La autora repasa el significado de los derechos de los menores de edad que se ven afectados por delitos contra la libertad o indemnidad sexual. En ese sentido, pone especial énfasis en el hecho de que las obligaciones internacionales asumidas por el Estado peruano obligan no solo a proteger a estos niños frente a agresiones de naturaleza sexual, sino a investigar debidamente y sancionar a los responsables cuando estas ocurran.

MARCO NORMATIVO

Código Penal, D. Leg. Nº 635 (24/04/1991): arts. 170-177 y 179-183-B.

PALABRAS CLAVE: Delitos contra la libertad sexual / Indemnidad sexual / Menores de edad / Derechos fundamentales / Cámara Gesell

Recibido: 17/04/2017

Aprobado: 24/04/2017

INTRODUCCIÓN

Una de las principales críticas que afronta el actual sistema de justicia penal es el rol secundario de atención por parte de los operadores jurídicos que se le da a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra su libertad e indemnidad sexual, siendo limitada su participación a la reclamación de la reparación civil por los daños que se les cause. Así pues, resulta fundamental introducir una política que incluya, en todas las etapas de una investigación penal y hasta el desarrollo del proceso judicial, de manera paralela, el respeto a su dignidad y la garantía a sus derechos, siendo de observancia obligatoria para todos los operadores jurídicos que en su quehacer laboral y profesional conozcan un caso de esta tipología. Estos dos elementos resultan relevantes, pues ha de considerarse que, además de haber sufrido un daño irreparable a su integridad física, psíquica y moral por el abuso sexual sufrido, los menores de edad, por su condición especialmente vulnerable, se ven expuestos a la posibilidad de padecer una victimización secundaria derivada de la relación posterior que el sistema de justicia penal actual establece con ellos.

Es de verse que, a pesar de contar con normas que contienen determinados derechos que les corresponden a estas víctimas de abusos sexuales, las mismas se encuentran dispersas dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional, por lo que ha sido objeto del presente artículo recopilarlos y difundirlos con la finalidad de crear conciencia sobre la necesidad de establecer y poner en práctica una política estatal uniforme que atenúe progresivamente esta deficiencia, además de internalizar que no nos encontramos ante cualquier víctima, sino ante aquellas agraviadas por delitos especiales que ameritan procedimientos diferenciados y cierta ruta de atención que haga posible recoger todas las evidencias de la comisión delictiva sin tener que revictimizarla. En esa misma línea, conviene no olvidar que la Convención de los Derechos del Niño (en adelante, la Convención), obliga a los Estados a dotarse de un marco normativo que vaya en armonía con los estándares mínimos fijados por la misma que permita ampliar sus alcances en aras de lograr una tutela permanente y efectiva a estos menores de edad que se encuentran no solo en mayor grado de vulnerabilidad, sino que se encuentran amparados por la irrestricta obligación de observar su interés superior, considerándose al niño como sujeto pleno de derechos y no como un sujeto pasivo de medidas de protección, puesto que son titulares de una doble protección jurídica según los estándares internacionales: como niño o niña y como víctima propiamente.

I. MARCO NORMATIVO DE PROTECCIÓN A LOS MENORES DE EDAD VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES

A continuación, paso a desarrollar el marco normativo que reconoce los derechos que asisten a los menores de edad víctimas de delitos sexuales.

1. Marco normativo internacional

El Perú ha ratificado diversos instrumentos internacionales que otorgan de manera genérica protección especial a niñas, niños y adolescentes que por su condición de menores de edad requieren especial atención por parte de los Estados, a los que se obliga que adopten determinadas políticas respecto a la investigación, prevención y sanción de cualquier acto que lesione o vaya en desmedro de su integridad física o psicológica. Nos encontramos frente a una serie de normas vinculantes para los Estados en tanto forman un corpus iuris, las cuales no pueden ser ignoradas sin incurrir en una responsabilidad internacional. Así tenemos:

• Convención sobre los Derechos del Niño. Este tratado que forma parte de nuestro Derecho interno con carácter vinculante contempla una serie de derechos referidos a niñas, niños y adolescentes, apreciando que de manera especial en los artículos 19.1, 34 y 39 desarrolla la obligación estatal de adoptar medidas de protección tendientes a prevenir toda clase de abusos sexuales de los que estos sean víctimas, así como las que procuren su recuperación física, psicológica y reintegración social, reconociendo, además, de forma vinculante el principio de interés superior del niño como estándar jurídico oponible a los Estados parte.

• Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. El artículo 24.1 señala que todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El numeral 3 del artículo 10 señala que se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición, debiendo protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social, por lo que su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley.

• Convención Americana sobre Derechos Humanos. El artículo 19 señala expresamente que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, la sociedad y el Estado.

• Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El literal c) del numeral 2) del artículo 15 del referido instrumento normativo internacional señala que los Estados parte se comprometen a adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades físicas, intelectuales y morales.

• Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos de delitos. Este cuerpo normativo contiene diversos derechos que les asisten a los menores de edad en calidad de víctimas y testigos de delitos como, por ejemplo, el de asistencia, no revictimización, a un trato sensible, a la información a sus padres sobre el estado del proceso, a que este se realice de manera expedita, limitación al mínimo necesario en la injerencia de su vida privada, información sobre la disponibilidad de los servicios médicos, legales y psicológicos de apoyo, disponibilidad de medidas de protección recepción de su declaración en cámara Gesell, entre otros.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido en varias sentencias que, en el caso de niñas, niños y adolescentes, la vulneración de derechos fundamentales reviste una especial gravedad, en tanto que la Convención Americana y otros instrumentos internacionales imponen al Estado el deber de adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de la niñez¹.

2. Marco normativo nacional

• Constitución Política del Perú. El artículo 4 consagra la protección constitucional a los niños, niñas y adolescentes, dispositivo legal que debe ser entendido como una forma de desarrollo y salvaguardia de un grupo vulnerable de la sociedad, como son los menores de edad, el mismo que merece una intervención directa no solo del Estado, sino también de una sociedad involucrada y organizada².

• Código de los Niños y Adolescentes (NCNA). Específicamente en el literal a) del artículo 18 y los artículos 38, 144 y 146 se prescriben diversas medidas en aras de proteger a niñas, niños y adolescentes que han sufrido algún tipo de agresión sexual como, por ejemplo, la obligación de los directores de los centros educativos a comunicar a la autoridad casos de violencia sexual en agravio de sus alumnos, el servicio de atención integral que busque la recuperación física y psicológica del niño o adolescente víctima de este tipo de violencia, la garantía procesal de la participación del fiscal de Familia al momento en que se recabe su referencial de los hechos denunciados en su agravio, además de contar con defensoría pública de oficio en caso de que lo requiera.

• Código Procesal Penal. Artículos como 95, 182, 242, 247 y 248 contienen algunos derechos que asisten a la parte agraviada y en especial cuando se trata de menores de edad víctimas de delitos sexuales; así, tenemos el derecho a un trato digno y respetuoso, a encontrarse acompañados de personas de su confianza en la realización de las diligencias respectivas, la reserva que debe guardarse en todo el trámite respecto a su identidad, la protección a su integridad, la prohibición de confrontación con su agresor salvo solicitud de la persona que lo represente o su defensa, la utilización de medios tecnológicos que aseguren la preservación en video y audio de sus declaraciones y entrevistas; así como la facultad del juez o fiscal para dictar medidas de protección que considere idóneas atendiendo a las circunstancias del caso.

• Decreto Supremo Nº 005-2016-IN, Protocolo Intersectorial para Prevención y Persecución del delito y la Protección, Atención y Reintegración de Víctimas de Trata de Personas, publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de mayo de 2016, el mismo que contiene derechos a las víctimas como el consentimiento informado en los procesos de intervención como en lo referente a su salud; confidencialidad; asesoría integral previa de los niños, niñas y adolescentes; equidad y proporcionalidad; ser entrevistado en cámara Gesell; no discriminación; y a recibir un trato digno y respetuoso de sus derechos humanos.

• Ley Nº 30364, para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los miembros del grupo familiar y su Reglamento, contenido en el Decreto Supremo Nº 009-2016-MIMP. Estas normas, recientemente publicadas en noviembre de 2015 y julio de 2016 respectivamente, tienen como finalidad garantizar el ejercicio de sus derechos a un grupo poblacional vulnerable como son las mujeres, ancianos, niños, niñas, adolescentes y personas con algún tipo de discapacidad, asegurando una vida libre de violencia, encontrándose dentro de esta la del tipo sexual. Contempla lineamientos de prevención y atención de la violencia y recuperación de las víctimas, estableciendo el rol que deben cumplir el Ministerio de Salud, el Ministerio de Educación, el Ministerio Público, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, los gobiernos regionales y locales, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (a través de su Unidad de Investigación Tutelar).

Resulta importante considerar que el marco normativo nacional e internacional ha previsto un catálogo de derechos y garantías cuya efectividad y aplicación resultan obligatorias para los Estados, de tal manera que se proteja a niñas, niños y adolescentes frente a agresiones perpetradas contra su libertad o indemnidad sexuales, así tenemos: los derechos a la libertad personal y al libre desarrollo de la persona, el derecho a la integridad personal, el derecho a una reparación oportuna y adecuada, el derecho a la defensa y a la asistencia letrada gratuita para las víctimas menores de edad, entre otros, como desarrollaremos más adelante.

A mayor abundamiento, podemos señalar que el Perú sanciona penalmente la vulneración del derecho a la libertad sexual e indemnidad sexual de las niñas, los niños y los adolescentes, conforme puede advertirse de la lectura del artículo 170 y subsiguientes del Código Penal vigente.

II. INDEMNIDAD Y LIBERTAD SEXUAL COMO BIENES JURÍDICOS OBJETO DE PROTECCIÓN

1. Libertad sexual como bien jurídico protegido

La libertad sexual ha sido reconocida como la facultad de la persona de autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad; es decir, el derecho a decidir y a elegir el ejercicio de su sexualidad utilizando su cuerpo voluntariamente en un ambiente sin que medie violencia de ninguna modalidad, aunque, como lo señala la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema³, reservado para los seres humanos que han alcanzado una madurez psíquico-biológica, mas no para quienes no han alcanzado una edad cronológica determinada. De allí que las legislaciones penales modernas reconocen a las personas la doble facultad de disponer de su propia sexualidad, aceptar o negarse a participar en un comportamiento sexual.

2. La indemnidad como bien jurídico protegido

Este concepto proviene de la doctrina italiana y española, siendo a través de esta última que ingresa al Perú conjuntamente con el término intangibilidad sexual, ambos de uso indistinto y basados en el reconocimiento de la existencia de comportamientos que se encuentran comprendidos dentro del abanico de delitos sexuales, pero respecto a los cuales no sostenerse que la libertad sexual sea el bien jurídico de protección e interés estatal, es el caso de los menores de 14 años, puesto que para el legislador la víctima aún carece de la capacidad para autodeterminar su actividad sexual; es decir, para elegir libremente el lugar, tiempo, situación y la persona con quien mantener relaciones sexuales, por lo que se puede colegir que los artículos 172, 173 y 176 del Código Penal protegen la indemnidad o intangibilidad sexual, esto es, que pueda alcanzarse un mínimo grado de maduración en el proceso de su desarrollo físico y psíquico, garantizando de esta manera un ejercicio seguro de su libertad sexual con la consiguiente comprensión de su significado y consecuencias.

III. DERECHOS DE LOS MENORES DE EDAD VÍCTIMAS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL

A continuación paso a exponer un listado de derechos mínimos que los operadores jurídicos deben observar cuando se investiga, tramita o resuelve una denuncia por delitos que afectan bienes jurídicos de especial protección descritos en el acápite anterior y que muchas veces son ignorados, siendo importante precisar que dicha lista no pretende ser taxativa.

1. Derecho a la libertad personal

La libertad es entendida como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido, siendo el derecho que le asiste a toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones; protege las expresiones de libertad no aseguradas específicamente por los demás derechos autónomos, posibilitando realizar todo aquello que es lícito. En ese sentido, esta facultad de autodeterminarse prohíbe forzar a cualquier persona a participar en algún acto o comportamiento de connotación sexual no deseado.

2. Derecho a un trato digno

El primer párrafo del literal c) del artículo 95 del Código Procesal Penal contempla este derecho como uno de los que asiste a la parte agraviada de un delito contra su libertad e indemnidad sexual, traducido en la obligación por parte de los operadores jurídicos a cargo de su investigación y juzgamiento, de desempeñarse con un buen trato y respetuosamente, evitando cualquier acto que entrañe un sufrimiento adicional al que esta ya ha sufrido. Manifestaciones de vulneración a este derecho pueden ser, a manera de ejemplo, hacer comentarios negativos respecto a su apariencia física, vestimenta, comportamiento sexual o social anterior o posterior a los hechos denunciados o formulando preguntas innecesarias e impertinentes que afecten su intimidad.

El artículo 3-A del Código de los Niños, Niñas y Adolescentes contempla este derecho, que implica recibir cuidados, afecto, protección, socialización y educación no violentas en un ambiente armonioso, solidario y afectivo, en el que se le brinde protección integral, ya sea por parte de sus padres, tutores, responsables o representantes legales, así como sus educadores, autoridades administrativas, públicas o privadas, o cualquier otra persona.

3. Derecho al acceso a la información

La Directriz Nº 19, sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, señala que en la medida de lo posible y apropiado, los niños víctimas y testigos de delitos, sus padres o tutores y sus representantes legales, desde su primer contacto con el proceso de justicia y a lo largo de todo ese proceso, deberán ser informados debidamente y con prontitud, entre otras cosas, sobre la disponibilidad de servicios médicos, psicológicos, sociales y otros servicios de interés; la forma en que se realizará el interrogatorio durante la investigación y el juicio; los mecanismos de apoyo a disposición del niño cuando formule una denuncia y participe en la investigación y en el proceso judicial; la disponibilidad de medidas de protección; los mecanismos existentes para revisar las decisiones que afecten a los niños víctimas y testigos de delitos; los derechos correspondientes a los niños víctimas o testigos de delitos en conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder; la evolución y sustanciación de la causa que les concierna, incluidos datos sobre la captura y detención del acusado, su situación en cuanto a privación o no de libertad, así como cualquier cambio inminente de esa situación; la decisión de la fiscalía y las novedades de interés que se produzcan después del juicio y la resolución de la causa; las oportunidades que existan para obtener reparación del delincuente o del Estado mediante el proceso de justicia, procedimientos civiles alternativos u otros procesos.

A nivel interno tenemos que el numeral 5) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú regula este derecho de toda persona; asimismo, el literal a) del inciso 1) del artículo 95 del Código Procesal Penal recoge este derecho para el caso de cualquier agraviado en un proceso penal de tener acceso a la información referida a los resultados de la actuación, hayan o no intervenido, en este último caso siempre que lo soliciten. Por su parte, el Decreto Supremo Nº 005-2016-IN, por el que se aprobó el “Protocolo Intersectorial para Prevención y Persecución del delito y la Protección, Atención y Reintegración de Víctimas de Trata de Personas”, publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de mayo de 2016, contempla el derecho de los niños, niñas y adolescentes a que se les explique en lenguaje claro y sencillo el tipo de procedimiento que se les va a aplicar o servicio que van a recibir, además de requerirse la firma de un documento de consentimiento informado que deberá ser suscrito por sus padres, tutores o representantes legales.

4. Derecho a ser acompañado de una persona de su confianza

Este derecho se encuentra previsto en el literal b) del artículo 144 del Código de los Niños, Niñas y Adolescentes, precisándose que cualquiera de los progenitores del menor declarante pueden encontrarse presentes durante su entrevista o toma de su referencial, en caso de que a estos les sea imposible participar podrán designar un representante; en similar sentido debe ser interpretado el numeral 3 del artículo 95 del Código Procesal Penal cuando establece que si el agraviado es un menor de edad, puede ser acompañado en cada una de las diligencias que participe por una persona de su confianza.

5. Derecho a negarse a participar en careo con el imputado

El numeral 3 del artículo 182 del Código Procesal Penal establece expresamente que no procede el careo entre el imputado y la víctima menor de catorce años de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente. Sobre el particular, es importante precisar que dicho mandato legal tiene su fundamento en el grado maduracional de la víctima y con ello la afectación emocional que se le puede causar, por lo que debe evitarse todo acto que reviva el sufrimiento padecido a consecuencia de la comisión del delito investigado, más aún si innecesariamente se propicie un acercamiento físico con su agresor sexual, por lo que la realización de esta diligencia debe motivarse adecuadamente y enfocarse en la necesidad de llevarse a cabo en aras de garantizar el derecho de defensa del imputado.

La cuestión parece más sencilla cuando el imputado y la víctima son adultos. Pero en el caso de una víctima menor de edad, el tribunal debería explicar por qué desconsidera la garantía de protección especial que tiene ese tipo de víctima en el Derecho argentino y en el Derecho internacional. En este punto la tensión normativa se complejiza y ello exige elaborar nuevos argumentos. Es claro que si se suman normas de protección y principios de protección a la niñez –en particular uno muy problemático pero que en este punto resulta crítico como lo es el interés superior del niño–, la balanza parece inclinarse a favor de la víctima menor de edad⁴.

6. Derecho a la intimidad

Este derecho constitucional y supranacional, contemplado en el artículo 16 de la Convención, la Directriz Nº 26 sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos de delitos y el numeral 7) del artículo 2 de nuestra Carta Política, comprende la prohibición de intromisión por parte de los operadores jurídicos y de cualquier persona en la vida íntima del (la) menor agraviado(a), mediante la realización de actos probatorios que tiendan a acreditar o indagar su comportamiento sexual anterior o posterior a los hechos denunciados, siendo inadmisibles cuando estos sean manifiestamente irrazonables, innecesarios y desproporcionados, salvo que se justifiquen por vulneración de la garantía de defensa del imputado, debiendo aplicar los operadores jurídicos que intervienen en la investigación el denominado test de proporcionalidad⁵, desarrollando los alcances de ambos derechos fundamentales en conflicto y ponderarlos atendiendo a cada caso en concreto, debiendo explicarse las razones de desconsiderar la garantía de protección especial que le asiste a los menores de edad.

7. Derecho a la no revictimización

Es evidente que el abordaje del menor que exhibe indicios de haber sido abusado sexualmente debe diferir sensiblemente del de un testigo común. Para empezar, debe planificarse una estrategia adecuada, con el auxilio de psicólogos especializados para establecer el momento y el modo en que se van a recibir sus manifestaciones. Se debe buscar un contexto adecuado para que el menor se sienta contenido y protegido para liberarlo del cepo del silencio y que su relato pueda comenzar a fluir con naturalidad y la mayor espontaneidad posible, con el auxilio y el acompañamiento necesario de terapeutas. Y, por último, su declaración no debe estar temporalmente muy alejada del momento de los hechos, para preservar al menor del olvido y de la contaminación⁶.

Es en virtud de lo antes expuesto que en el caso de menores de edad víctimas de delitos contra su libertad e indemnidad sexual constituye una obligación, como medida de protección, la realización de una entrevista única y evaluación psicológica con el fin de recabar la versión de los hechos denunciados, de modo que se evite su victimización secundaria; es decir, la aflicción emocional y psicológica que se le ocasionaría al tener que intervenir en los sucesivos actos o diligencias procesales relatando los mismos hechos una y otra vez. En nuestro país progresivamente se han ido implementando en las diversas sedes del Ministerio Público la denominada cámara Gesell, que no es sino un ambiente de doble compartimiento acondicionado y adecuado para que se registre en video y audio la referida entrevista para su preservación, la misma que posteriormente será utilizada como medio de prueba, participando en dicha diligencia: el fiscal penal, el fiscal mixto o de familia, según sea quien ostente la dirección e investigación del proceso penal; el fiscal de familia como garante de la no vulneración de los derechos y garantías procesales de los menores de edad; el abogado defensor del imputado; el abogado o defensor público del área de víctimas; y uno de los progenitores o persona de confianza del (la) menor entrevistado(a), además del psicólogo forense que ingresa en el otro compartimento a solas con el menor entrevistado y será quien directamente recabará su referencia.

Es importante mencionar que durante el desarrollo de dicho procedimiento debe observarse la Guía de Procedimiento para la Entrevista Única de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación sexual y trata con fines de explotación sexual, elaborada en el año 2011 por el Ministerio Público con apoyo del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia - Unicef y la Cooperación Belga para el Desarrollo en el marco del Proyecto “El Estado y la sociedad contra la violencia, abuso y/o explotación sexual comercial infantil”.

La no revictimización encuentra, además, basamento legal en la Directriz Nº 23 de las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos de delitos, que señala como obligación prestar asistencia a niños víctimas y testigos de delitos; los profesionales deberán hacer todo lo posible por coordinar los servicios de apoyo a fin de evitar que los niños participen en un número excesivo de intervenciones. En igual sentido, la Directriz Nº 29 señala que los profesionales deberán tomar medidas para evitar sufrimientos a los niños víctimas y testigos de delitos durante el proceso de detección, instrucción y enjuiciamiento a fin de garantizar el respeto de su interés superior y su dignidad.

La regla número 12 de las 100 reglas básicas de acceso a la justicia de personas vulnerables, también conocidas como Reglas de Brasilia, alienta a los Estados a la adopción de aquellas medidas que resulten adecuadas para mitigar los efectos negativos del delito (victimización primaria), estableciéndose que debe procurarse que el daño sufrido por la víctima del delito no se vea incrementado como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria), debiendo garantizar en todas las fases de un procedimiento penal la protección de la integridad física y psicológica de las víctimas, sobre todo a favor de aquellas que corran riesgo de intimidación, de represalias o de victimización reiterada. En esta misma línea se tiene que la parte in fine del literal d) del artículo 242 del Código Procesal Penal contempla esta diligencia como un supuesto de prueba anticipada cuya actuación deberá instarse ante el juez de investigación preparatoria por el fiscal o los demás sujetos procesales durante las diligencias preliminares, una vez formalizada la investigación preparatoria o incluso durante la etapa intermedia⁷. Cabe mencionar que a la fecha las cámaras Gesell instaladas en todo el país son insuficientes, siendo que en el Distrito Fiscal de Piura solo funcionan dos de ellas en la capital de provincia y en la localidad de Chulucanas, lo cual conlleva que no se esté cumpliendo adecuadamente con garantizar el respeto de este derecho a los niños, niñas y adolescentes en las distintos departamentos del país.

8. Derecho a ser oído

Durante el año 2009, el Comité de los Derechos del Niño de la ONU redacta la Observación General Nº 12, correspondiente a una reflexión y análisis profundo en términos del artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño. Este documento consigna, entonces, que “no se puede escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad, accesibles y apropiados para los niños. Debe prestarse especial atención al suministro y la transmisión de información adaptada a los niños, la prestación de apoyo adecuado para la defensa de los intereses propios, la debida capacitación del personal, el diseño de las salas de tribunal, vestimenta de los jueces y abogados y la disponibilidad de pantallas de protección visual y salas de espera separadas”⁸.

9. Derecho a procesos judiciales ágiles

El literal c) de la Directriz Nº 30 obliga a los profesionales que intervienen en este tipo de procesos judiciales a garantizar que estos se celebren tan pronto como sea posible, a menos que las demoras redunden en el interés superior del niño, precisándose que la investigación de los delitos en los que estén implicados niños como víctimas y testigos también deberá realizarse de manera expedita y deberá haber procedimientos, leyes o reglamentos procesales para acelerar las causas en que esos niños estén involucrados. Sobre el particular, se aprecia que no existe en el país alguna directiva o norma que obligue a los operadores jurídicos a dar prioridad en el trámite de este tipo de casos cuando menores de edad se encuentren inmersos como víctimas de delitos sexuales.

10. Derecho a la reserva de identidad

El derecho a la imagen y reserva de identidad del adolescente bajo el entendido de que puede afectar de forma grave su dignidad, desarrollo, situación emocional o seguridad tiene su fundamento dentro de las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad elaboradas por la Cumbre Judicial Iberoamericana, dentro del marco de los trabajos de su XIV edición, contemplándose en la Sección 4ª, sobre Protección de la Intimidad, la regla 80, la misma que ha previsto la posibilidad de que las actuaciones jurisdiccionales orales y escritas no sean públicas, de tal manera que solamente puedan acceder a su contenido las personas involucradas. Asimismo, las reglas 81 y 82 del cuerpo normativo acotado prescriben respecto a los niños, niñas y adolescentes la prohibición de la toma y difusión de imágenes, ya sea en fotografía o en video para efectos no jurisdiccionales o de investigación. Finalmente, las reglas 83 y 84 señalan que debe evitarse toda publicidad no deseada de los datos de carácter personal, debiendo tenerse especial cuidado en aquellos supuestos en los cuales los datos se encuentran en soporte digital o en otros soportes que permitan su tratamiento automatizado. En nuestra legislación este derecho se encuentra recogido en el segundo párrafo del literal c) del artículo 95 del Código Procesal Penal y en el artículo 9.2 del Decreto Supremo Nº 009-2016-MIMP, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, es por ello que para identificar a este tipo de víctimas en las disposiciones fiscales, actas, declaraciones, resoluciones judiciales y cédulas de notificación se usan iniciales de sus prenombres y apellidos.

11. Derecho a la atención integral

Tanto el niño o el adolescente víctima de violencia sexual como su familia tienen derecho a que el Estado les brinde atención integral mediante programas que promuevan su recuperación física y psicológica; dicho servicio lo tiene a cargo el sector salud, así lo estipula el artículo 38 del Código de los Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, los fiscales en curso de una investigación de esta naturaleza incluyen en el programa de víctimas y testigos a las víctimas de delitos sexuales a cargo de una Unidad del Ministerio Público (Udavit), creada con ocasión de la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo Nº 957), cuyos profesionales de las áreas de Derecho, psicología y trabajo social actúan cautelando que su testimonio no sufra interferencias o se desvanezca por factores de riesgo ajenos a su voluntad y brindan la asistencia necesaria que les permita afrontar las consecuencias emocionales del delito y aquellas perturbaciones generadas por las actuaciones procesales en las que deban intervenir, contando para esto con el apoyo de los circuitos de asistencia.

Aunado a ello se tiene que el artículo 52.4 del Decreto Supremo Nº 009-2016-MIMP, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar, prevé la facultad a los fiscales penales para solicitar la asistencia del Programa de Víctimas y Testigos a las víctimas de violencia familiar. El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables conjuntamente con el Ministerio de Salud, así como los gobiernos regionales y locales, garantizan atención por emergencia y urgencia a este tipo de víctimas además de su tratamiento y rehabilitación.

Cabe mencionar que mediante Decreto Supremo Nº 005-2016-IN se aprobó el “Protocolo Intersectorial para Prevención y Persecución del delito y la Protección, Atención y Reintegración de Víctimas de Trata de Personas”, publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de mayo de 2016, el mismo que contiene la ruta especial de atención para la información, identificación, derivación y rescate de las víctimas de este delito.

12. Derecho a cuestionar la pertinencia o idoneidad de los medios de prueba

El Acuerdo Plenario Nº 01-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2016, estableció el principio de pertinencia y el derecho constitucional de la víctima, el mismo que tiene como objeto proteger la intimidad de la víctima, puesto que constituye una mala práctica de los operadores jurídicos, quienes en ocasiones transforman las pruebas solicitadas para indagar sobre su comportamiento sexual o social, anterior o posterior al evento criminal; así pues, muchas veces las autoridades policiales o fiscales solicitan se practiquen exámenes de integridad sexual cuando solo se ha denunciado actos contra el pudor, en esa misma línea el artículo 58 del Decreto Supremo Nº 009-2016-MIMP, Reglamento de la Ley Nº 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, señala que el examen médico a practicar debe ser idóneo al tipo de agresión denunciada por la víctima, evitando de esta manera procedimientos invasivos y/o revictimizadores.

13. Derecho al pago de una reparación civil

La Directriz Nº 35 sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos de delitos señala que, siempre que sea posible, los niños víctimas y testigos de delitos deberán recibir reparación, a fin de conseguir su plena indemnización, reinserción y recuperación, debiendo implementarse procedimientos fácilmente accesibles y adaptados a los niños.

La reparación civil se determina conjuntamente con la pena, así lo estipula el artículo 92 del Código Penal, siendo que la misma comprende, de acuerdo al artículo 93 del cuerpo legal acotado: la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y la indemnización de los daños y perjuicios. Ahora bien, el artículo 399 del Código Procesal Penal prescribe a su vez a la reparación civil como parte integrante de una sentencia condenatoria, la misma que se fija atendiendo las circunstancias personales del sentenciado, llámese su nivel cultural, educativo, edad cronológica e ingresos económicos; así como la naturaleza del delito, edad de la víctima, grado de parentesco con el agresor y el daño causado. Se entiende que en el caso de víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexual es complicado cuantificar el daño al bien jurídico protegido por tratarse del tipo no patrimonial, por lo que el actor civil o, a falta de su constitución, el fiscal respectivo deberá sustentar su propuesta de reparación civil no solo atendiendo a las circunstancias personales del sentenciado, del caso en concreto, además, considerando el costo de la reinserción social y educacional, el tratamiento médico, la atención de salud mental y los servicios jurídicos en cuyo gasto se incurra como consecuencia del delito de que los menores fueron víctimas, esto en aplicación de lo prescrito en la Directriz Nº 37.

14. Derecho a la asistencia legal gratuita

El servicio público y gratuito de orientación legal y defensa judicial a la víctima son prestados por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, habiéndose implementado un servicio de defensa de víctimas que funciona desde mayo del 2012, encargado de atender los casos de personas con escasos recursos y en condiciones de vulnerabilidad, entre las cuales se comprende, lógicamente, a las víctimas de violencia sexual, con el objetivo de acompañarlas en su proceso legal; y el Centro de Emergencia Mujer también presta asesoramiento que puede ser solicitado por cualquier persona afectada por violencia familiar y/o sexual sin importar su condición social, edad o sexo a efectos de garantizar el acceso a la justicia de las personas afectadas por este delito sexual. De esta manera, se informa a la víctima sobre sus derechos y las leyes vigentes en relación a este delito así como los procedimientos necesarios para obtener protección. El artículo 44 del Decreto Supremo Nº 009-2016-MIMP, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, también ha afirmado la asistencia legal gratuita para las víctimas de violencia sexual bajo responsabilidad.

15. Derecho a la seguridad personal

A favor de este tipo de víctimas se deben adoptar todas las medidas de protección necesarias para garantizar su integridad física y psíquica durante y después del proceso judicial, lo que supone que se tomen medidas que tiendan a protegerlas de toda revictimización, venganza, intimidación o amenazas, así como también de todo perjuicio que pueda ocasionarles la sustanciación del proceso judicial. Así pues, las Directrices Nºs 32 y 34 sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos de delitos prescriben que cuando la seguridad de un niño víctima o testigo de un delito pueda estar en peligro, deberán adoptarse las medidas apropiadas para exigir que se comunique ese riesgo a las autoridades competentes y para proteger al niño de ese riesgo antes, después y durante el proceso de justicia, debiendo en lo posible evitar todo contacto entre los niños y niñas víctimas con los presuntos autores del delito sexual durante el proceso de investigación y judicial. En este sentido, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, de fecha 24 de febrero de 2012, resalta que los niños y las niñas son titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana, además de contar con las medidas especiales de protección contempladas en el artículo 19 de la Convención, las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto.

A mayor abundamiento, el artículo 37 del Decreto Supremo Nº 009-2016-MIMP, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, señala que el juez de familia, o mixto en las provincias en las que no se cuente con juez de la referida especialidad, debe dictar dentro de las 72 horas de ingresada la denuncia por violencia familiar, siendo la violación sexual una de sus modalidades, las medidas de protección más idóneas para el bienestar y seguridad de la víctima, atendiendo a las circunstancias particulares del caso, los resultados de la ficha de valoración de riesgo, la preexistencia de denuncias por hechos similares, la relación de la víctima con la persona denunciada, la diferencia de edades o relación de dependencia entre la víctima y la persona denunciada, la situación económico-social de la víctima, entre otros aspectos que revelen vulnerabilidad. Dichas medidas de protección serán registradas en el sistema informático del Poder judicial con la finalidad de coadyuvar a la mejor tutela de las víctimas.

Aunado a ello tenemos que el artículo 247 y 248 del Código Procesal Penal prescribe la posibilidad de que un juez o fiscal pueda adoptar, según el grado de peligro o riesgo, las medidas de protección necesarias para preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asista al imputado.

16. Derecho a negarse a pasar examen de integridad sexual

En vista de que el médico legista tiene que examinar las partes íntimas o genitales de las víctimas de delitos sexuales a fin de indagar la existencia de signos de actos contra natura o de desfloración, además de constatar las lesiones traumáticas que estas presenten como medio de prueba que coadyuve con las investigaciones fiscales, se hace necesario que las mismas y sus representantes legales consientan dicho acto médico, por lo que la negativa al mismo debe dejarse en constancia en el respectivo certificado médico legal. Este derecho encuentra su fundamento legal en el artículo 15 de la Ley Nº 29414, Ley que establece los Derechos de las personas usuarias de los Servicios de Salud, y el artículo 24 de su Reglamento, de tal modo que el paciente, en este caso la víctima menor de edad, debe prestar su consentimiento informado de manera expresa previamente a cualquier acto médico que realice un médico tratante o investigador. Asimismo, con el Decreto Supremo Nº 005-2016-IN se aprobó el “Protocolo Intersectorial para Prevención y Persecución del delito y la Protección, Atención y Reintegración de Víctimas de Trata de Personas”, publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de mayo de 2016, el cual señala entre los principios de su marco orientador que el médico tratante o el investigador, según corresponda, es el responsable de llevar a cabo el proceso de consentimiento informado, debiendo garantizar el derecho a la información y el derecho a la libertad de decisión de la persona usuaria.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Existe normativa internacional que obliga a los Estados parte a establecer políticas que contemplen medidas de protección y asistencia integral a los menores de edad que sean víctimas de cualquier tipo de abuso sexual.

Si bien existe normativa que recoge los derechos que asisten a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, la misma se encuentra dispersa y/o disgregada dentro de nuestro ordenamiento nacional y supranacional que nos vincula como Estado, por lo que resulta necesario que se unifiquen en un solo cuerpo normativo en aras de ilustrar mejor a los operadores jurídicos acerca de las rutas de atención a adoptar cuando se encuentren inmersos en la tramitación de las investigaciones por delitos sexuales.

Entre los problemas más comunes en la actuación de la justicia sobre los casos de delitos sexuales se encuentran: indolencia con la que se trata a la víctimas menores de edad; falta de centros de atención integral que incluya asistencia psicológica, psiquiátrica y social tanto a la víctima como su grupo familiar que permitan superar las experiencias traumáticas sufridas; acompañamiento legal para la tramitación de su reparación civil por los daños causados; así como la atención de su estado físico, funcionando todas estas áreas en un mismo espacio físico de tal modo que puedan adoptarse decisiones uniformes y personalizadas tendientes a lograr la manera más rápida e integral de la reparación buscada.

Se debe impartir a los profesionales que trabajen con niños víctimas y testigos de delitos sexuales capacitación, educación e información adecuada a fin de mejorar y mantener métodos, actitudes y enfoques especializados con objeto de proteger a los niños víctimas y testigos de delitos, tratándolos con efectividad y sensibilidad, de modo que puedan efectuar un adecuado abordaje.

Se debe capacitar periódicamente a los operadores de justicia en la normativa existente como reglas, normas y principios pertinentes de derechos humanos, incluidos los derechos del niño y deberes éticos de su función.

Se debe implementar en el actual sistema de justicia penal la obligación de notificar los derechos que asisten a la víctima, el apoyo y asistencia, así como las medidas de protección que le corresponden y se encuentren disponibles.

No existe una institución que coordine y facilite el contacto entre las instituciones sobre las que recae de manera dispersa la atención a las víctimas de delitos sexuales, sobre todo menores de edad.

Resulta de vital importancia que durante todo el proceso de investigación la víctima sea tratada de modo tal que se respeten sus derechos y su dignidad, adoptándose las medidas necesarias para que goce de una consideración y atención especial con el fin de garantizar su bienestar y evitar que experimente una nueva situación traumática.

Se deben instalar más ambientes en los que funcionen cámaras Gesell a efectos de evitar que la versión de los hechos relatada por la parte agraviada sea recabada premunida de subjetividad, los menores sean revictimizados al no haberse perennizado la misma, o que estos se presenten en las diversas etapas procesales en las que se requiere su participación relatando los hechos una y otra vez.

Debe implementarse un sistema de seguimiento y control no solo para que este tipo de procesos sean expeditivos, sino, además, para la recuperación terapéutica de las víctimas, incluso después de culminado un proceso judicial, proponiéndose que se dote de mayor personal, logística e infraestructura a la Udavit a efectos de que cumpla este rol.

Resulta fundamental promover una compatibilización entre las garantías constitucionales del imputado y los derechos constitucionales de la víctima dentro del proceso, garantizando la celeridad de los procesos judiciales y que los actos procesales se realicen sin dilaciones innecesarias, otorgándole prioridad a estos de tal modo que sean realizados puntualmente y, en la medida de lo posible, en horarios que no se interpongan con las actividades académicas de los menores de edad.

Existen derechos a favor de los menores de edad víctimas de delitos sexuales, existe normatividad que los ampara, lo que hace falta es una aplicación conjunta para hacer de políticas estatales vinculantes y eficaces una realidad.

Referencias bibliográficas

BELLOF, Mary. “El menor de edad víctima en el proceso judicial, garantías procesales y deberes de prestación positiva del Estado”. En: Acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos de delitos o violencia. Jufejus-Unicef.

DEFENSORÍA DEL PUEBLO. La aplicación de la justicia penal ante casos de violencia sexual perpetrados contra niños, niñas y adolescentes. Informe Defensorial Nº 126, Defensoría del Pueblo, Lima, 2007.

DÍAZ CANTÓN, Fernando. “’Manifestaciones de la víctima menor de edad’ como prueba en los delitos contra la integridad sexual y física. ¿Es posible conciliar el ejercicio del derecho fundamental del imputado a interrogarla con la necesidad de evitar la revictimización?”. En: Acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos de delitos o violencia. Jufejus-Unicef.

MONTOYA CHÁVEZ, Victorhugo. Derechos fundamentales de los niños y adolescentes. El interés superior del niño y adolescente y la situación de abandono en el artículo 4 de la Constitución. Grijley, Lima, 2007.

TRONCOSO VERGARA, María. “Derecho de niños, niñas y adolescentes a ser oídos en tribunales de familia: una aproximación psicojurídica”. En: Praxis. Revista de Psicología. Año 16, Nº 25, I Sem., 2014.

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* Fiscal adjunta provincial titular de la Fiscalía Provincial Mixta Civil y Familia de Tambogrande, Distrito Fiscal de Piura. Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Magíster en Derecho Laboral y Tributario. Doctoranda en Derecho y Ciencias Políticas en la misma casa de estudios.

1 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. La aplicación de la justicia penal ante casos de violencia sexual perpetrados contra niños, niñas y adolescentes. Informe Defensorial Nº 126, Defensoría del Pueblo, Lima, 2007.

2 MONTOYA CHÁVEZ, Victorhugo. Derechos fundamentales de los niños y adolescentes. El interés superior del niño y adolescente y la situación de abandono en el artículo 4 de la Constitución. Grijley, Lima, 2007, pp.135 y 136.

3 SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA. Recurso de Nulidad Nº 2540-2009-Apurímac, Lima, 27 de enero de 2010.

4 BELLOF, Mary. “El menor de edad víctima en el proceso judicial, garantías procesales y deberes de prestación positiva del Estado”. En: Acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos de delitos o violencia. Jufejus-Unicef, p. 6.

5 En la STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional desarrolló este concepto como el análisis de proporcionalidad que está directamente vinculado con el valor superior justicia; constituye, por lo tanto, un parámetro indispensable de constitucionalidad para determinar la actuación de los poderes públicos, sobre todo cuando esta afecta el ejercicio de los derechos fundamentales. Para que la aplicación del test sea adecuada, corresponde utilizar los tres principios que lo integran: fin válido e idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (f. j. 109).

6 DÍAZ CANTÓN, Fernando. “‘Manifestaciones de la víctima menor de edad’ como prueba en los delitos contra la integridad sexual y física. ¿Es posible conciliar el ejercicio del derecho fundamental del imputado a interrogarla con la necesidad de evitar la revictimización?”. En: Acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos de delitos o violencia. Ob. cit., p. 3.

7 El numeral 2) del artículo 242 del Código Procesal Penal fue modificado con el Decreto Legislativo Nº 1307, publicado el 30 de diciembre de 2016.

8 TRONCOSO VERGARA, María. “Derecho de niños, niñas y adolescentes a ser oídos en tribunales de familia: una aproximación psicojurídica”. En: Praxis. Revista de Psicología. Año 16, Nº 25 (89-105), I Sem., 2014, p. 93.