RESUMEN

En el presente artículo, la autora analiza la Resolución Nº 0585-2018-TCE-S1 de 23 de marzo de 2018 de cuyo análisis verifica que con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, no era factible aplicar la sanción de multa ante la comisión de la infracción regulada en el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley N° 30225, al no existir un monto de oferta económica o del contrato, a partir del cual pudiese graduarse el monto de la multa a imponer. Señala que esta incoherencia normativa en su momento propició impunidad en el ámbito de contrataciones del Estado.

MARCO NORMATIVO

Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado (11/07/2014): art. 50.

PALABRAS CLAVE: Acuerdo marco / Sanción / Infracción / Monto de oferta económica / Contrato / Multa

Recibido: 07/06/2018

Aprobado: 14/06/2018

I. RESOLUCIÓN Nº 0585-2018-TCE-S1^[1]

1. Resumen

El 5 de setiembre de 2012, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE (en lo sucesivo, la Entidad) convocó la Licitación Pública N° 002-2012/OSCE-CM, para la implementación del “Convenio Marco de Bienes de Computadoras de Escritorio, Portátiles, Proyectores y Escáneres”^[2].

Posteriormente, el 19 de febrero de 2016 la Entidad publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace) el documento denominado “Procedimiento de Incorporación de Proveedores - Catálogos Electrónicos de Computadoras de Escritorio, Portátiles, Proyectores y Escáneres”.

El 1 de abril de 2016, culminadas las etapas de registro de participantes, presentación y evaluación de ofertas, la Entidad publicó los resultados obtenidos, teniendo por incorporados a un total de ciento cuatro (104) proveedores, entre ellos, a la empresa INVERSIONES MADASA SAC (en lo sucesivo, Proveedor adjudicatario).

Del 8 al 11 de abril de 2016, se efectuó la formalización de los Acuerdos de Convenio Marco de Computadoras de Escritorio, Portátiles, Proyectores y Escáneres entre la Entidad y los proveedores adjudicados, a través de la opción “Incorporación de Proveedores”; sin embargo, el Proveedor adjudicatario no formalizó el Acuerdo Marco correspondiente, pese a encontrarse habilitado para dicho efecto; razón por la cual el 14 de setiembre de 2017, a través del Oficio N° 087-2017-PERÚ COMPRAS/SG, la Central de Compras Públicas (en lo sucesivo, Perú Compras) comunicó al Tribunal de Contrataciones del Estado los hechos acontecidos, en los términos siguientes:

- El procedimiento de incorporación estableció las condiciones y obligaciones que asumirían los participantes al registrarse en el referido procedimiento, por lo que al ser admitido como un proveedor adjudicatario, este debió registrar su decisión de formalizar el Acuerdo Marco, registrando su aceptación en el archivo digitalizado.

- Asimismo, en el procedimiento de incorporación se precisó previamente que la negativa injustificada del Proveedor adjudicatario de formalizar el Acuerdo, facultaba a la Entidad a dejar sin efecto el derecho obtenido por este en las etapas previas; así como, comunicar el hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado, a efectos que según corresponda imponga las sanciones aplicables.

- En dicho contexto, finalizada la etapa de formalización de Acuerdo, se advirtió que el Proveedor adjudicatario no realizó la formalización del Acuerdo respectivo, pese a encontrarse habilitado para realizar ello, situación que configuraría la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado (en lo sucesivo, la LCE).

El 28 de setiembre de 2017, el Órgano Instructor del Tribunal de Contrataciones del Estado dispuso iniciar el procedimiento administrativo sancionador contra el Proveedor adjudicatario por su presunta responsabilidad al no formalizar injustificadamente el “Acuerdo Marco de Computadoras de Escritorio, Portátiles, Proyectores y Escáneres”, derivado de la “Incorporación de Proveedores - Catálogos Electrónicos de Computadoras de Escritorio, Portátiles, Proyectores y Escáneres”, infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE; otorgándole a dicho proveedor un plazo de diez (10) días hábiles a fin de que formule sus descargos, los cuales no fueron remitidos por este, pese a los pedidos reiterados del Tribunal de Contrataciones del Estado.

Finalmente, el 23 de marzo de 2018 el colegiado administrativo emitió la Resolución N° 0585-2018-TCE-S1 a través de la cual resolvió declarar que la empresa INVERSIONES MADASA S.A.C., efectivamente había incurrido en la causal de infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado; sin embargo, declaró no ha lugar a la imposición de sanción, por no existir un monto de oferta económica o del contrato, a partir del cual pudiese graduarse el monto de la multa a imponer.

2. Cuestión previa

Conforme se indica en la resolución bajo análisis, los hechos que dieron origen a la comisión de la infracción administrativa se produjeron del 8 al 11 de abril de 2016^[3], es decir durante la vigencia de la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF^[4]; sin perjuicio de ello, se presentará como parte del análisis y comentarios un cuadro comparativo entre dicha norma y su modificatoria introducida por el Decreto Legislativo N° 1341, para mayor ilustración.

3. Problema principal

Según de desprender de la Resolución Nº 0585-2018-TCE-S1 el problema principal giró en torno a determinar si el Proveedor adjudicatario incurrió en responsabilidad administrativa tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE, por no haber formalizado el “Acuerdo Marco de Computadoras de Escritorio, Portátiles, Proyectores y Escáneres”, derivado de la “Incorporación de Proveedores - Catálogos Electrónicos de Computadoras de Escritorio, Portátiles, Proyectores y Escáneres”; así como, si era pasible de sanción.

II. ANÁLISIS

1. Origen y definición de los catálogos electrónicos del acuerdo marco

El 16 de noviembre de 2012, inició la operatividad de los Catálogos Electrónicos del Convenio Marco, ahora denominado Acuerdo Marco^[5], cuyo objetivo primordial fue la reducción del tiempo y costos administrativos asumidos por las entidades públicas para la contratación de bienes y servicios.

Dichos catálogos son definidos como una herramienta de gestión, implementada para permitir que a las instituciones contraten bienes y servicios, reduciendo los costos de transacción; debiendo ser utilizados todas aquellas entidades que se encuentran bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado. A continuación, algunas definiciones que conviene conocer:

Acuerdo Marco ==>	Acuerdo establecido entre Perú Compras y el proveedor seleccionado como resultado de la convocatoria, en el cual se establecen las obligaciones y derechos de las partes durante la vigencia del mismo.
Etapa de catalogación ==>	Etapa en la que se ingresa en el Catálogo Electrónico (i) la información de los proveedores adjudicatarios; y (ii) las características y condiciones de los bienes y servicios ofertados por estos, información que era sintetizada y consolidada en las fichas-producto.
Métodos especial de contratación ==>	Método mediante el cual las entidades contratan, sin realizar procedimiento de selección, los bienes y/o servicios que se incorporen en los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, pudiendo resumirse la compra en cinco (5) pasos: i) consulta y elige b/s ofertados, ii) solicita y recibe cotización por flete, iii) emite orden electrónica, iv) emite orden de compra y v) notifica orden de compra6.

2. Importancia ^[6]

La ejecución de un proceso convencional, por ejemplo una licitación o concurso público, resulta de por sí prolongada, si consideramos que previamente a la etapa selectiva se deben realizar actuaciones preparatorias, como la elaboración de las especificaciones técnicas o términos de referencia y el estudio de mercado, cuyo cuidado se centra especialmente en su objetividad y no favorecimiento a determinados proveedores y marcas; de ahí, la importancia de contratar bienes y servicios a través de los catálogos electrónicos ya que reduce el tiempo y costos administrativos, siendo considerados por muchos como una tienda virtual.

Sumados a ello, a diferencia de los procedimientos de selección tradicionales los catálogos electrónicos llegan a más entidades públicas, siendo su utilización de fácil aprendizaje tanto para los servidores y funcionarios públicos que intervienen en los procesos de compras, como para los proveedores que ofertan sus productos a través de esta vitrina.

Ello llevó a que en el año 2013 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado obtuviera el “Premio a las Buenas Prácticas en Gestión Pública 2013”, por tener los Catálogos Electrónicos para compras más eficiente, lo que permitió que desde el 2011 se realizaran transacciones on line por más de 400 millones de soles, entre 500 proveedores y las diferentes entidades del Estado^[7].

Cabe indicar, que actualmente existen tres (3) Acuerdos Marco vigentes que derivan en nueve (9) catálogos electrónicos administrados por Perú Compras y dos (2) Convenios Marco vigentes que se derivan en tres (3) catálogos bajo la administración del OSCE, tal como se muestra a continuación:

III. INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN LA NORMATIVA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

En líneas generales, el Estado cuenta con tres (3) instrumentos para incentivar el cumplimiento de las normas, vale decir, i) multas, ii) cárcel y iii) programas de delación compensada. Con respecto a la multa, Bullard ha manifestado que su determinación busca minimizar los costos sociales de las infracciones, dejando de lado las consideraciones morales (Bullard, s.f.).

En el ámbito de las contrataciones del Estado, la normativa regula actualmente quince (15) causales por las cuales el Tribunal de Contrataciones del Estado^[8] sanciona a los a proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en el marco de su potestad sancionadora; encontrándose entre dichas causales “el incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco”. (resaltado agregado), siendo pasible de sancionarse dicha conducta con una multa.

Dicha multa es definida en la LCE como la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económico, buscando propiciar un efecto disuasivo^[9].

A continuación, un cuadro comparativo que muestra cómo ha sido regulada la multa por la normativa de contrataciones del Estado desde su entrada en vigencia:

CUADRO N° 1

Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado

Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, modificada por Decreto Legislativo N° 1341

Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco. (…) 50.2 Las sanciones que aplica el Tribunal de Contrataciones del Estado, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales por la misma infracción, son: a) Multa: Es la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5 %) ni mayor al quince por ciento (15 %) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), por la comisión de las infracciones establecidas en los literales a), b), d) y j).

Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, cuando corresponda, incluso en los casos que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) b) Incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco. 50.2 Las sanciones que aplica el Tribunal de Contrataciones del Estado, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales por la misma infracción son: a) Multa: Es la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5 %) ni mayor al quince por ciento (15 %) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor, del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), por la comisión de las infracciones establecidas en los literales a), b), d), k), l), m), n) y o). Si no se puede determinar el monto de la propuesta económica o del contrato se impone una multa entre cinco (05) y quince (15) UIT.

Elaborado por: Elaboración propia

Fuente: Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado y su modificatoria introducida por el Decreto Legislativo N° 1341.

Del cuadro anterior se observa, que si bien la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado determinó la aplicación de multa al que incurriese en responsabilidad administrativa por incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar acuerdos marco, al momento de calcular dicha sanción, únicamente consideró la primera infracción (incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato), es decir, efectuando el cálculo de la multa con base en la propuesta económica o contrato^[10], soslayando la segunda infracción, no formalizar el Acuerdo Marco, situación en la que no se puede determinar un monto económico.

En efecto, el Acuerdo Marco siendo una de las etapas de los procedimientos de incorporación de proveedores a los catálogos electrónicos, no incluye un monto de propuesta u oferta económica, pudiendo evidenciarse en el mejor de los casos un precio unitario base que da lugar a potenciales órdenes de compra; evidenciándose una incoherencia normativa como se grafica a continuación:

Fuente: Artículo 50 de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado

Elaborado por: Elaboración propia.

Si bien, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341 dicha incoherencia normativa fue superada en su momento propició impunidad, tal como lo revela la Resolución N° 0585-2018-TCE, que a continuación se comenta.

IV. COMENTARIOS DE LA RESOLUCIÓN Nº 0585-2018-TCE-S1 EMITIDA POR EL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341^[11], el colegiado administrativo resolvió, por unanimidad, no multar a la empresa INVERSIONES MADASA S.A.C. (Resolución N° 585-2018-TCE-S1), pese haberse acreditado su responsabilidad en la comisión de la infracción administrativa tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado –incumplir sin justificación alguna con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco– ello debido a que en la oportunidad en que se desarrollaron los hechos, la normativa de contrataciones del Estado aún no regulaba cuáles eran los parámetros que dicho colegiado debía observar para calcular la multa a imponer en caso el monto de la oferta económica o del contrato no pudiera ser determinado.

Al respecto, La Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, que derogó la anterior norma aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, introdujo una serie de cambios importantes referidos al régimen sancionador, entre ellos, la regulación de las sanciones pecuniarias para determinadas infracciones (multas), justificando su inclusión en el efecto disuasivo de este tipo de medidas.

Es así que el numeral 50.2 de la Ley N° 30225 definía a la sanción de multa como la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5 %) ni mayor al quince por ciento (15 %) de la propuesta económica o del contrato; según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), por la comisión de las infracción establecidas, entre ellas, en el literal b) numeral 50.1, artículo 50 de la citada ley (incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco).

Durante la vigencia del citado dispositivo, el Tribunal de Contrataciones del Estado determinó que la empresa INVERSIONES MADASA S.A.C. efectivamente había incurrido en infracción administrativa por no haber formalizado, sin justificación alguna, el Acuerdo Marco del procedimiento de incorporación^[12]; sin embargo, al carecer los procesos de incorporación del Acuerdo Marco de una oferta económica o monto contractual determinado, resultaba imposible jurídicamente efectuar el cálculo de la multa tal como lo exigía la normativa.

A continuación, lo señalado por el Tribunal de Contrataciones del Estado al respecto:

23. Como puede verse, aun cuando el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley ha previsto que la sanción de multa es aplicable a la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del mismo cuerpo normativo, a juicio de la Sala, dicha sanción pecuniaria –en lo referencia la supuesto de hecho de incumplimiento de la formalización del Acuerdo Marco– resulta de imposible concreción, en la medida que no existe un monto determinado de la oferta económica o del contrato (sino, en el mejor de los casos, un precio unitario base que dará lugar a una serie de potenciales órdenes de compra) por lo que en el presente caso deviene en jurídicamente imposible de la determinación de la multa a imponer al administrado.

Compartiendo lo opinado por dicho colegiado, en efecto se advierte la incoherencia normativa en la Ley N° 30225, específicamente entre (i) la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley –en lo referido al supuesto de hecho de incumplimiento de la formalización del Acuerdo Marco–, y (ii) la sanción aplicable a dicha infracción regulada en el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 del mismo cuerpo normativo, dado que no resultaba factible aplicar la sanción de multa por no existir un monto de oferta económica o contrato, que establezca los parámetros para graduar el monto a imponer.

Si bien es cierto, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341 se introdujo en el numeral 50.3, artículo 50 el texto siguiente: “Si no se puede determinar el monto de la propuesta económica o del contrato se impone una multa entre cinco (05) y quince (15) UIT”; a fin de salvar la incongruencia detectada, dicha situación generó impunidad en el caso concreto dado que pese haberse advertido la comisión de una infracción, no fue posible para el Tribunal de Contrataciones del Estado imponer la sanción respectiva^[13].

Referencia

Bullard, F. Y. (s.f.). INDECOPI. Recuperado el 2016 de 11 de 15, de https://www.indecopi.gob.pe/documents/20182/196933/3_%20EstudioBullardFallaE zcurraAbogad

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^[1]* Abogada por la Universidad Privada de San Martín de Porres, con estudios de maestría en Derechos Humanos por la Pontificia Universidad Católica del Perú, especialista legal en Gestión Pública, Contrataciones del Estado y Control Gubernamental en el Órgano de Control Institucional del Instituto Nacional de Defensa Civil (Indeci).

(1) Emitida el 23/03/2018.

^[2] Según se desprende de la resolución analizada, el periodo de vigencia de dicho catálogo comprendió del 13 de abril de 2013 al 13 de abril de 2014, produciéndose posteriormente sucesivas renovaciones e incorporaciones al Convenio Marco respectivo, ahora denominado Acuerdo Marco.

^[3] Fecha en la cual el Proveedor adjudicatario debía efectuar la formalización del Acuerdo Marco de Computadoras de Escritorio, Portátiles, Proyectores y Escáneres entre la Entidad.

^[4] Vigente a partir del 9 de enero de 2016 al 3 de abril de 2017.

^[5] Habiendo concluido la Licitación Pública N° 001-2011/OSCE-CM.

^[6] Directiva N° 007-2017-OSCE/CD “Disposiciones Aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, vigente a partir del mes de marzo de 2017.-

VIII. DISPOSICIONES ESPECÍFICIAS

(…)

Sobre la ejecución de las contrataciones que se realizan a través de los Catálogos Electrónicos

(…)

8.7. Para efectuar una compra a través de los Catálogos Electrónicos se debe contar con un expediente de contratación que, por lo menos, contenga:

a) El requerimiento del bien o servicio.

b) La certificación de crédito presupuestario o previsión presupuestal.

c) El informe sustentatorio de la elección del bien o servicio, y del proveedor.

d) La autorización de la contratación respectiva.

El OEC sustentará la elección del producto y del proveedor sobre la base del costo total del bien o servicio, teniendo en cuenta la definición detallada en el numeral VI de la Directiva.

Para dicho efecto, el OEC debe emitir un informe sustentando los criterios para la elección del bien o servicio, y del proveedor con quien se perfeccionará el contrato, incluyendo un cuadro comparativo.

Dicho informe debe ser registrado en el Seace conjuntamente con la orden de compra o servicio respectiva, según la Directiva que regula el registro de información en el Seace.

^[7] Ver: www.osce.gob.pe

^[8] El artículo 219 del actual Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF y modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF, establece que “la facultad de imponer las sanciones a que se refiere el artículo 50 de la Ley a proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, según corresponda; así como a las Entidades cuando actúen como tales, por infracción a las disposiciones contenidas en la Ley y el presente Reglamento, reside exclusivamente en el Tribunal”.

Del texto citado, se tiene que el Tribunal de Contrataciones del Estado es el órgano autónomo encargado de aplicar las consecuencias jurídicas, entiéndase sanciones administrativas, frente a las infracciones administrativas cometidas por los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o sub contratistas, en el marco de las contrataciones del Estado, en virtud de la potestad sancionadora que le ha sido otorgada –de manera exclusiva– por ley.

^[9] Tal como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, que explica la finalidad por la cual se incluyó a la multa como una de las sanciones aplicables por el Tribunal de Contrataciones del Estado.

^[10] No menor del cinco por ciento (5 %) ni mayor al quince por ciento (15 %) de cualquiera de ellos.

^[11] Que modificó a la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado.

^[12] Según se desprende de la Resolución N° 585-2018-TCE-S1 de 23 de marzo de 2018 la empresa INVERSIONES MADASA S.A.C., no formalizó injustificadamente el Acuerdo Marco derivado de la “Incorporación de Proveedores - Catálogos Electrónicos de Computadoras de Escritorio, Portátiles, Proyectores y Escáneres”.

^[13] Tal como fue señalado por el Tribunal de Contrataciones del Estado en sus considerando, los órganos resolutivos se encuentran en la obligación de ajustar sus decisiones estrictamente a lo que establece la norma, no pudiendo ir más allá de lo normativamente establecido, pues está proscrita la interpretación analógica y extensiva.