ya comentado deben ser rechazadas, pues no solo no diferencian adecuadamente la autoría de la participación sino que ni siquiera entre las propias formas de autoría. (p. 30)

2.3. Teoría del dominio del hecho

Surge a partir de las críticas a las teorías ya mencionadas. El inicio de su avance hasta convertirse en la concepción hoy casi dominante se remonta a Welzel, pero las características de este concepto proceden de Hegler (Roxin, 2000, p. 85). Además, cabe resaltar que es Roxin el representante máximo de esta teoría. De acuerdo a esta postura, será autor quien tenga el dominio del hecho. Siguiendo a Hurtado Pozo & Prado Saldarriaga (2011, esta teoría consiste en:

(…) tener intencionalmente en las manos el desarrollo del acto típico. Así, es autor quien controla la toma de decisión y la ejecución de la misma. El instigador y el cómplice, intervienen en la ejecución del comportamiento, pero no tienen el dominio de la realización. (p. 140)

Para Roxin (2000), el autor es “la figura central del acontecer en forma de acción” (p. 44), es decir, “el concepto de ‘figura central’ designaría por una parte el punto de vista legal determinante para la delimitación, pero por otra parte también un baremo de diferenciación prejurídico claramente aprehensible” (Roxin, 2000, p. 45). Roxin, en vista de las diversas críticas dirigidas a las teorías que precedían a esta, es que desarrolla tres variantes de esta teoría, referidas al dominio de la acción, el dominio de la voluntad y dominio del hecho funcional, a fin de dar una respuesta acorde al concepto de autor que él sostenía; pero, a pesar de ello, esta teoría resultó insuficiente, como menciona Bacigalupo (2007, p. 22), en cuatro supuestos: a) en los delitos imprudentes, b) en los delitos de omisión, c) en los delitos especiales, y d) en los delitos de propia mano. En lo que concierne al objeto del presente trabajo, abarcaremos la problemática del tercer supuesto ya mencionado.

2.4. Teoría de infracción de deber

Muy por el contrario, bajo esta teoría el autor o figura central se concretiza en el criterio de la “infracción del deber”. En el siguiente acápite profundizaremos más sobre esta postura.

II. TEORÍA DE LA INFRACCIÓN DE DEBER

En primer lugar, debemos precisar cuál es el problema de la teoría del dominio del hecho para resolver el problema de los delitos especiales, para ello corresponde ubicarse en el siguiente supuesto.

En un delito contra la Administración Pública, si el particular cometiera la acción descrita en el tipo sería –en teoría– autor de ese delito, y el funcionario que se vale de su acción respondería como inductor o cómplice –dependiendo el caso– por el mismo delito. El problema radica en que el particular quedaría impune porque no puede ser autor por el delito especial, y el funcionario correría la misma suerte puesto que, al no haber autor, no puede imputársele complicidad o inducción, generándose una doble impunidad.

En respuesta a la dificultad para fundamentar la punibilidad de los autores y partícipes en los delitos especiales a través de la teoría del dominio del hecho, es que resultó necesario el tratamiento de la teoría de la infracción de deber por el propio Roxin, para darle una respuesta a estos casos. El fundamento de punibilidad del autor en esta teoría radica en una infracción a un deber extrapenal^[1] que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesario para la realización del tipo. Se trata siempre de deberes que estén antepuestos en el plano lógico de la norma y que, por lo general, se originen en otras ramas jurídicas (Roxin, 2000, p. 387).

A partir de las anteriores premisas, podemos ir dilucidando algunas diferencias con la teoría primigenia de Roxin relativa a las figuras de la autoría y participación: mientras que en la teoría del dominio del hecho lo importante al momento de identificar al autor será ubicar quién tiene un dominio del hecho sin el cual sería jurídicamente imposible la perpetración del hecho punible, para la teoría de la infracción de deber no importará si el autor tenía dominio del hecho o no, sino bastará identificar que ostenta un deber extrapenal.

Uno de los puntos que se le critica a esta postura es que, como menciona Gómez Martín (2012), la concepción brindada por Roxin es una construcción incompleta (p. 13). Esta cuestión creemos que es mejor comprendida cuando, a parte de identificar una infracción de deber extrapenal, esta tiene como base un deber institucionalizado; postura que será analizada en las siguientes líneas.

Jakobs retomó el impulso de esta teoría el cual llama la atención la incorporación de la figura de las “instituciones positivas”^[2]; es decir, como señalaba Sánchez-Vera Gomez-Trelles (2002):

[P]ara Jakobs, todo el que se encuentra sujeto a una institución está obligado al cuidado solidario del bien al que se refiera aquella, y, en verdad, sin atender a la forma de actuación de este obligado especial. De este modo, los delitos que, en primera vista, son de dominio, se convierten siempre en delitos de infracción de deber cuando el autor de los mismos sea un obligado especial, esto es, alguien que se encuentre inmerso en la institución correspondiente, tanto en el supuesto de acción como de omisión. (p. 43)

De manera más resumida, menciona Sánchez-Vera Gómez-Trelles (2002) que una institución es “la forma de relación, permanente y jurídicamente reconocida de una sociedad, que está sustraída a la disposición de la persona individual, y que más bien contribuye a constituir a esta” (p. 23 y ss).

Debemos resaltar, además, una clasificación brindada por Gómez Martín que, además de darnos más luces sobre la identificación de los delitos de infracción de deber, también podrá ayudarnos a diferenciar a estos con los delitos especiales. Este autor menciona que a pesar de que algunos tipos penales restrinjan el círculo de autores, no siempre estos tendrán el mismo fundamento material; por ello es que distingue dos clases de delitos especiales: los delitos especiales en sentido estricto y los delitos especiales en sentido amplio, siendo los primeros, aquellos cuyos sujetos se encuentran en una posición especial respecto del bien jurídico (delitos especiales de posición) y que a su vez abarcará dos subcategorías: institucionales y no institucionales.

Los delitos institucionales, como los cometidos por los funcionarios, se fundamentan porque el intraneus posee un deber extrapenal personalísimo (Gómez Martín, 2014, p. 163); mientras que los no institucionales, como los delitos de secreto profesional, delitos societarios o los delitos fiscales, el bien jurídico se presenta frente al intraneus como especialmente vulnerable (Gómez Martín, 2014, p. 164), en la que en este tipo de delitos, los deberes extrapenales paralelos suelen entremezclarse con los deberes jurídico-penales, cuya infracción constituye el núcleo mismo del injusto de la conducta típica, hasta el punto de resultar prácticamente imposible separar unos de otros (Gómez Martín, 2014, p. 166).

Por último, tenemos los delitos especiales en sentido amplio en el que la limitación de autores se produce a través del elementos de autoría meramente tipificadores de una realidad fenomenológica habitual (Gómez Martín, 2014, p. 172), lo que sería, como un ejemplo de nuestro Código Penal, el deudor en el delito de insolvencia fraudulenta; es decir, de acuerdo con lo mencionado por Hezberg, es un elemento personal que debe ser tratado de un modo estrictamente accesorio o bien cuando desde un punto de vista funcional es un elemento objetivo o bien cuando no tiene ninguna importancia para el desvalor del hecho (Gómez Martín, 2003, pp. 372-373).

III. APRECIACIONES SOBRE LA RECIENTE MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 25 DEL CÓDIGO PENAL

La reciente modificación del artículo 25 del Código Penal permite establecer una línea jurisprudencial^[3] para los casos en los que ubiquemos delitos de infracción de deber, sean delitos especiales propios o impropios^[4], aunque tenemos que añadir que esa aclaración resulta superflua, puesto que la teoría de los delitos de infracción de deber no debe ser emparejada necesariamente con los delitos especiales, ya que estos últimos pueden corresponder a la categoría de delitos de dominio o de organización.

Siguiendo lo señalado por el Código Penal, si ubicamos un particular en la realización de este tipo de delitos, responderá como cómplice del delito cometido por el autor. Ejemplo práctico sería el siguiente: si un funcionario público cometiese el delito de peculado en “coautoría” (de acuerdo a la teoría del dominio del hecho) con un particular, el primero será calificado como autor, en tanto que el segundo actuará como cómplice del mismo delito, restando importancia a la existencia o no de un delito residual al peculado, como puede ser el delito de apropiación ilícita que perfectamente se puede atribuir al interviniente que no posee las cualidades específicas que exige el tipo penal.

Algunos autores objetan esta postura mencionando que no debemos dejar en segundo plano los fundamentos dogmáticos, como por ejemplo el principio de legalidad: “Una interpretación que sostenga la unidad del título de imputación; esto es, que tanto los cómplices particulares como los autores funcionarios o servidores públicos respondan por el mismo delito especial, es violatoria del principio de legalidad” (Villa Stein, 2009, p. 33). ¿Cómo responder penalmente, a título de partícipe, cuando el tipo penal nos exige más que la sola intervención en el hecho delictivo? Esta pregunta se podrá responder cuando comprendamos el fundamento del injusto de la participación.

Tal como mencionaba Roxin (2007), debemos comprender a la complicidad “como un incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, causal para el resultado típico” (p. 537), es decir, el empleo del principio de incremento del riego en la complicidad puede reconducirse al fundamento penal de la participación: solamente quien mejora las oportunidades del autor y eleva el riesgo de la víctima (entendámoslo como riesgo a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico), emprende un ataque independiente al bien jurídico tal como es necesario para cualquier participación (Roxin, 2007, p. 551).

Por ello, es totalmente válido que el cómplice responda en conexión con el delito de infracción de deber del autor, puesto que el primero aumentará el riesgo para la perpetración de este delito, y no de otro distinto o residual al delito especial.

El principio de accesoriedad, antes de la modificación del artículo 25, no estaba regulado textualmente en el Código Penal, pero no podemos deducir que antes de dicha modificación no se haya hecho referencia nunca a tal principio. Del propio artículo 25 se podía desprender que había una relación de accesoriedad entre el autor y el partícipe, cuando relaciona la pena que se le imputará al cómplice en relación con la del autor.

Además, basándonos en una teoría restrictiva del autor, a través del concepto de este es que primero se delimita al autor, y a partir de esta operación es que se puede identificar al partícipe, adquiriendo este último un carácter secundario y accesorio. Esta accesoriedad no comprenderá todas las etapas para analizar la teoría del delito, sino que nuestro Código Penal se inclina por una accesoriedad limitada, entendiéndola como la exigencia para imputar responsabilidad al partícipe que el autor haya cometido una acción típica y antijurídica, mas no se exige que se haya corroborado la culpabilidad y punibilidad del autor (Donna, 2002, p. 98).

Es en este momento del avance del presente trabajo que podemos hablar de la incomunicabilidad de las circunstancias de participación (artículo 26 del CP). Por ejemplo, si al autor, al momento de determinar la pena, se demuestra que carecía de antecedentes penales, esta circunstancia personal no influirá al momento de individualizar la pena del partícipe. Hubiera sido idóneo también colocar como ejemplo la incomunicabilidad de los plazos de prescripción aplicables a los funcionarios públicos a los particulares, sin embargo, con la modificación del artículo 41^[5] de la Constitución Política, se menciona ahora que aquellos plazos serán los mismos tanto para funcionarios o servidores públicos, como para los particulares; enunciado contrario al artículo 26 de nuestro Código Penal, ya que la figura de la prescripción es una manifestación político-criminal relacionada al rol del Estado (o, en específico, la regla es que sea el Ministerio Público) con la perseguibilidad del delito que, si se quiere analizar dentro de la estructura del delito, sería ubicable en la punibilidad.

Aclarado este punto, se adelanta la siguiente pregunta: ¿Cabe analizar la problemática del extraneus en los delitos de infracción de deber con base en el artículo 26 del Código Penal? Se recomienda no caer en ese error. Al analizar los delitos contra la Administración Pública, el propio tipo penal describe las características o particularidades del autor, pero estas no afectan la responsabilidad de éste, tal como menciona el artículo 26 del CP; es decir, no sirven para agravar o disminuir la pena, sino que fundamentan la penalidad en los delitos de infracción de deber a nivel de injusto penal.

1. ¿Fue necesaria la modificación del artículo 25 del Código Penal?

Para respondernos esta pregunta, es necesario hacer referencia, primero, al rol de la dogmática penal y su relación con lo regulado expresamente en las leyes penales.

La dogmática, dentro del Derecho Penal, cumple un rol fundamental puesto que “es la disciplina que se preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del Derecho Penal” (Roxin, 1992, p. 35). ¿Cuáles es el rol de esta frente a algunos términos ubicables en el Código Penal? Mediante ejemplos se comprenderá el interés por este tema. Tenemos, por ejemplo, el caso del concepto de culpa que en el Código Penal no se encuentra regulado, sin embargo la dogmática, de la mano con la jurisprudencia, apoyan a dotarle de significado a dicho término.

Otro ejemplo que se aproxima más al objeto de este trabajo: el concepto de autor. En nuestro Código Penal, tan solo se hace referencia a la realización del hecho punible por sí mismo (en casos de autoría directa), por medio de otro (autoría mediata), o los que lo cometan conjuntamente (coautoría). Lo que observamos es tan solo una mera descripción, o lo que Roxin (1992) mencionaba, “un concepto abierto en el sentido de que no va a ser posible una ‘indicación exhaustiva de sus elementos en todo caso imprescindible’ y de que no va a estar cerrado a admitir nuevos elementos de contenido” (p. 147).

Si bien es identificable la teoría del dominio del hecho en sus tres manifestaciones desarrolladas extensamente por Roxin, el legislador no se tomó la molestia de incluir todos los requisitos para identificar la autoría mediata, inmediata y la coautoría. De la misma forma, se podría concluir que tampoco era necesario incluir un tercer párrafo al artículo 25, puesto que al igual que los otros ejemplos mencionados, es trabajo de la doctrina, conjuntamente con la jurisprudencia, desarrollar el contenido de las instituciones que pueden variar con el tiempo y las necesidades político-criminales^[6].

Y es que esto es cierto; el análisis de la participación, que va de la mano con interpretaciones de la imputación objetiva, nunca ha estado condicionado a una regla expresa en el Código Penal para que esta recién sea efectiva en los casos, pero, como se mencionó líneas arriba, no existía uniformidad en las sentencias sobre este tema debido a que se realizaba una mala interpretación. Un acuerdo plenario que resultó esclarecedor para este tema fue el N° 2-2011/CJ-116, el cual, si bien el tema central de análisis era el del plazo de prescripción en los delitos funcionales, se hace una mención al tema en discusión:

No se puede desconocer que los partícipes que no ostentan los deberes especiales, solo responden por el delito de infracción deber en calidad de inductores o cómplices –sin que ello implique la ruptura del título de imputación, como ya se explicó–, en tanto, no pueden realizar materialmente la conducta por un defecto esencial a nivel de imputación como autor.

Entonces, ¿cuál fue la necesidad de implementar en el artículo 25 una afirmación que ya se encontraba prescrita en un acuerdo plenario y que, además, se podía inferir de los fundamentos de la complicidad?

El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara que “en caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan”, y esto fue justo lo que sucedió. Lo explicaremos más detalladamente en el siguiente capítulo.

2. Problemas de interpretación: ¿existe relación entre los delitos de infracción de deber y el artículo 26 del Código Penal?

Meses antes de la modificación del Código Penal, la Sala Penal Permanente, a través de la Casación Nº 782-2015-Del Santa, emite una sentencia cuya base argumental es la tesis de la ruptura del título de imputación interpretada del artículo 26 del CP, mencionando expresamente lo siguiente:

Esto significa que en los delitos especiales, el estatus del autor impide que se pueda imputar responsabilidad penal a otra persona distinta a él. La razón estriba en que los delitos especiales criminalizan conductas que solo puede desplegar ciertos sujetos, y de hecho, el disvalor de la conducta está en función a esa condición especial que tiene la persona. Si lo que permite sancionar es esa condición particular del agente, todo aquel que no la tenga escapa al radio punitivo de la norma por aplicación del principio de legalidad.

En síntesis: en la sentencia se menciona que la calidad (estatus) del autor está referida a las circunstancias personales incomunicables a quienes ostentan tal característica, por ende, la base legal para sostener tal afirmación es el artículo 26 del CP. Pero, ¿es correcto afirmar ello?, ¿los elementos especiales fundamentan la culpabilidad o punibilidad del autor? Gómez Martín respondería que no, puesto que estos serían fundamentos del injusto penal. Asimismo:

(…) en contra de lo que solía defender la doctrina en relación con algunos delitos ya derogados, los elementos que limitan la autoría en los delitos especiales nunca son elementos que afecten a la culpabilidad, sino al injusto. Como ya se mencionó supra como motivo de la valoración crítica de la concepción de Piotet (…), en el antiguo delito de infanticidio, la atenuación de la pena de la madre extramatrimonial obedecía al menor contenido objetivo y subjetivo de injusto de su conducta, y no a una reducción de su capacidad de ser normalmente motivada por la norma. (p. 613)

Frente a esta afirmación han existido ciertas discrepancias como las que menciona Pariona Arana (2011, pp. 74-75), para quien la sola infracción de deber no bastaría para fundamentarlo, puesto que tal afirmación iría en contra del principio de lesividad, por ello, debe identificarse la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico para poder fundamentar el injusto de cualquier delito. Aclara el mismo autor que, además, la teoría del delito de infracción de deber no fue desarrollada para fundamentar las teorías del injusto, sino que tiene como finalidad determinar y delimitar las distintas formas de intervención en el delito; y que confundir ambos planos traería una puesta en cuestión del orden sistemático (Pariona Arana, 2011, p. 74).

Para esclarecer este problema, debemos mencionar que el concepto de injusto estará relacionado con la idea de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos si es que seguimos la postura de Roxin; por otro lado, si vamos a fundamentar el injusto con base en posturas funcionalistas, aquel en los delitos de infracción de deber se relacionará con la sola infracción de este, lo que, en términos de Roxin, sería equivalente a una lesión de un bien jurídico.

Sumado a ello, resulta acertado el fundamento del Acuerdo Plenario N° 3-2016 con relación a este punto, ya que mediante un análisis histórico de la legislación es que dilucidan el contenido del artículo 26 del CP, y es que textualmente se señala que:

Siendo así, el artículo 26 y sus antecedentes históricos nunca tuvieron por función la identificación o constitución de un hecho punible como de autoría común o especial; ni mucho menos, su disposición normativa estuvo dirigida a delimitarla calidad o condición particular de quien desde un tipo penal debía fungir como autor exclusivo de la conducta criminalizada.

3. Complicidad única en los delitos de infracción de deber

Como último punto, llama la atención la manera como es que ahora se regula la complicidad en los delitos de infracción de deber. El tercer párrafo del artículo 25 se podría interpretar de las siguientes maneras: dentro de los delitos de infracción de deber cabe la figura de la complicidad única, tal como menciona Salinas Siccha (s. f., p. 10), o es que este tercer párrafo se interpretará en concordancia con los dos anteriores que desarrollan la complicidad primaria o secundaria, admitiendo estas figuras para este tipo de delitos. Según el autor antes mencionado, sugiere que sea interpretado como complicidad única para que vaya acorde con toda la teoría del delito de infracción de deber. Esta postura es correcta, por ello, se sugiere que la comunidad jurídica discuta el tema de la complicidad única que no solo es coherente cuando se habla de los delitos de infracción de deber, sino también en los de dominio del hecho. Tal como de manera detallada desarrolla Rosales Ártica (2012):

[L]a complicidad primaria solo encuentra sustento en una concepción en la cual no se puede calificar como coautores a sujetos que propiamente son tales por no responder al principal lineamiento del concepto restrictivo de autor y de la doctrina dominante del dominio del hecho: no toman parte en la ejecución del comportamiento típico. (p. 157)

De esta manera, ya no tendría acogida en nuestro Derecho Positivo y se debería optar por regular una única forma de complicidad que propiamente vendría a ser la determinada complicidad secundaria. Es por ello que se considera que la complicidad única es conciliable tanto para la teoría de dominio del hecho como para la teoría de la infracción de deber; por lo tanto, no habría existido ningún problema en considerar este tópico al momento de modificar dicho artículo.

Esta complicidad única lleva necesariamente a la disminución de la pena, cuyo fundamento es mucho más claro en los delitos de infracción de deber: el extraneus no posee las cualidades que fundamentan la penalidad, por ende, el reproche penal es menor.

Un problema anexo a este era la figura del instigador en los delitos de infracción de deber. En esta teoría se menciona que cualquier participación por parte de un extraneus será considerada complicidad, pero no se menciona si el instigador también respondía por el delito perpetrado por el autor en un delito de infracción de deber. ¿O es que esta figura solo es tratada en la teoría del dominio del hecho? En el Acuerdo Plenario Nº 2-2011/CJ-116, se había respondido esa pregunta, identificando la posibilidad de hacer referencia a los cómplices e instigadores.

Asimismo, el Acuerdo Plenario N° 3-2016 acota en el fundamento 14 que dicha accesoriedad antes desarrollada también será aplicable al instigador extraneus de un delito de enriquecimiento ilícito, aun cuando el artículo 24 del CP no haya sido modificado. Sin embargo, no está de más cuestionarse si, como en anteriores oportunidades, solo baste un acuerdo plenario para que no se nos presenten pronunciamientos en los cuales el órgano jurisdiccional se desligue de lo establecido en un acuerdo plenario que establecía doctrina legal, para dotarle de una “mejor” interpretación acorde a ley.

CONCLUSIONES

• En primer lugar, debemos recordar que la principal razón por las que varios autores se interesan en desarrollar la teoría de los delitos de infracción de deber es porque frente a los delitos especiales, la teoría del dominio del hecho resulta insuficiente; en especial, frente a los delitos contra la Administración Pública, cuyas repercusiones en la sociedad son más que graves.

• A pesar de que estos tipos de delitos no son de regulación reciente, y que los delitos más conocidos por la sociedad como la corrupción, peculado, etc., han existido desde hace muchos años, durante estos últimos, nuestro país ha atravesado escándalos de megacorrupción, muchos de estos vinculados a altos funcionarios.

• Con la reciente modificación del artículo 41 de la Constitución Política, resultan más claras las intenciones del Estado en transmitir un mensaje a través de las normas a la población, el cual a través del Derecho Penal, hará lo posible por prevenir los delitos que últimamente han tenido mucha cabida en todos los medios de comunicación por su carácter transnacional y porque se encuentran implicados funcionarios públicos de altos rangos: los delitos contra la Administración Pública; o al menos esperamos que esas sean las intenciones, y no una manifestación más de un Derecho Penal simbólico.

• Antes de la modificación del artículo 25 del CP, se han dado erróneas interpretaciones a dicho artículo a tal punto que aun existiendo un acuerdo plenario que establecía un modo de interpretación –y que incluso sin él era deducible ello a través del análisis de la imputación objetiva a los partícipes–, este no era seguido. Ahora que se estableció un ámbito de aplicación a la norma, será aplicable a los delitos de infracción de deber ya sean delitos especiales propios e impropios –puesto que en ambos existe un elemento que fundamenta la penalidad–, hacemos la atingencia de que esta modificación aún deja algunos cabos sueltos que serían necesarios esclarecer, como los siguientes:

- No se ha solucionado el tema de la distinción de la complicidad primaria y secundaria: una característica teórica de estos delitos es que aquel que no ostenta un deber extrapenal fundado en una institución, y participa en el acto delictivo, será considerado cómplice, mas no se aclara si cabe el análisis del elemento “calidad de aporte” para la necesaria distinción, cuyo principal efecto será la determinación de la pena de aquel. A partir de esta duda sería interesante poner sobre la mesa la ya conocida discusión si es que es realmente necesario seguir manteniendo la distinción entre complicidad primaria y secundaria.

- No se menciona la disminución de pena por ser cómplice de un delito de infracción de deber. Acorde con el principio de proporcionalidad, lo correcto es que aquel cómplice, en un delito de infracción de deber reciba una pena menor al del autor, ya que la mayor reprochabilidad de estos delitos radica en la infracción de un deber extrapenal.

- Si bien ya hay un último acuerdo plenario que acota la aplicación de las reglas de complicidad también a los instigadores, queda esperar que no haya algún pronunciamiento de algún órgano jurisdiccional que se desligue de dicha interpretación.

Independientemente de que estemos a favor o en contra de dicha modificación del Código Penal, lo cierto es que ya se encuentra regulada, y nuestra labor es interpretarla de tal manera que no se vulneren los principios rectores del Derecho Penal ni los derechos fundamentales de los procesados.

Referencias

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* Miembro principal del Taller de Dogmática Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de Cátedra en el curso de Derecho Penal (parte general) en la misma casa de estudios.

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^[1] En doctrina nacional, acotamos que Pariona Arana mantiene una postura distinta a la de Roxin, puesto que sostiene que los deberes que fundamentan la autoría en estos delitos, son de naturaleza penal y cuando se originan en otros ámbitos, adquieren significado cuando se adecúan a la teoría del Derecho Penal (Cfr. Pariona Arana, 2014, pp. 113-117).

^[2] El postulado de Sánchez-Vera tiene como base la distinción entre instituciones negativas y positivas, entendiendo a las primeras como el mandato de no dañar a nadie (neminem laedere), y a las segundas, como un mandato de construir u organizar un mundo en común (Sánchez-Vera Gómez-Trelles, 2014, pp. 288-294).

^[3] Hacemos mención a esto porque existen algunas sentencias en las que se fundamentaba con base en la teoría de la unidad del título de imputación (Extradición Activa Nº 11-2015-Lima) y otras con la teoría de la ruptura del título de imputación (por ejemplo, la Casación Nº 782-2015- Del Santa).

^[4] Sobre la problemática de la innecesaria distinción de ambas categorías, ya se pronunció Sánchez-Vera Gómez-Trelles, explicando que en uno y otro caso, sus elementos característicos fundamentarían igualmente la responsabilidad; frente a esto, Peñaranda menciona que la razón por la que merecen un tratamiento uniforme no es esa, sino que las características en cuestión tienen el mismo contenido y el mismo fundamento material (Peñaranda Ramos, 2004, p. 321).

^[5] Artículo 41. “Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley.

Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.

La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública.

El plazo de prescripción de la acción penal se duplica en caso de los delitos cometidos contra la Administración Pública o el patrimonio del Estado, tanto para los funcionarios o servidores públicos como para los particulares. La acción penal es imprescriptible en los supuestos más graves, conforme al principio de legalidad”.

Como podrá apreciarse, el tópico concerniente al plazo de prescripción de la acción penal aplicable al funcionario o servidor público como al particular, no es el único punto en el que se pueda polemizar, sin embargo, se menciona ya que posee relación con el objeto del presente trabajo.

^[6] Sin embargo, ello en nada obsta que una mejor construcción conceptual amparada en el texto legislativo sea validada, incluso con mayor legitimidad, de lo hasta hoy conocido, en términos constitucionales y acorde a los principios basilares del Derecho Penal. (Cfr. Diez Ripollés, 2013)