A propósito del último estado de cosas inconstitucional declarado por el Tribunal Constitucional relativo a la ausencia de una efectiva concretización del deber del Estado de comunicarse oficialmente también en las lenguas originarias, la autora desarrolla el derecho a la identidad nacional, el nivel de obligación del Estado de implementar los derechos de aplicación progresiva y la necesidad del reciente pronunciamiento del TC.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993 (31/12/1993): arts. 2, inciso 19, 3, 43 y 48.

Ley Nº 29735 (5/7/2011)

PALABRAS CLAVE: Derecho a la identidad / Estado de cosas inconstitucional / Lenguas originarias

Recibido: 02/07/2018

Aprobado: 14/07/2018

INTRODUCCIÓN

Este artículo analiza los aspectos desarrollados en la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 00889-2017-PA/TC que declara como un estado de cosas inconstitucional la ausencia de una efectiva vigencia del derecho a que el Estado se comunique oficialmente también en lenguas originarias en las zonas del país donde estas son predominantes.

Por ello, dispone exigir al Ministerio de Educación que, en coordinación con el Ministerio de Cultura, el Instituto Nacional de Estadística e Informática, los gobiernos regionales y las organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios elabore y publique un mapa etnolingüístico del Perú, tal como lo exige el Reglamento de la Ley Nº 29735, Ley que regula el uso, preservación, desarrollo, recuperación, fomento y difusión de las lenguas originarias del Perú, y exhorten el uso oficial de la lengua originaria predominante en sus ámbitos de desarrollo.

Este artículo analiza tres aspectos relevantes de esta sentencia. El primero, vinculado a que el derecho del uso oficial de las lenguas originarias es uno derivado del derecho a la identidad nacional, en la que se encuentra la identidad étnica y cultural, ambos desarrollados a partir del concepto de nación. El segundo, sobre la comprensión de los derechos con carácter de aplicación progresiva y el nivel de obligación del Estado de implementarlos, así como la evaluación de la participación del privado en esta aplicación progresiva. Y, el tercero, sobre la necesidad de la declaración por el Tribunal Constitucional del estado de cosas inconstitucional con respecto a la ejecución progresiva por parte del Estado del reconocimiento del uso oficial de las lenguas originarias en la medida en que la inacción afecta la ejecución de otros derechos, como el caso de la demandante a quien se le restringía su derecho al trabajo.

Por último, se plantea la sugerencia que, en materia de seguimiento de los mandatos judiciales que emite el Tribunal Constitucional, este designe organismos ad hoc que la propia Constitución Política reconoce para dicho fin, como la Defensoría del Pueblo.

I. DERECHO A LA IDENTIDAD NACIONAL

El inciso 19 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú señala que toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.

Este derecho a su vez, se encuentra vinculado a los artículos 3 y 48 de la Constitución Política del Perú. Ello debido a que el numerus apertus reconocido en el artículo 3 de nuestra Carta Magna establece que se consideran aquellos derechos que, sin haber sido expresados en el artículo 2 de la Constitución Política se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. Y, por otro lado, el artículo 48 señala que se reconocen como idiomas oficiales, además del castellano, en las zonas donde predominen, el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley.

Asimismo, es relevante hacer referencia al fundamento jurídico 4 de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 00872-1999-AA que desarrolla el contenido del derecho a la identidad cultural. El Tribunal Constitucional indicó en aquella sentencia que: “el derecho a la identidad cultural está contenido en el artículo 2 inciso 19) de la Constitución Política del Estado, el mismo que establece que toda persona tiene derecho a ‘(…) su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación (…)’, concordada tal disposición con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el que se reconoce el derecho a las personas a tener su propia vida, y cultura, con todas sus manifestaciones, a profesar y practicar su propia religión, a emplear su propio idioma y a cultivarlos procurando la coexistencia de diversas culturas y el desarrollo de los pueblos en forma pacífica”.

De allí que sea consistente considerar que el derecho a la identidad nacional es un derecho propio del Estado social y democrático reconocido en el artículo 43 de la Constitución Política.

Por lo tanto, la comprensión del Tribunal Constitucional en esta sentencia se encuentra vinculada al derecho a la identidad nacional, cuya perspectiva es de carácter colectivo y no individual, dado que involucra el concepto de nación, uno de los elementos constitutivos del Estado.

En consecuencia, al incorporar el concepto de nación se configura la identidad nacional. El concepto de nación es uno muy amplio que abarca aspectos políticos y culturales. La materia de desarrollo de la sentencia es sobre el aspecto de la identidad cultural de nación y es sobre este aspecto que se centrará este análisis.

En efecto, el concepto de nación no solo se aborda desde una visión política, sino también desde una visión cultural, donde un grupo humano comparte aspectos culturales comunes como la lengua, la tradición, la religión, la historia, entre otros.

Así, Caldrich (1991) establece que del término nación cabe deducir que entre sus principales elementos se debe considerar que es un grupo social integrado culturalmente. De acuerdo a Caldrich, la integración cultural se fundamenta no solo en elementos políticos y económicos sino también en los aspectos culturales antes citados.

Conforme a lo comentado, uno de los elementos constitutivos del Estado y en donde descansa su permanencia, es en la existencia y reconocimiento de la nación como un concepto amplio que sujeta a la identidad nacional y que involucra el aspecto cultural nación, como el uso oficial de sus lenguas originarias, materia de la sentencia bajo comentario.

La nación, según Narváez (2008), se define “como un concepto más que jurídico, cultural, es decir, se basa en un conjunto de imágenes que le son propias a una sociedad” (p. 174).

De este concepto, podemos advertir la importancia del elemento cultural de una nación para la conformación del Estado y el respeto a la posible existencia de su diversidad, como es el caso del Estado peruano.

De allí que sea la Constitución la que deba reconocerla, pues se trata de la definición de la sociedad como tal, identificando no solo los aspectos que mantienen en común sino también generando respeto a la diversidad cultural de los individuos que la constituyen, y ello no tienen vinculación ni con su relación jurídica ni con el ius imperium que ejerce un Estado sobre los individuos que son parte de dicho Estado. Es decir, que el hecho de que una sociedad sea parte de un Estado no impide que exista diversidad cultural de los individuos que la conforman, ya sea en lengua, etnia, política o religión.

Uno de los elementos que caracteriza la nación y mediante el cual surge el criterio de diversidad cultural es el de la conciencia nacional, pues es el elemento que contiene la más alta carga de culturalidad y, en donde, se puede identificar aspectos como la raza, la lengua, la religión, etc.

En un Estado pueden existir diversas naciones, lo que se conoce como una sociedad multicultural. Siendo este, el caso del Perú, reconocido así en la Política Nacional de Lenguas Originarias, Tradición Oral e Interculturalidad al establecer que el “objetivo prioritario del Estado garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas u originarios, así como el pleno acceso a las garantías propias del Estado de Derecho, respetando sus valores, sus usos y costumbres, su cosmovisión, sus lenguas”.

El Tribunal Constitucional a través de la STC Exp. Nº 889-2017-PA/TC desarrolla constitucionalmente el aspecto cultural de la nación peruana desde el punto de vista del reconocimiento de las lenguas originarias, derecho que se encuentra protegido por el artículo 48 de la Constitución Política del Perú y que, a su vez, reconoce la multiculturalidad de la nación peruana.

Según cifras oficiales del Ministerio de Cultura, en el Perú se han identificado 47 lenguas indígenas u originarias y todas ellas se consideran oficiales en las zonas donde estas predominan. Ello también es recogido en leyes de desarrollo constitucional, como la Ley que regula el uso, preservación, desarrollo, recuperación, fomento y difusión de las lenguas originarias del Perú, Ley Nº 29735 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-2016-MC. Esto significa que el Estado tiene la obligación de reconocer las lenguas originarias en todos los niveles de gobierno, lo que implica el derecho a solicitar un traductor cuando a un ciudadano no le sea posible acceder a un servicio público por desconocimiento del castellano y, en dicha zona predomine una lengua originaria, situación como aquella que motivó la interposición del proceso de amparo por parte de la demandante.

II. Aplicación progresiva del derecho a la identidad nacional por parte del Estado

El derecho a la identidad nacional que contiene el derecho a la identidad cultural se encuentra identificado como uno que debe responder a una aplicación progresiva de parte de los Estados.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconoce la aplicación progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales a través del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Muchos Estados interpretan que ello significa que solo una vez que un Estado haya alcanzado un determinado nivel de desarrollo económico deben hacerse efectivos los derechos proclamados en el Pacto.

En realidad, como lo indica claramente el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, esa no es la intención de la cláusula. Al contrario, según Morlachetti (2006), el Pacto en cuestión obliga a todos los Estados Partes, independientemente de cuál sea su nivel de riqueza nacional, a avanzar de inmediato y lo más rápidamente posible hacia la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales y que los derechos pertinentes se ejerzan sin discriminación.

Por lo tanto, resulta evidente que si bien la ejecución de las acciones del Estado a aplicar la multiculturalidad de la nación peruana, no han sido inmediatas, el carácter progresivo, debe responder a un diseño de las políticas públicas internas, que permitan la ejecución de dichos derechos, pues dicho carácter progresivo no exime al Estado peruano del cumplimiento de protección del derecho a la identidad cultural.

Es pertinente analizar, a propósito de la sentencia bajo comentario, en qué medida el Estado peruano ha ejecutado acciones que conlleven no solo el reconocimiento sustantivo de un derecho con carácter progresivo como este, sino además un reconocimiento material, es decir, por ejemplo, que se compruebe en la convivencia social un individuo que se comunica solo mediante una lengua originaria en una zona donde esta predomina pueda acceder efectivamente a servicios públicos, es decir, que puede ejercer sus derechos como cualquier otra ciudadano.

Desde el punto de vista sustantivo, la Constitución Política señala que el uso de las lenguas originarias es oficial en la zona predominante, así como sus leyes de desarrollo constitucional. El reconocimiento sustantivo de este derecho significa que un individuo ubicado en una zona, donde predomine una lengua originaria, puede comunicarse mediante ella y hacer uso de los servicios públicos. El presupuesto, por lo tanto, del derecho sustantivo para el uso de la lengua originaria, es que el Estado haya reconocido que en la zona donde habita, trabaja o desenvuelve este individuo predomine una lengua originaria.

En la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional demuestra haber investigado que el Estado peruano no es capaz de identificar cuáles son los territorios donde existe predominio de lenguas originarias por no haber realizado un mapa etnolingüístico que permita tal identificación, por lo tanto, este nivel de inacción del Estado no solo afecta la materialidad del derecho sino que afecta el nivel sustantivo del derecho, pues no se conoce con certeza en qué parte del territorio peruano debe ser reconocido ese derecho. De allí que el primer mandato del Tribunal Constitucional responda a exigir la elaboración de dicho mapa.

Si bien es cierto que la materia de la sentencia bajo comentario está vinculada al derecho a la identidad nacional en su calidad de reconocimiento de la multiculturalidad de la nación peruana, existe otros ejemplos de derechos con carácter de ejecución progresiva, donde el Estado peruano ha avanzado con mayor éxito, con un sólido reconocimiento del derecho sustantivo y avanzando hacia la materialidad del derecho no solo para la exigencia de los servicios públicos sino también para ejercer actividades de la vida diaria que involucren a privados.

Este es el caso de la ejecución del derecho de las personas con discapacidad. La Ley General de Discapacidad, Ley Nº 29973 desarrolla derechos sustantivos a favor de la persona con discapacidad con la finalidad de eliminar las barreras que puedan impedir que un individuo con algún tipo de discapacidad pueda desarrollarse y ejercer sus derechos como cualquier otro individuo que no posea discapacidad. Así, por ejemplo, se exige la participación de un traductor cuando así sea necesario. La materialidad de este derecho involucra no solo servicios públicos sino también ha empezado a involucrar a privados como la prestación de servicios financieros, que sin ser servicios públicos, los individuos acceden a ellos cada vez más debido también a la leyes que exigen la bancarización de remuneraciones, de pago de tributos, entre otros.

Con este ejemplo, se demuestra que si el Estado no logra superar exitosamente las barreras que le impiden ejecutar materialmente los derechos con carácter de aplicación progresiva, no se podrá escalar al ámbito privado, donde puede reconocerse sustancialmente el derecho pero no se logra visualizar su materialidad.

Por lo tanto, es importante reconocer que, si bien el Estado mantiene un esfuerzo de concientización en la materia, no ha logrado ejecutar plenamente esta política, lo que hace aún más difícil que lo privados logren también ejecutarla y establecer el análisis de la eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares.

La eficacia de los derechos fundamentales ha buscado introducir un nuevo destinatario, los terceros (dritte), frente a la tradicional vinculación estatal. Esta eficacia también conocida como drittwirkung presenta tres teorías que buscan la manera en que los derechos fundamentales despliegan su eficacia en el ordenamiento jurídico privado:

a) Teoría del efecto mediato o indirecto en terceros (mittelbare drittwirkung): los derechos fundamentales operarían en el ámbito privado a través de las cláusulas generales y los conceptos jurídicos, los cuales reciben los contenidos establecidos por las normas constitucionales relativas a las posiciones fundamentales de libertad; y que actuarían como puntos de irrupción, como punto de entrada de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado. La incidencia por tanto de los derechos fundamentales no es directa provocando consecuencias jurídicas en las actuaciones de los particulares, sino operando, de manera mediata, y por lo tanto indirecta, a través de las cláusulas generales. Para la posición del juez, el efecto de irradiación debería fundamentar el deber de tener en cuenta en su interpretación la influencia iusfundamental en las normas de Derecho Privado.

En este sentido, la eficacia mediata es establecida por el Estado, a través del legislador y el juez, el que está directamente obligado por el derecho fundamental y, a su vez, a dar efectividad a ese derecho también en las relaciones entre particulares. Esta teoría es seguida por la jurisprudencia alemana, para lo que explica Hesse (2001) sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de la República de Alemania:

Se limita a admitir una eficacia mediata frente a terceros, partiendo de la base de que el contenido jurídico de los derechos fundamentales como normas objetivas se despliega en el Derecho Privado mediante los preceptos directamente reguladores en este campo, especialmente las cláusulas generales y los conceptos indeterminados. La eficacia mediata frente a terceros de los derechos fundamentales radica en su ascendiente sobre los preceptos aplicables al Derecho Civil, que hay que tener en cuenta a la hora de interpretarlos. Si un Tribunal, como titular del poder público, incumple dicha regla, está transgrediendo aquellas normas de derechos fundamentales sobre cuya observancia por el Poder Judicial tiene el ciudadano una expectativa constitucional. (p. 107)

b) Teoría del efecto inmediato o directo en terceros (unmittelbare drittwirkung): sostiene que los derechos fundamentales en el sentido clásico, estricto en tanto derechos subjetivos públicos se dirigen solo contra el Estado, al igual que en el caso de la teoría de la influencia mediata en terceros, la influencia de las normas de derecho fundamental en el Derecho Privado habría de resultar de su propiedad como derecho constitucional objetivo, vinculante. La diferencia consiste en que los principios objetivos no habrían de afectar la relación ciudadano/ciudadano influyendo en la interpretación de las normas de Derecho Privado sino en el sentido de que de ellos fluyen directamente también derechos privados subjetivos del individuo. En este sentido, los derechos fundamentales habrían de tener un efecto absoluto.

c) Teoría del efecto producido a través de derechos frente al Estado: de acuerdo con esta teoría los efectos en la relación ciudadano/ciudadano son consecuencia de la sujeción del Estado a los derechos fundamentales en tanto derechos subjetivos públicos.

Esta sentencia si bien obliga a reconocer la necesidad de la progresión del derecho de la identidad nacional y cultural, también se debe reconocer que a través de otras leyes se han manifestado acciones claras, que han impedido que esta inacción afecte otros derechos, dado que el no ejecutar el reconocimiento de la identidad cultural-lingüística puede causar una afectación negativa en otros derechos del individuo.

Este es el caso de la Ley Nº 28515, Ley que promueve la Transparencia de la Información del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito - SOAT que exige que las empresas de seguros, cuando hayan pasado 15 días desde la ocurrencia del accidente de tránsito sin que los beneficiarios reclamen la indemnización por muerte, sean ellos quienes contacten directamente con estos y, que cuando no sea posible el contacto directo, se deban realizar publicaciones en prensa escrita y radio. Estas publicaciones deben realizarse en castellano y en el idioma predominante en la zona que se produjo el accidente de tránsito.

Esta Ley salva la falta de materialidad del derecho a la identidad nacional y cultural. Si el legislador confiara en la efectiva progresión del derecho a la identidad nacional, la obligación de que las publicaciones que realice la empresa de seguros sea en los dos idiomas, por ambos considerarlos oficiales, no hubiera tenido que ser incluida de manera expresa. Hubiese bastado con generar la obligación de la publicación e integrar razonablemente la norma constitucional a dicha ley.

La Ley Nº 28515 constituye un ejemplo de como a través del desarrollo constitucional se ha querido superar la brecha existente entre el derecho sustantivo reconocido en la Constitución Política del Perú y la falta de materialidad del derecho de identidad nacional y cultural.

Es así que, en la sentencia bajo comentario, la materialidad en el derecho a la identidad nacional se hace aún más complicada en una sociedad multicultural como el Perú donde aún no se logra identificar un mapa etnolingüístico que permita identificar la exigencia de este derecho. Con ello, la sociedad lograría una integración cultural reconociendo su propia diversidad.

Es evidente que es esta la que quiere impulsar el Tribunal Constitucional, a través de esta sentencia. La diversidad está identificada y reconocida en la Constitución Política, pero no la medición de esta y mientras ello no se logre, se limita la exigibilidad del derecho vulnerando la identidad nacional en materia de cultura lingüística de los individuos.

III. LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL

Es relevante considerar que este derecho a la identidad nacional no responde a un origen individual sino más bien colectivo, pues, conforme se comentó en el primer acápite de este artículo, este se desarrolla a partir del concepto de nación y se manifiesta a través de un grupo social. Ello significa que este derecho tiene su origen en el carácter colectivo que permite marcar la individualidad cultural de los integrantes de la sociedad, a diferencia, por ejemplo, del derecho a la identidad del nombre cuyo origen es individual y su reconocimiento es colectivo.

Esta consideración del carácter colectivo de este derecho, en la sentencia bajo comentario, resulta siendo un tema central para que el Tribunal Constitucional considere que el tiempo tomado por el Estado para justificar su aplicación progresiva del derecho a la identidad nacional, cultural y lingüística ha sido lo suficientemente adverso para demostrar que su falta de materialidad ha permitido la afectación de otros derechos de los individuos. Es decir, se demuestra una falta de razonabilidad por parte del Estado en la aplicación progresiva de este derecho.

El petitorio de la demanda que genera la sentencia no trata del reconocimiento de la identidad nacional o cultural, sino que, en el uso del iura novit curia, el Tribunal Constitucional advierte que la razón de vulneración del derecho al trabajo alegado por la demandante tiene como origen en una omisión del reconocimiento de la lengua originaria, debido a que la autoridad edil le obligó a suscribir un documento del que no podía conocer su contenido, ni tampoco la autoridad poder explicarlo, no solo por el analfabetismo de la demandante sino porque ella se comunicaba en una lengua originaria, la que además el Tribunal Constitucional presume es una lengua predominante en la localidad de la demandante.

Es en este extremo, donde sea hace evidente bajo análisis del Tribunal Constitucional, que la falta de razonabilidad por parte del Estado de la aplicación progresiva de este derecho ha empezado a afectar de manera adversa el ejercicio de otros derechos de manera colectiva, de ahí que el Tribunal Constitucional tome la decisión de declarar un estado de cosas inconstitucional.

En efecto, la figura del estado de cosas inconstitucional adoptada por el Tribunal Constitucional peruano evidencia la intención de este de alertar una omisión del Estado peruano en cuanto a la acción constitutiva de los elementos que la Constitución Política del Perú reconoce en el artículo 3 y 43 de un Estado social y democrático, explicado en los acápites anteriores.

Así, a través de la declaración del estado de cosas inconstitucional, el Tribunal Constitucional pretende lograr que el Ministerio de Educación tome las medidas pertinentes de aplicación progresiva del derecho de la identidad nacional, cultural y lingüística y expandirlos a toda la población de Carhuaz-Áncash que no son sujetos del proceso pero que se ven afectados por la omisión de acciones del Estado.

Desde la decisión del Tribunal Constitucional se puede advertir que la declaración del estado de cosas inconstitucional no solo busca proteger la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales, sino también la objetiva pues expresan un contenido que vincula a todos los ámbitos del ordenamiento público.

El elemento significativo en el plano constitucional se encuentra en que es admisible considerar un doble carácter de los derechos fundamentales, la esfera subjetiva y la objetiva, por el que estos no solo expresan las libertades del individuo garantizadas frente al Estado, sino que representan además un orden de valores que definen el fin del Estado y sus funciones.

En palabras de Conrado Hesse (2001):

Estas circunstancias (refiriéndose a la libertad del individuo que solo puede darse en una comunidad libre y viceversa) troquelan la singularidad, la estructura y la función de los derechos fundamentales: garantizan no solo derechos subjetivos de los individuos, sino también principios objetivos básicos para el ordenamiento constitucional democrático y del Estado de derecho, fundamentos del Estado constituido a través del dicho derecho y de su ordenamiento jurídico (...). Los derechos fundamentales actúan legitimando, creando y manteniendo consenso, garantizan la libertad individual y limitan el poder estatal (...). (p. 90)

Sustento que tiene relación con la teoría socioestatal que plantea Böckenförde dentro de sus modelos de interpretación de los derechos fundamentales por la que el Estado debe crear las condiciones sociales para la garantía de los derechos fundamentales.

En la actualidad se ha tomado especial interés en identificar la doble naturaleza de los derechos fundamentales debido a que es pertinente determinar el origen de estos derechos y el refuerzo evidente que otorga esta visión a su especial categoría.

Así, desde la significación objetiva, constituye un requisito sine qua non del Estado democrático, es por eso que actualmente, se admite que los derechos fundamentales también cumplen funciones estructurales de importancia a los principios conformadores de la Constitución.

De otro lado, la significación subjetiva, conocida como la esfera primariamente conocida de los derechos fundamentales desde que otorga una facultad a la persona como tal, ahora también se le debe reconocer el otorgamiento de un estatus jurídico a la persona en el ámbito de su existencia. De esta forma, los derechos fundamentales operan como derechos de defensa frente al Estado.