En los últimos meses del presente año se ha publicado un pronunciamiento casatorio que aborda, entre otros aspectos, el alcance del poder fiscalizador del empleador frente al uso de herramientas informáticas de comunicación por parte de sus colaboradores. Sin perjuicio de que dicho tema haya sido atendido por el Tribunal Constitucional en otras oportunidades, se trata del primer pronunciamiento de la Corte Suprema sobre la materia, por lo que, en el siguiente informe se aprovecha la oportunidad para abordar el mencionado asunto, destacando el pronunciamiento de la citada casación y el marco teórico correspondiente.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993 (31/12/1993): art. 2, num. 10.

PALABRAS CLAVE: Comunicación / Correo electrónico / Derechos

Recibido: 13/07/2017

Aprobado: 17/07/2017

INTRODUCCIÓN

Entre los derechos de los empleadores destaca el poder de fiscalizar las actividades y desempeño de sus colaboradores, todo ello orientado a resguardar sus intereses. No obstante, como manda un destacado principio, tal derecho termina donde comienza el de sus trabajadores.

Tal enunciado adquiere esencial relevancia frente a un reciente pronunciamiento jurisprudencial dictado por la Corte Suprema (Casación N° 14614-2016-Lima) sobre el tratamiento que deben mostrar los empleadores frente a los correos electrónicos que emplean sus colaboradores.

Hoy en día, la dinámica empresarial exige que los empleadores implementen sistemas de comunicación para el adecuado desarrollo de las actividades de sus colaboradores, tal como correos electrónicos y/o programas informáticos de mensajería interna. Como era de esperarse, el uso de dichas herramientas, en muchas ocasiones, es destinada a asuntos extralaborales y, en consecuencia, contienen información personal y privada de los usuarios de dicho servicio: los trabajadores.

La protección o tratamiento de la información expuesta por los trabajadores a través de las herramientas informáticas no ha sido materia de un desarrollo legislativo y en lo que respecta a la jurisprudencia no se cuentan con precedentes sobre la materia que permitan establecer una predictibilidad sobre el tema.

El balance entre las facultades de fiscalización de los empleadores y el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones de sus colaboradores es una tarea pendiente del legislador, valoración que deberá tomar en cuenta que ningún derecho es de carácter absoluto y, tal como será precisado más adelante, existen razones suficientes para admitir una ponderación que permita a los empleadores identificar el uso indebido de las herramientas informáticas por parte de sus trabajadores y emplear las comunicaciones como medio de prueba válido para acreditar la causal de despido.

I. CORREO ELECTRÓNICO Y LOS PROGRAMAS DE MENSAJERÍA

En el marco de una relación laboral, es preciso tener en consideración que los medios informáticos de comunicación, específicamente el correo electrónico y el chat o mensajería interna, son herramientas que, en su mayoría, las brindan los empleadores para facilitar la actividad de sus colaboradores y, consecuentemente, el desarrollo del negocio. Al ser eso así, sería posible sostener que, en gran parte de las relaciones laborales, el empleador es el titular de los bienes brindados al trabajador.

Así pues, los medios utilizados por los trabajadores para comunicarse vía correo electrónico y mensajería interna son bienes de propiedad del empleador, por lo que, a partir de dicha premisa aquel debería tener las facultades para disponer sobre ellos la fiscalización y/o medidas que convenga; sin embargo, como veremos más adelante, es preciso atender que se contrapone un derecho fundamental del usuario (trabajador): el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones.

Otro aspecto a tener en cuenta es que existe un “cierto hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por las empresas a los trabajadores”¹, lo que sin duda conlleva a esperar que las comunicaciones de corte no laboral sean protegidas por el derecho fundamental precitado.

Así de las cosas, es posible sostener lo siguiente sobre los medios de comunicación informáticos utilizados por los trabajadores en el desarrollo de sus actividades laborales:

- En la mayoría de los casos son bienes de propiedad de la empresa, por lo que, resulta razonable que aquella establezca medidas y/o políticas para su uso eficiente.

- Debido a un hábito social tales herramientas, en muchas ocasiones, son utilizadas para temas extralaborales, Ello conlleva también a que los colaboradores esperen sobre tales comunicaciones confidencialidad.

II. TRATAMIENTO DE LAS COMUNICACIONES EN MATERIA DE RELACIONES LABORALES

Es importante conocer el precepto constitucional a partir del cual es exigible la protección del secreto de las comunicaciones. El principio derecho es contemplado en el numeral 10 del artículo 2 de la Constitución Política vigente que establece que toda persona tiene derecho a:

“Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal (…)”.

En opinión de Willy Monzón Zevallos², el derecho al secreto de las comunicaciones se encuentra subsumido por el derecho a la intimidad (numeral 7 del artículo 2 de la Constitución), por lo que, el contenido esencialmente protegido principalmente está compuesto por la esfera íntima (interna) de la persona. Agrega que, cualquier injerencia a la esfera interna de las personas y de sus comunicaciones, representa una violación a sus derechos fundamentales; lo que no ocurre, cuando nos encontramos en una relación laboral, la cual en su opinión se ubica y desarrolla en la esfera pública de la intimidad. Por tanto, si la relación laboral se caracteriza por la subordinación y el ejercicio legítimo del poder de dirección, por el cual el empleador legalmente se encuentra facultado a fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador, así como el uso adecuado de las herramientas de trabajo asignadas, ello no configura injerencia a la intimidad del trabajador.

Dicha posición del precitado autor es razonable y, tal como veremos más adelante, coincide con la de algunos exmagistrados del Tribunal Constitucional expresada en votos singulares de importantes pronunciamientos jurisprudenciales.

A nivel legislativo no se cuenta con un dispositivo que regule o concilie el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y el derecho de los empleadores a fiscalizar y regular su desarrollo empresarial, comprendiendo dentro de ello la revisión de sus bienes y sistemas informáticos cuando sean indebidamente utilizados por sus colaboradores. Recordemos que ningún derecho es de carácter absoluto, por lo que, existen circunstancias en las que vía ponderación de derechos podrá determinarse el mejor tratamiento aplicable.

Tal como se adelantó en un acápite anterior, la jurisprudencia constitucional y ordinaria no ha brindado un derrotero claro en la materia y ello se debería a las distintas circunstancias de cada caso.

III. SECRETO DE LAS COMUNICACIONES A NIVEL DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

1. Dictámenes del Tribunal Constitucional

Como punto de partida es posible mencionar el dictamen recaído en la STC Exp. Nº 01058-2004-AA/TC, mediante la cual se declaró fundada la demanda de amparo de un trabajador despedido y se ordenó su reposición en la empresa en la que laboraba (Servicios Postales del Perú S.A. - Serpost S.A.), al haberse fundando la extinción de la relación laboral en una prueba prohibida (constancias notariales que reflejaba la intervención de su correo electrónico para acreditar el supuesto uso indebido de los medios informáticos de comunicaciones concedidos).

En dicho pronunciamiento el Tribunal formula una interpretación rígida del principio derecho que contempla el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Asegura que, lo que se plantea en el caso no es que la empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informático para fines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Expresa que es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, “la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial”, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución.

En dicha oportunidad se acogió una tesis absolutista del precepto contemplado en el artículo 2, numeral 10, de la Constitución, que contempla el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Dicha afirmación se sostiene en cuanto el propio Tribunal no ha dejado abierta posibilidad alguna para que los empleadores puedan implementar políticas razonables sobre el uso y fiscalización (control) de los medios de comunicación informáticos, al establecer que la facultad fiscalizadora del empleador para acceder a los correos electrónicos de los trabajadores no está permitida por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley.

Por otro lado, se encuentran las STC Exps. N°s 00114-2011-PA/TC y 03599-2010-PA/TC. En tales pronunciamientos el Tribunal Constitucional declaró que se vulnera el derecho al trabajo si el despido de un trabajador se sustenta en pruebas prohibidas. Ambos casos se relacionan con el despido de un empleado de una compañía telefónica por haber brindado un mal uso a los recursos de la empresa. Esta sostuvo que utilizar los servicios de correo electrónico y de mensajería instantánea para que los recurrentes se envíen mensajes personales de contenido sexual era una falta que ameritaba la sanción de despido.

El Colegiado encontró que dichas comunicaciones, si bien se realizaron a través de soporte tecnológico provisto por el empleador, se encuentran protegidas por el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, por lo que consideró que el despido se sustentó, realmente, en pruebas prohibidas, pues fueron obtenidas vulnerando derechos fundamentales. La decisión se formó con los votos de los exmiembros Mesías Ramírez, Calle Hayen y Eto Cruz, quienes arribaron a la conclusión de que corresponde ordenar la reposición de los recurrentes.

Sobre los precitados pronunciamientos jurisprudenciales es preciso destacar el voto singular del doctor Eto Cruz quien mediante una interpretación progresista admite la posibilidad de intervenir los correos electrónicos o chats de mensajería interna, siempre y cuando se trate de herramientas institucionales de propiedad del empleador y, asimismo, este último haya tomado las provisiones correspondientes a través de políticas laborales sobre su uso. Al respecto, sostiene los valiosos argumentos que a continuación se transcriben:

“[D]ifícilmente puede generarse sobre medios que no son privados, sino laborales (en su origen y en su destino), una expectativa razonable de secreto o confidencialidad, el proceso comunicativo realizado a través del e-mail laboral y el chat o mensajero interno no puede considerarse, en principio, como una comunicación protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones.

No obstante, hoy también es cierta la presencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esta tolerancia puede crear una expectativa también generalizada de confidencialidad en esos usos. Es por esta razón que estimo que, aun cuando no debe generarse en el trabajador una expectativa razonable de secreto o confidencialidad de las comunicaciones entabladas a través del e-mail laboral y el chat o mensajero interno, por las consideraciones expuestas en los párrafos precedentes; con el objeto de generar predictibilidad (énfasis agregado) en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales y dada la realidad del hábito social generalizado aquí aludido, resulta imperioso que el empleador explicite, por escrito y a través de los medios de información más idóneos, su política respecto al uso exclusivamente laboral de los recursos informáticos de la empresa y la posibilidad de efectuar los controles que sean necesarios para verificar el adecuado uso de dichos medios informáticos.

En dicho contexto, cuando el empleador adopte dichos recaudos, no generando en el trabajador ninguna expectativa de secreto o confidencialidad sobre las comunicaciones efectuadas a través de los recursos informáticos de la empresa (específicamente del e-mail laboral y el chat o mensajero interno), dichas comunicaciones no se encontrarán protegidas por el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas. En sentido contrario, cuando el empleador no comunique dichos recaudos, ni informe al trabajador acerca de la política empresarial de utilización de los recursos informáticos, de modo explícito, o cuando autorice expresamente el uso de dichos medios para fines personales y garantice un secreto de las comunicaciones, las referidas comunicaciones sí se encontrarán protegidas por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. En este último supuesto, será de aplicación la garantía contenida en el artículo 2, inciso 10, de la Constitución, que prescribe que dichas comunicaciones solo pueden ser interferidas o abiertas con previa autorización judicial, considerando inválidos los documentos obtenidos con afectación de esta garantía; tal y como ya se precisó en el caso Rafael Francisco García Mendoza o caso Serpost (STC Exp. Nº 01058-2004-AA/TC, f. j. 18).

Por lo demás, las comunicaciones efectuadas a través de un correo electrónico personal o de un chat o mensajero externo, aun cuando se hayan realizado desde la computadora del centro laboral, sí se encuentran protegidas por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues sobre ellas sí existe una expectativa razonable de secreto o confidencialidad, dada su titularidad en la persona del trabajador, la clave personal que se maneja para acceder y su utilización para fines estrictamente personales. Sobre dichas comunicaciones no cabe pues, salvo con las previsiones establecidas en el artículo 2, inciso 10, de la Constitución, ninguna clase de interferencia o intervención por parte de terceros o del Estado”.

2. Reciente dictamen casatorio de la Corte Suprema

Los correos electrónicos entregados a los trabajadores por parte de sus empleadores, deberían ser usados para fines laborales, pudiendo por ello el empleador acceder a su contenido. No obstante, según la Casación Laboral Nº 14614-2016-Lima, ello vulnera el derecho a la intimidad de los trabajadores, así como a la inviolabilidad de las comunicaciones y que solo se puede acceder al contenido por mandado judicial.

La importancia de dicho pronunciamiento radica en que se trata del primer fallo en sede laboral (justicia ordinaria), con un pronunciamiento de protección a las comunicaciones de los trabajadores y que por ello las empresas tendrán que modificar sus políticas de uso de correos corporativos porque no podrán afectar derechos fundamentales de los trabajadores.

Según el abogado laboralista, Jorge Toyama, se tendría que pedir permiso al trabajador para acceder al correo, o a los que participaron en la conversación, para que compartan sus comunicaciones, ya que de no ser así, se tendrá que recurrir a un juez penal que autorice la apertura de un email antes de despedir al trabajador.

Por su parte, el también abogado laboralista Cesar Puntriano, dijo que otro problema del fallo radica en que no se analizan los derechos constitucionales del empleador, que también están en colisión, como son el derecho de propiedad, la libre contratación y la libertad económica. Dijo también que debe diferenciarse entre las herramientas informáticas de carácter personal del trabajador, de aquellas que le proporciona el empleador como medio de trabajo, las cuales solo pueden emplearse para fines laborales, no siendo por ello inconstitucional que el empleador acceda a su contenido.

CONCLUSIONES

El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones es un derecho fundamental que también asiste a los trabajadores durante el desarrollo de sus actividades laborales. No obstante, es preciso tener en cuenta que al no desarrollarse una legislación específica sobre la materia será necesario ejercer dicho derecho dentro de parámetros de razonabilidad.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sin establecer una tendencia clara (precedentes vinculantes) se ha inclinado por una interpretación rígida del precepto que protege el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones a través de herramientas informáticas en el ámbito laboral. En una aplicación absolutista del artículo 2, numeral 10, de la Constitución admite la intervención de correos electrónicos (institucionales o personales) y programas de mensajería interna solo mediante las autorizaciones que propone nuestra Carta Magna (autorización judicial).

Dicha tendencia rígida ahora también ha sido asumida por la Corte Suprema, mediante la emisión de la Casación N° 14614-2016-Lima, lo que nos permite asumir que dicha interpretación será constante en los próximos años.

Bajo la premisa de que ningún derecho es de carácter absoluto –sumado al hecho de que no existe un precedente sobre la materia– es posible ponderar el precepto de secreto e inviolabilidad de comunicaciones en el ámbito laboral con las atribuciones de fiscalización y control que le asisten a los empleadores, por lo que, resultaría viable la intervención de correos electrónicos institucionales y programas de mensajería interna siempre y cuando el empleador haya comunicado las políticas y/o reglamentos sobre el uso y control de dichas herramientas informáticas, sumando a ello la expresa autorización del trabajador fiscalizado.

La fiscalización y control de las herramientas informáticas de comunicación brindadas por el empleador a sus colaboradores, deberán realizarse de forma razonable, reduciendo cualquier tipo de intervención injustificada que perjudique el normal desarrollo de las actividades de los colaboradores o vulnere su derecho a la dignidad.

Referencia bibliográfica

MONZÓN ZEVALLOS, Willy. “Derecho a la intimidad, secreto de las comunicaciones y poder de dirección. A propósito de la fiscalización del correo electrónico”. En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional. Tomo 95, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2015.

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Asesor laboral de Soluciones Laborales.

1 Voto singular del magistrado Eto Cruz en la STC Exp. Nº 00114-2011-PA/TC, f. j. 15.

2 Cfr. MONZÓN ZEVALLOS, Willy. “Derecho a la intimidad, secreto de las comunicaciones y poder de dirección. A propósito de la fiscalización del correo electrónico”. En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional. Tomo 95, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2015, p. 115.