El autor analiza el problema de la existencia de normas relativas a los contratos preparatorios tanto en la Ley General de Sociedades como en el Código Civil. Explica que, por esta duplicidad normativa, se vienen suscitando controversias o discrepancias respecto a la regulación que se debe aplicar cuando se trata de un contrato preparatorio que versa sobre acciones de sociedades anónimas. Por ello, nos presenta su postura al respecto partiendo del Derecho positivo, y consultando la doctrina y el Derecho comparado.

MARCO NORMATIVO

Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (01/01/1998): art. 41.

Código Civil, D. Leg. Nº 295 (14/11/1984): arts. 1414, 1415, 1416, 1417, 1418, 1419, 1420, 1421, 1422, 1423, 1424 y 1425.

PALABRAS CLAVE: Contratos preparatorios / Compromiso de contratar / Contrato de opción / Ley General de Sociedades / Código Civil

Recibido: 30/05/2017

Aprobado: 06/06/2017

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Existe, de un lado, una norma relativa a los contratos preparatorios en sociedades, que es el artículo 41 de la Ley General de Sociedades Nº 26887, en adelante, simplemente LGS, el cual está ubicado en el Libro Primero denominado Reglas Aplicables a todas las Sociedades; y, de otro lado, los artículos 1414 al 1425 (doce artículos) que conforman el título V de la sección primera del Libro VII, “Fuentes de las obligaciones”, del Código Civil peruano, en el cual se regulan los denominados contratos preparatorios.

Sucede que por existir esa duplicidad normativa, cada una con sus connotaciones especiales, se vienen suscitando controversias o discrepancias respecto a la regulación que se debe aplicar cuando se trata de un contrato preparatorio que versa sobre acciones de sociedades anónimas, y por ello al iniciarse los procesos, tanto judiciales como arbitrales, al plantearse las pretensiones de la demanda o las excepciones en su caso, se ha abierto el debate si le son aplicables el plazo de caducidad establecido en la LGS, que es de dos años, o el plazo prescriptorio establecido en el artículo 2001 del Código Civil, que es de diez años, para interponer la acción de nulidad del acto jurídico, si se presentara alguna controversia sobre la falta de algunos de los elementos esenciales del acto jurídico. Sin duda, el problema es interesante y por ello hay diferentes posiciones, muy respetables por cierto, en favor de la aplicación de una u otra normativa, y debido a ello es que deseamos contribuir asumiendo una posición, razón por la cual tenemos que hacer una investigación que parta del Derecho positivo, y que luego se consulte la doctrina y el Derecho comparado.

II. LOS CONTRATOS PREPARATORIOS EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

A manera de introducción es pertinente señalar que en el ordenamiento jurídico peruano no se distingue entre contratos preliminares y contratos preparatorios, lo que ha ocasionado que en nuestro medio, estas expresiones sean utilizadas como sinónimas, aunque es más frecuente y común hablar en términos prácticos de contratos preparatorios.

Para Aníbal Torres Vasquez¹, “[l]a complejidad de los negocios, la falta de acuerdo sobre todos y cada uno de los elementos del contrato, el no poder cumplir de momento con la finalidad legal, el no estar en condiciones de asumir de inmediato las obligaciones que se quieren contraer, el no poder todavía obtener el consentimiento de un condómino que se encuentra ausente, son algunos de los requisitos para que las partes desdoblen el iter contractus, recurriendo a los contratos preparatorios, de otros contratos futuros o definitivos”.

En relación con los contratos preparatorios, Víctor Bolaños² señala que consideraciones de hecho o derecho pueden determinar que los contratantes no puedan o no quieran celebrar el contrato en un momento determinado, pero a pesar de ello quieran en ese momento asegurar su celebración futura. Este interés, la celebración futura del contrato, pueden satisfacerlo los contratantes, de acuerdo con lo regulado en el Código Civil, mediante la celebración, en el presente, de un contrato preparatorio. Los contratos preparatorios o contratos preliminares, como se les conoce en el derecho italiano³, pueden ser unilaterales o bilaterales. El contrato preliminar unilateral es conocido también como contrato de opción y el contrato preliminar bilateral ha sido acogido en nuestro derecho bajo la denominación de “compromiso de contratar”.

Como se sabe, el Código Civil peruano de 1984 regula dos tipos de contratos preparatorios: a) compromiso de contratar; y b) contrato de opción. Por estos contratos se crea la obligación de cooperar para la conclusión de un contrato futuro, denominado contrato definitivo, que las partes de momento, debido a obstáculos de hecho o de derecho no pueden o simplemente no quieren concluir. Como bien acota Torres Vasquez⁴, la obligación de contratar es la única que se crea con los contratos preparatorios, teniendo como único efecto el de obligar a la celebración de un contrato definitivo, siendo un vínculo instrumental y provisional con miras a la celebración de un contrato definitivo. Víctor Bolaños Velarde⁵ opina que “quienes no pueden o no quieren celebrar un contrato definitivo en un momento determinado, pueden asegurar su celebración futura mediante la celebración presente de un contrato preparatorio”. Esta clase de contratos tienen como característica esencial la constitución de una obligación que asumen las partes de celebrar ulteriormente un contrato definitivo. Para Ghersi⁶ existe un acuerdo que regula las bases “esenciales del negocio”, faltando solamente la comunión de voluntades sobre sus aspectos secundarios, los cuales se establecerían en el contrato definitivo.

Conforme al artículo 1414 del Código Civil, por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo. De otro lado, conforme al artículo 1419, por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no.

El compromiso de contratar o precontrato ha sido definido por Manuel de la Puente y Lavalle⁷ como “un contrato por el que las partes se comprometen a celebrar en el futuro otro contrato (llamado contrato ‘definitivo’ o ‘preparado’), que actualmente no quieren o no pueden concluir”. Para Lafaille⁸, por el compromiso de contratar o contrato preliminar bilateral las partes se “obligan a celebrar un contrato cuyo contenido determinarán en el futuro, una vez que venza un plazo o se cumpla una condición”. Al respecto, Alzate Hernández⁹ señala que en el Derecho colombiano a este contrato preparatorio se le conoce con el nombre de promesa bilateral y tiene como finalidad principal la ejecución de una obligación de hacer: exigir la celebración del contrato prometido. Existe unanimidad en la doctrina respecto de la naturaleza jurídica del compromiso de contratar, en el sentido de que supone la existencia de un acuerdo de voluntades, es decir, un contrato y no una simple propuesta. Así, resulta lógica la afirmación de Larroumet¹⁰ cuando señala que “no es susceptible de ser revocado unilateralmente por el promitente”. Conviene señalar, asimismo, que el compromiso de contratar cumple solo una función jurídica y no económica, pues como bien señala Borja Martínez¹¹, en virtud de este contrato solo se asumen obligaciones de hacer, no existiendo ningún movimiento o traslación de riqueza.

Respecto al contrato de opción, Manuel de la Puente y Lavalle¹² ha expresado que este es un “contrato en virtud del cual una persona se compromete a conceder a otra, en forma exclusiva y temporal, el derecho de decidir, a su solo arbitrio, la conclusión de una segundo contrato en determinadas condiciones pactadas en el primer contrato”. Al respecto, el anteriormente citado Lafaille¹³ indica que el contrato de opción, o llamado también contrato preliminar unilateral, es “aquel en el cual una parte queda obligada a celebrar en el futuro el contrato definitivo, si quien tiene la facultad de elegir entre celebrarlo o no, decide por la contratación”. Coincidiendo con estas opiniones, el autor Alzate Hernández¹⁴ señala que el contrato de opción (también conocido en el derecho colombiano como promesa unilateral), consiste “en que una de las partes, concedente de la opción, atribuye a la otra, beneficiaria de la opción, un derecho que permite a esta última decidir dentro de un determinado tiempo y unilateralmente, la celebración de un determinado contrato”.

Nuestro Código Civil de 1984 regula adecuadamente las dos modalidades de los contratos preparatorios anteriormente mencionadas, pero en esta oportunidad vamos a prescindir de comentar cada una de las respectivas normas legales, para concentrarnos directamente en el tema del presente artículo, salvo en lo que refiere a la forma en que se celebran los contratos preparatorios y por ello comentaremos el artículo 1425 del Código Civil, el cual establece que los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo, artículo que por su expresa referencia a los contratos preparatorios resulta aplicable, tanto al compromiso de contratar como al contrato de opción que regula el Código Civil. La regla contenida en el artículo 1425 resulta concordante con los artículos 1415 y 1422 del Código Civil, en cuanto establecen que el compromiso de contratar y el contrato de opción, respectivamente, deben contener todos los elementos esenciales del contrato definitivo.

Sobre la existencia y plena vigencia de los contratos preparatorios, Manuel de la Puente y Lavalle¹⁵ señala que “[l]a razón de ser de estos contratos se encuentra en que ocurre a menudo que por un obstáculo de hecho o de derecho no es posible o conveniente celebrar de inmediato un contrato y, sin embargo, desean las partes que resultarían contratantes en tal contrato asegurarse que efectivamente se va a celebrar”. La práctica contractual en determinados negocios, sean estos simples o complejos, permite a las partes ir formulando “algunas cuestiones previas que serán las bases de la futura contratación”. Pueden presentarse muchas situaciones que den lugar a la existencia de una contratación preliminar, las mismas que dependen de la “inventiva” en los negocios y su diversificación¹⁶.

Un contrato preparatorio es un acuerdo de voluntades celebrado entre dos o más partes que tiene por objeto crear, regular o extinguir obligaciones de contenido patrimonial. En ese sentido, el artículo 1351 del Código Civil¹⁷ señala textualmente lo siguiente: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.

Por lo tanto, al ser el contrato preparatorio un contrato, le resulta aplicable el Código Civil y, en particular, le resulta aplicable el artículo 219 del Código Civil, si fuera el caso que se tenga que analizar las causales de nulidad de un contrato preparatorio.

Conforme al artículo 219 del Código Civil¹⁸, el acto jurídico es nulo:

1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.

2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358.

3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible, o cuando sea indeterminable.

4. Cuando su fin sea ilícito.

5. Cuando adolezca de simulación absoluta.

6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

7. Cuando la ley lo declara nulo.

8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.

Sobre el particular, Aníbal Torres Vasquez¹⁹ señala que para que se forme válidamente un contrato deben concurrir los siguientes requisitos de validez:

1) La manifestación de voluntad de las partes, que en los actos bilaterales o plurilaterales, como son los contratos, toma el nombre de acuerdo o consentimiento (artículos 140 y 1351). Por lo tanto, aquellas declaraciones que no tienen efectos vinculantes como “las declaraciones hechas en broma, escénicas, realizadas con fines didácticos o por cortesía, o sea, aquellas en las cuales el agente no desea vincularse jurídicamente”²⁰ acarrean la nulidad del acto jurídico.

2) La capacidad de las partes (artículo 140, inciso 2). Debe entenderse que si el acto jurídico ha sido realizado por una persona absolutamente incapaz, este es nulo. Estos son los supuestos de los menores de 16 años, aquellos que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable²¹.

3) El objeto posible, lícito, determinado o determinable (artículos 140, inciso 2, 219, inciso 3, y 1402). En este sentido, como señala Espinoza Espinoza²², que la “imposibilidad física se verifica cuando el contrato tiene por objeto cosas que no son existentes en la naturaleza o actividades materialmente irrealizables”. En tanto que la imposibilidad jurídica depende de una valoración normativa, “que se verifica cuando el ordenamiento considera determinados intereses, aunque lícitos, no son merecedores de tutela jurídica”. Dicho en otros términos, cuando el objeto del contrato consiste en “bienes o comportamientos respecto a los cuales el ordenamiento no permite la constitución de relaciones jurídicas”. A diferencia de lo que ocurre con la imposibilidad del objeto, la ilicitud tiene que ver con la prohibición o sanción impuesta por la ley, el orden público y las buenas costumbres. Respecto de la falta de determinación del objeto o su no determinabilidad, el acto jurídico será nulo si no existe una clara voluntad de las partes de indicar de manera suficiente cuál es el objeto o de individualizarlo con base en criterios objetivos o cuando las partes hayan previsto el procedimiento para lograr su determinación.

4) La causa de fin lícito (artículo 140, inciso 3). Al respecto, señala el profesor Taboada Cordova²³, que “para la validez del acto jurídico no solo se requiere de un fin, que además deba ser lícito, sino que la causal de nulidad por ausencia de fin podría deducirse perfectamente como un caso de nulidad virtual (…) solo por nulidad virtual o tácita podremos llegar a la conclusión de que es nulo el acto jurídico que no tenga un fin o causa”. La causal de nulidad por fin ilícito debe entenderse en su aspecto subjetivo, es decir, en la medida en que se contravenga las normas que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

5) La forma cuando ha sido prescrita bajo sanción de nulidad (artículos 140, inciso 4, y 1411). La forma ad solemnitatem es la que se constituye en requisito de validez y debe ser obligatoriamente respetada por las partes para celebrar el acto jurídico.

Cabe precisar que además de los elementos comunes a todo contrato deben concurrir también los elementos propios de cada contrato, y, por lo tanto, la falta de alguno de estos elementos es causal de nulidad del contrato.

En consideración a lo expuesto, para que un contrato preparatorio sea válido y eficaz requiere de todos los elementos esenciales y requisitos de validez comunes a todo contrato, es decir, consentimiento, capacidad de las partes, objeto posible, lícito y determinado, fin lícito, y si para el contrato definitivo, la ley establece que se debe observar un forma determinada bajo pena de nulidad consideramos que el contrato preparatorio, también se debe celebrar observando la misma solemnidad.

Con relación al compromiso de contratar, el Código Civil en sus artículos 1414 y 1415 señala que el compromiso debe contener los elementos esenciales del futuro contrato, es decir, se debe establecer, por ejemplo, el bien materia del futuro contrato y el precio que se pagará como contraprestación. Igualmente, conforme al artículo 1422 el contrato de opción debe contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo.

III. REFERENCIA A LOS CONTRATOS PREPARATORIOS EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

Como hemos indicado al plantear el problema, la LGS también establece una precisión respecto a los contratos preparatorios, tal como se puede apreciar en el artículo 41 del referido cuerpo normativo, cuyo texto es el siguiente: “Los contratos preparatorios que celebren las sociedades reguladas por esta ley o los que tengan por objeto las acciones, participaciones o cualquier otro título emitidos por ellas son válidos cualquiera sea su plazo, salvo cuando esta ley señale un plazo determinado”.

Como se advierte, el artículo 41 de la LGS establece que los contratos preparatorios (compromiso de contratar y contrato de opción) en los que intervienen las sociedades reguladas por la LGS no están sujetos a plazos limitativos, sino que el plazo que los regirá será el que determinen las partes en el mismo documento. De este modo, a partir de lo establecido en la LGS se puede concluir que no serán aplicables a las sociedades reguladas por dicho cuerpo legal los plazos previstos en los artículos 1416 y 1423 del Código Civil, que son muy cortos, lo que constituye una traba en la contratación de las sociedades. Ambos artículos, que han sido modificados por la Ley Nº 27420 del 7 de febrero del 2001, establece que el plazo del contrato debe ser determinado o determinable, y si no estableciera plazo, este será de un año.

Respecto del contenido del artículo 41 de la LGS, Enrique Elías Laroza²⁴ señala lo siguiente: “El artículo 41 de la LGS es una norma novedosa en el Derecho Societario peruano. Establece que cualquier contrato preparatorio que celebren las sociedades reguladas por la ley, o los que tengan por objeto acciones, participaciones o cualquier otro título que ellas emitan, son válidos cualquiera que sea su plazo, salvo que la propia LGS señale un plazo determinado”.

De igual manera, Ricardo Beaumont Callirgos²⁵ ha manifestado sobre los contratos preparatorios que este artículo se refiere a que los contratos preparatorios que pueden celebrar las sociedades o los contratos que tengan por objeto las acciones, participaciones o cualquier otro título emitido por ellas, son válidos, cualquiera sea su plazo. Esta norma se incluyó para flexibilizar la severidad de los artículos 1416 y 1423 del Código Civil.

Asimismo, respecto de los contratos preparatorios regulados en la LGS, Ulises Montoya Manfredi²⁶ señala: “La Ley establece (art. 41 LGS) que los contratos preparatorios que celebren las sociedades reguladas por esta Ley o los contratos que tengan por objeto las acciones (art. 82 LGS), participaciones o cualquier otro título emitido por ellas son válidos cualquiera sea su plazo, salvo cuando esta Ley señala un plazo determinado. A esta disposición se sujetan todos los compromisos de contratar, las opciones de compra y venta o la promesa de celebrar cualquier clase o modalidad de contrato, de títulos como los derechos especiales de los fundadores (art. 72 LGS), el derecho de suscripción preferente (art. 103 LGS), los títulos de participación (art. 104, inc. 2, LGS) y las obligaciones (art. 304 LGS)”.

De este modo, en atención a lo previamente señalado, resulta claro en nuestra opinión, que lo regulado por la LGS sobre los contratos preparatorios es exclusiva y únicamente respecto de los plazos de duración de los mismos, y que no se regulan otros temas relacionados a los contratos preparatorios como, por ejemplo, el de las causales de nulidad de los contratos preparatorios o sus elementos de validez, o lo relativo a la resolución de contratos, o la formalidad de los contratos preparatorios, los mismos que están regulados por el Código Civil.

Cabe mencionar que conforme a lo indicado en la exposición realizada en el Diario de Debates de la segunda legislación ordinaria del año 2000 del Congreso de la República, era necesario modificar el texto normativo de los artículos 1416 y 1423 del Código Civil toda vez que el plazo de un año para el caso del compromiso de contratar y de seis meses para los contratos de opción constituían límites arbitrarios que afectaban la libertad de contratar que garantiza la Constitución y, consecuentemente, carecían de fundamento constitucional. Es por dicha razón que los contratantes tienen la posibilidad de establecer un plazo, que puede ser mayor o menor, siempre y cuando lo establezcan de mutuo acuerdo y, en caso no lo establecieran, se aplicará de manera supletoria el plazo legal.

De otro lado, también es importante tener en cuenta que el texto de nuestra actual LGS y, en específico del tenor de su artículo 41, que dispone que los contratos preparatorios en sociedades, los contratos preparatorios que celebren las sociedades reguladas por esta ley o los que tengan por objeto las acciones, participaciones o cualquier otro título emitidos por ellas son válidos cualquiera sea su plazo, salvo cuando esta ley señale un plazo determinado, entró en vigencia el 1 de enero de 1998, es decir, cuando se encontraba vigente el anterior texto de los artículos 1416 y 1423 del Código Civil, los cuales posteriormente fueron sustituidos por el artículo único de la Ley Nº 27420, publicada el 7 de febrero de 2001. Sin embargo, la Comisión encargada de elaborar el proyecto de nuestra actual LGS planteó con certeza otorgar seguridad jurídica a los contratos preparatorios con connotación societaria, protegiendo la validez de los mismos, cualquiera sea su plazo y, en estricto, porque los plazos regulados en los artículos 1416 y 1423 del Código Civil establecían plazos muy cortos que obstaculizaban la contratación de las sociedades.

Sobre el particular, consideramos que al regular la LGS solo los plazos de duración de los Contratos Preparatorios, los demás temas relacionados con los contratos preparatorios deben ser analizados y resueltos según las normas del Código Civil, y por ello las causales de nulidad de los contratos preparatorios deben ser analizadas a la luz de las causales reguladas en el artículo 219 del Código Civil.

IV. SOBRE LAS CAUSALES DE NULIDAD DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS

Como lo indicamos anteriormente, los contratos preparatorios son contratos y no precisamente una propuesta, por lo cual les resultan aplicables las disposiciones del Código Civil, si se trata de analizar las causales de nulidad del mismo.

En nuestra opinión, para que los contratos produzcan efectos jurídicos necesariamente deben reunir determinados requisitos de validez, además de concurrir todos sus elementos y presupuestos. Lo contrario conllevaría que los negocios jurídicos no produzcan nunca efectos jurídicos o dejen de producir aquellos que se han venido produciendo. En estos casos, nos encontramos ante lo que se conoce como ineficacia negocial.

Sobre lo último, Marcial Rubio²⁷ toma el concepto de Giuseppe Stolfi, quien sostiene que “es nulo el negocio al que le falte un requisito esencial, o bien sea contrario al orden público o a las buenas costumbres, o bien infrinja una norma imperativa”²⁸.

En otras palabras se entiende que un negocio jurídico es válido cuando reúne los requisitos exigidos por la ley. Es decir, si reúne los elementos esenciales contenidos en el artículo 140 del Código Civil se dice que es válido, tiene valor y produce efectos jurídicos entre las partes.

Los requisitos de validez del acto jurídico se encuentran comprendidos en el artículo 140 del Código Civil de la siguiente manera:

“Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

1. Agente capaz

2. Objeto física y jurídicamente posible.

3. Fin lícito.

4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad”.

Comentando el artículo antes citado, Fernando Vidal Ramírez²⁹ sostiene sobre el agente capaz lo siguiente: “la capacidad que se requiere es tanto la de goce como la de ejercicio”. Respecto de la capacidad de ejercicio, el profesor Torres Vásquez³⁰ indica que: “La capacidad de ejercicio es la idoneidad que tiene el sujeto para ejercer personalmente sus derechos y asumir deberes; y por ende, presupone necesariamente la capacidad de goce; pues no se puede ejercer un derecho que no se tiene”.

Por otra parte, en cuanto al objeto física y jurídicamente posible, Vidal Ramírez³¹ señala que “[l]a posibilidad física está referida a la factibilidad de realización con adecuación a las leyes de la naturaleza. Se trata de una posibilidad material, como la existencia o posibilidad de existir de los bienes, intereses jurídicos o relaciones jurídicas”.

Complementando lo anterior, Espinoza Espinoza³² sostiene que este inciso se entiende “como la relación o situación jurídica que nace del acto jurídico. Se entiende por relación jurídica a la vinculación entre situaciones jurídicas y a estas últimas como a las posiciones que ocupa el sujeto de derecho frente al ordenamiento jurídico”.

En cuanto al fin lícito, el autor antes citado sostiene que no es más que la función práctica individual del acto, que es sometida por el ordenamiento jurídico a una suerte de filtro de licitud (se entiende, de los negocios jurídicos en concreto), que permite su protección por dicho ordenamiento normativo, así como ofrece una pauta importante para su interpretación.

Por su parte, Torres Vásquez³³ sostiene que “[e]l objeto del acto jurídico es lícito cuando es conforme con el ordenamiento jurídico, es decir, cuando no transgrede normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres”.

Finalmente, respecto de la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad, se entiende que si un acto jurídico requiere de alguna solemnidad prevista por la ley, esta tiene que cumplirse necesariamente; lo contrario, si el acto jurídico no reviste tal formalidad, carece de validez.

De otro lado, también es importante tener en cuenta que mediante un contrato las personas (naturales o jurídicas), de forma libre y voluntaria, contraen obligaciones con la finalidad de satisfacer sus intereses.

El contrato, como toda institución jurídica, se basa en determinados principios, como la autonomía privada o autonomía de la voluntad, el consensualismo, la buena fe, el pacta sunt servanda o fuerza obligatoria y el efecto relativo de los contratos. Estos principios contractuales han sido recogidos por el legislador peruano de la siguiente manera:

La autonomía privada o autonomía de la voluntad, concebida como la facultad o el poder jurídico que tienen las personas para regular sus intereses, contando para ello con la libertad para contratar y la libertad contractual o libertad para determinar el contenido del contrato. Conforme a este principio, nadie está obligado a contratar; uno contrata porque quiere, con quien quiere y como quiere. Es conveniente precisar que la libertad de contratación se encuentra reconocida como un derecho fundamental de toda persona (artículo 2, inciso 14) de la Constitución Política del Perú de 1993).

El principio del consensualismo, regulado en el artículo 1352 del Código Civil peruano, establece que los contratos se celebran por el solo consentimiento de las partes contratantes. En tal sentido, el contrato se considera concluido cuando nace la voluntad común de ambas partes, es decir, en el momento en que confluyen las voluntades de los contratantes y éstas se fusionan en una sola: el consentimiento. El acuerdo de voluntades es, pues, sinónimo de contrato.

Sobre la base de los principios de la autonomía privada y del consensualismo, las partes cuentan con la libertad de formalidad, que permite a los contratantes dotar a su contrato de la formalidad que mejor convenga a sus intereses. Excepcionalmente, algunos contratos deben celebrarse según la formalidad impuesta por ley bajo sanción de nulidad, conocida también como formalidad solemne o ad solemnitatem; en estos casos, la manifestación de voluntad se expresa únicamente a través de ella. Sin embargo, la regla general es la libertad de las partes para adoptar la formalidad contractual que más se ajuste a sus intereses.

Otro principio de igual importancia es la buena fe contractual, en virtud del cual los contratantes están obligados a comportarse con lealtad y honestidad en sus relaciones contractuales. Respecto del tema, el Código Civil peruano ordena que los contratos se negocien, celebren y ejecuten según las reglas de la buena fe y la común intención de las partes (artículo 1362). El principio de la buena fe también es una regla para la interpretación de los actos o negocios jurídicos (artículo 168 del Código Civil).

Asimismo, el artículo 1361 del Código Civil peruano establece que “[l]os contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla” (el énfasis es agregado).

En esta norma encontramos recogido el principio de la obligatoriedad del contrato o pacta sunt servanda, conforme al cual los contratos obligan a las partes contratantes y, por lo tanto, los pactos deben cumplirse.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

Planteado ya el problema, y después de una reflexión producto de la comparación entre el contenido y alcances de ambas regulaciones, señalamos lo siguiente:

La LGS regula a los contratos preparatorios únicamente en el extremo relacionado con sus plazos de duración, señalando que los contratos preparatorios que celebren las sociedades reguladas por dicho cuerpo legal, o los que tengan por objeto las acciones, participaciones o cualquier otro título emitidos por ellos, son válidos, cualquiera que sea su plazo. Con base en ello, no existiría ninguna restricción o problema si se celebra un contrato de opción de compra o de venta de acciones por cinco o diez años.

Para analizar un contrato preparatorio de manera integral y dada su calidad de acto jurídico nos debemos remitir a lo dispuesto en el Código Civil.

Un contrato preparatorio tiene como finalidad llegar a materializar un contrato definitivo, y para analizarlo se debe tener presente los requisitos de validez y las causales de nulidad del contrato (acto jurídico) reguladas en los artículos 140 y 219 del Código Civil, respectivamente.

Como consecuencia de ello, se debe descartar la aplicación del plazo de caducidad de dos años contenido en la LGS, para las pretensiones del socio o de cualquier tercero contra la sociedad o viceversa, por actos u omisiones relacionadas con derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se ha establecido expresamente un plazo, y aplicar el plazo prescriptorio de diez años, contenido en el artículo 2001 del Código Civil, para la acción de nulidad de un acto jurídico.

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* Magíster en Derecho Administrativo y doctor en Derecho. Estudios de especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca y de Posgrado en Comercio Exterior en la Escuela de Administración de Negocios (ESAN). Decano de la Facultad de Derecho y profesor del pregrado y de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, así como de la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teoría general del contrato. Tomo I, Pacifico, Lima, 2012, p. 607.

2 BOLAÑOS VELARDE, Víctor. En: AA.VV. Código Civil comentado. Tomo VII, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 445.

3 LAFAILLE, H.; BUERES, A. y MAYO, J. Derecho Civil. Contratos. 2ª edición, Tomo I, La Ley-Ediar, Buenos Aires, 2009, p. 87.

4 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 608.

5 BOLAÑOS VELARDE, Víctor. Ob. cit., p. 446.

6 GHERSI, C. A. “Contrato de formulación preliminar”. En: GHERSI, C.A. (director). Manual de contratos civiles, comerciales y de consumo. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 282.

7 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato privado. Tomo I, Cultural Cuzco, Lima, 1983, p. 436.

8 LAFAILLE, H., BUERES, A. y MAYO, J. Ob. cit., p. 87.

9 ALZATE HERNÁNDEZ, C. Fundamentos del contrato. Teoría general. Promesa. Opción. Responsabilidad Precontractual. Concordado con los Principios Unidroit. 2ª edición, Ibañez, Bogotá, 2009, p. 420.

10 LARROUMET, C. Teoría general del contrato. Vol. I, Temis, Bogotá, 1999, p. 188.

11 BORJA MARTÍNEZ, M. “El contrato preparatorio”, p. 11. Disponible en: <www.juridicas.unam.mx>.

12 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., p. 436.

13 LAFAILLE, H., BUERES, A. y MAYO, J. Ob. cit., p. 87.

14 ALZATE HERNANDEZ, C. Ob. cit., p. 447.

15 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., p. 391.

16 GHERSI, C. A. Ob. cit., p. 281.

17 Artículo 1351 del Código Civil peruano de 1984 (Decreto Legislativo Nº 295).

18 Artículo 219 del Código Civil peruano de 1984 (Decreto Legislativo Nº 295).

19 TORRES VASQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 18.

20 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial. 3ª edición, Rhodas, Lima, 2012, p. 491.

21 Ibídem, pp. 493-503.

22 Ibídem, pp. 504 y 505.

23 TABOADA CÓRDOVA, Luis. Nulidad del acto jurídico. 2ª edición, Grijley, Lima, 2002, p. 117.

24 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Tomo I, Normas Legales, Lima, 1999, p. 113.

25 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades. 7ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 142.

26 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. 11ª edición, Tomo I, Grijley, Lima, 2004, p. 172.

27 RUBIO CORREA, Marcial. Nulidad y anulabilidad. La invalidez del acto jurídico. Biblioteca para leer el Código Civil, Vol. IX, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1989, p. 21.

28 STOLFI, Giuseppe. Teoría del negocio jurídico. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 80.

29 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 117.

30 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. 2ª edición, Temis, Lima, 2001, p. 389.

31 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Ob. cit., pp. 118-120.

32 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 74.

33 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. 2ª edición, Idemsa, Lima, 2001, pp. 232 y 233.