Si bien el artículo 446 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) prevé la posibilidad de incoar el proceso inmediato en cualquier de los supuestos de flagrancia del artículo 259 del mismo cuerpo normativo, consideramos que ello no resulta correcto, pues podría terminar vulnerándose el debido proceso, el derecho de defensa y la presunción de inocencia, pudiendo dar como resultado –en el peor de los casos– que un inocente termine preso.

Para fundamentar lo que acabamos de decir, empecemos por hacer referencia a los tipos de flagrancia que regula el artículo 259 del CPP de 2004, los cuales son:

a) Flagrancia estricta o propiamente dicha: esto es encontrar al justiciable realizando actos de ejecución propios del delito. En una expresión coloquial se puede decir que al presunto delincuente se le encuentra “con las manos en la masa”. Este concepto se corresponde con el inciso 1 del artículo 259 del citado código, que prescribe: “El agente es descubierto en la realización del hecho punible”.

Con respecto a este tipo de flagrancia, no existe problema alguno en servir como fundamento para la incoación del proceso inmediato, pues la contundencia de la evidencia (flagrancia) amerita ello.

b) Cuasiflagrancia: cuando el sospechoso inmediatamente después de realizar el hecho ilícito, emprende la huida y es detenido. En otras palabras, una persona –por encontrarse aún dentro de los alcances de la flagrancia– puede ser detenida aun después que ejecutó o consumó la conducta delictiva, pero siempre y cuando no le hayan perdido de vista y sea perseguido desde la realización del hecho delictivo. Este concepto halla asidero en el inciso 2 del artículo 259 del CPP de 2004, cuando se establece que el agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.

En este supuesto consideramos que es posible, igualmente, la incoación del proceso inmediato, pues aún está presente la inmediatez personal y temporal, así como la percepción directa de ello.

c) Flagrancia presunta o ficta, se da en dos supuestos i) cuando el investigado ha dejado la escena del delito, pero ha sido identificado ya sea por la víctima, por tercera persona o a través de algún medio audiovisual u otro análogo que permita reconocerlo plenamente en su individualidad y diferenciarlo de otras personas, habilitándose la posibilidad de su detención hasta las 24 horas posteriores a la comisión del hecho delictivo. Cierto sector la denomina como “flagrancia por identificación”; y, ii) cuando solo hay indicios razonables que permiten pensar que es el autor del delito. Referida al individuo que no ha sido sorprendido ejecutando o consumando el hecho delictivo, y menos aún ha sido perseguido luego de cometer el ilícito, sino más bien que a dicho sujeto se le encuentra con objetos que hacen presumir la comisión de un delito.

Como se aprecia, solo existen datos que hacen factible evidenciar que la persona es el sujeto activo de la acción, por lo tanto, desde esta perspectiva, al encontrarle en su poder el objeto robado o el arma usada para la consumación del hecho delictivo. En tal sentido realmente no es una flagrancia, sino que se trata de una ficción de la ley recogida en los incisos 3 y 4 del artículo 259 del CPP de 2004.

Consideramos que la ley penal debe describir como únicos supuestos para detener, los casos de flagrancia estricta y cuasiflagrancia, a fin de no vulnerar derechos constitucionales, puesto que la naturaleza del concepto de flagrancia es la inmediatez (en la realización del hecho delictivo y en la captura o detención del presunto autor) y, con esta nueva definición (flagrancia ficta) se trastoca su esencia misma, pues tales requisitos ya no están presentes, por lo que para proceder a la detención solo se basa en presunciones.

En supuesto de que el investigado ha dejado la escena del delito, pero ha sido identificado ya sea por la víctima, por tercera persona o a través de algún medio audiovisual u otro análogo la posibilidad de error es muy alta si se confía en la memoria de las personas, así como el riesgo de la posible manipulación de los equipos audiovisuales u otros.

Asimismo en el caso de que el agente es encontrado dentro de las 24 horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable intervención en el hecho delictuoso, supondría justificar que personas que posiblemente no participaron en el hecho delictivo puedan ser detenidos bajo el supuesto de flagrancia, pues se pueden presentar muchos casos en los que la persona tenga bienes de supuesta procedencia ilícita sin que necesariamente hayan participado en la comisión del delito, de modo que su detención –al amor de la cuasiflagrancia, no reconocida, por lo demás, por nuestra Constitución– sería ilegítima, tanto más si no se cumple con la inmediatez temporal ni personal¹. Debe enfatizarse en que la tenencia de los efectos del delito no puede considerarse, por sí solo, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Constituye un indicio aislado que no se acredita cómo llegaron a su poder. Los efectos del delito pueden haberse encontrado en un lugar próximo en que fueron abandonados por el autor del hecho o haberlos adquirido de este, pero constituye flagrancia del delito por el que se le pretende detener².

Entonces, se tiene que en los supuestos ampliados de flagrancia se dificulta la construcción de una imputación concreta pues sus fuentes de información son fuentes indirectas; y su resultado, urgido por la celeridad del proceso inmediato, será una imputación defectuosa, con directa incidencia en situaciones de indefensión³.

Siendo así, los supuestos de la flagrancia presunta no pueden dar lugar a la incoación del proceso inmediato, pues en tales casos hace falta mayores diligencias de investigaciones, así como actuaciones probatorias que demandan tiempo razonable, por lo que la vía idónea en tales casos sería el proceso común.

Así, por ejemplo, la incriminación de la propia víctima, o aún más la del testigo de oídas necesitan someterse a un estricto control de valoración, para determinar la veracidad de sus relatos, y es más, se necesitan mayores diligencias de investigación que puedan dar lugar a otros medios probatorios que corroboren lo dicho por la víctima o por el testigo de referencia. Debe tenerse en cuenta, además, que la sindicación del testigo de oídas nunca puede ser prueba suficiente para condenar a un imputado, y si ello es así, entonces mal se haría en que la responsabilidad de este se ventile en un proceso inmediato. Por lo tanto en tales supuestos debería seguirse la vía del proceso común.

Precisamente en la Casación N° 842-2016-Sullana, se trató de un caso de detención policial con base en un testigo de oídas, y fue esto lo que finalmente deparó en la incoación del proceso inmediato. Ante ello la Corte Suprema sostuvo correctamente que no se trató de un supuesto de flagrancia, y ante ello existe la necesidad de mayores elementos de corrobación, así como de una actividad probatoria variada o diversa que requiere un elaborado análisis deductivo, razón por la cual declaró nulo el proceso inmediato, y señaló que el caso siga su curso en el proceso común.

Sin embargo, conviene precisar que la Corte Suprema anula el proceso inmediato, por no presentarse un supuesto de flagrancia, en concreto el previsto en el inciso 3 del artículo 259 del CPP de 2004, esto es que el agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, puesto que en el caso en concreto se produjo la detención policial a raíz de la sindicación de la madre de la niña agraviada, en otras palabras de un testigo de oídas o referencial, supuesto no previsto en el citado artículo de cuerpo normativo procesal penal. Pero no porque se haya producido, precisamente, una detención dentro de ese supuesto previsto en el inciso 3 del artículo 259 del CPP de 2004 (por ejemplo la sindicación de la propia víctima o de un testigo directo), aspecto que como hemos señalado en los parágrafos precedentes era un tema problemático y debería descartarse, también, en tales supuestos la incoación del proceso inmediato. Esperemos que pronto el máximo tribunal de la justicia ordinaria pueda pronunciarse al respecto, en aras de seguir sentando una posición acorde a un debido proceso, en el que se respete la presunción de inocencia y el derecho de defensa, tal como lo ha hecho en el caso resuelto en la Casación Nº 842-2016-Sullana.

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* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Estudios de maestría con mención en Ciencias Penales en la Universidad Privada Antenor Orrego. Profesor universitario. Colaborador permanente de las revistas Gaceta Penal & Procesal Penal, Actualidad Jurídica y Diálogo con la Jurisprudencia. Socio de Villegas Paiva & Abogados-Defensa Penal.

1 ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Estudio introductorio”. En: REVILLA LLAZA, Percy (coordinador). El nuevo proceso penal inmediato. Flagrancia, confesión y suficiencia de elementos de convicción. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 14.

2 Cfr. Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116, considerando 8, párrafos 8-10.

3 MENDOZA AYMA, Francisco Celis. “Supremos desacuerdos: Acuerdo Plenario N° 2-2016-CIJ-116”. En: REVILLA LLAZA, Percy (coordinador). El nuevo proceso penal inmediato. Flagrancia, confesión y suficiencia de elementos de convicción. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 74.