El autor estudia las características del periodo de prueba en nuestra legislación y en la doctrina, y pasa revista a la forma como la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional se han enfrentado a casos de despido durante esta etapa de la relación laboral.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993 (31/12/1993): art. 27.

TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D. Sup. Nº 003-97-TR: art. 10.

PALABRAS CLAVE: Periodo de prueba / Protección contra el despido / Tribunal Constitucional

Recibido: 29/03/2017

Aprobado: 05/04/2017

Introducción

El capital humano dentro de una empresa o institución pública es uno de los factores fundamentales que determinarán el éxito que pueda llegar a tener la empresa o el logro de fines planteados por la institución, y he ahí donde radica la importancia de contar en la génesis de una relación laboral con un personal calificado que cumpla a cabalidad las funciones encomendadas. Para ello, existe lo que denomina nuestra legislación como periodo de prueba, que es beneficioso para ambas partes de la relación laboral, pues el trabajador podrá demostrar que se encuentra con la capacidad de desempeñar las funciones para las que fue contratado y el empleador podrá corroborar su acierto o desacierto en su contratación.

Ahora bien, justamente, es el periodo de prueba el que nos atañe para efectos de su análisis tanto desde su perspectiva legal como su desarrollo jurisprudencial. Así, debemos recordar que, en los últimos años, el Tribunal Constitucional ha ido continuamente variando su criterio jurisprudencial respecto a la validez del despido durante del periodo de prueba, los cuales, en su conjunto, forman parte de la doctrina constitucional que procederemos a analizar.

I. EL Periodo DE PRUEBA

Según las acepciones establecidas por la Real Academia de la Lengua Española, la palabra prueba es el ensayo o experimento que se hace de algo, para saber cómo resultará en su forma definitiva. Esta definición, evidentemente, nos ayudará a caracterizar el periodo de prueba como aquella fase, temporal, durante la cual se experimenta la relación de trabajo al objeto de decidir su consolidación.

En ese sentido, para entender el tema a tratar, debemos considerar que el periodo de prueba es un periodo legal en el cual el empleador está en la potestad de extinguir la relación laboral de manera unilateral o resolver el contrato de trabajo sin necesidad de causa justa¹ de acuerdo a ley, por lo que no sería necesario el procedimiento de despido previsto en nuestra legislación².

Por ello, la institución jurídica bajo comento tiene justificación en la necesidad de que las partes contratantes para un futuro vínculo laboral, de forma protegida indefinida o a término, puedan realizar un ensayo de relación de trabajo, durante el término legal, lo cual les permitirá adquirir conocimientos suficientes de las condiciones y cualidades de la contraparte que, en la presunción de un mantenimiento ulterior, llevarán a la decisión de consolidar un vínculo laboral protegido para el trabajador.

En ese sentido, al tratar de explicar la naturaleza del ensayo al que hemos hecho referencia en el punto precedente, Ballester Pastor acertadamente considera que “desde este punto de vista, el deber de experimento (esfuerzo en conocer las facultades y peculiaridades del empleado, sin abusar de la prerrogativa empresarial de despedir sin antes haber dado al trabajador la oportunidad de manifestar sus aptitudes durante el periodo de prueba) es consustancial al propio contrato, sin necesidad de una referencia legal ad hoc, si bien es cierto que ni la doctrina ha identificado teóricamente su contenido, ni la jurisprudencia ha recalado en él desde un punto de vista práctico, de manera que los tribunales siguen funcionando con el esquema abstracto del periodo de prueba como ámbito temporal de despido absolutamente libre (¿abuso o ejercicio antisocial del derecho?)”³.

En palabras de De Val Tena, la finalidad del periodo de prueba es el “recíproco conocimiento en orden a valorar las aptitudes personales y profesionales de cada uno [empleador y trabajador] para decidir la subsistencia o no del vínculo tras la experimentación in situ de las obligaciones asumidas”⁴.

A lo referido, debemos agregar que el periodo de prueba puede entenderse como un instrumento de selección de personal en recursos humanos⁵, ya que en un ordenamiento como el nuestro el empleador debe alegar una causa justa para extinguir el vínculo laboral, más aún si el ánimo de la relación laboral es de naturaleza indeterminada.

Asimismo, el sentido de la existencia del periodo de prueba radica en que este ayudará a la consolidación de una relación contractual que para las partes contratantes, resulte insatisfactoria⁶.

“[E]s una institución importante del Derecho del Trabajo pues hace posible que ambas partes de la relación laboral –empleador y trabajador– se conozcan mutuamente y, sobre todo, valoren las condiciones generales –personales, profesionales y las propias del medio en que debe realizarse el servicio– antes de otorgar a dicha relación un grado mayor de permanencia y seguridad⁷”.

En conclusión, podemos entender que el periodo de prueba es la fase primigenia en la relación laboral⁸ donde el empleador está en la posibilidad de verificar si el trabajador es apto o idóneo para el puesto de trabajo o cargo a ocupar. En este sentido, de satisfacerse las expectativas de ambas partes, el contrato de trabajo se consolida o caso contrario, cualquiera de las partes puede extinguir unilateralmente la relación laboral y en el caso del empleador, sin limitación de carácter causal.

Como se apreciará, esta institución es beneficiosa tanto para el empleador como para el trabajador, toda vez que durante este periodo, el trabajador podrá comprobar si se encuentra en capacidad o en aptitud de desempeñar las funciones y/o tareas propuestas, así como verificar si las condiciones propuestas le satisfacen; y, de otro lado, el empleador minimizaría los riesgos de contratar personal no idóneo.

1. Duración del periodo de prueba

1.1. Periodo de prueba legal

Como lo hemos señalado, la importancia del periodo de prueba radica, en que el empleador posee la potestad de poner fin a la relación laboral, sin que el ejercicio de este derecho suponga la asunción de responsabilidades pecuniarias.

En ese sentido, el artículo 10 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante, LCPL) señala en su primer párrafo lo siguiente:

“El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza el derecho a la protección contra el despido arbitrario”.

Lo establecido en la norma es un periodo determinado legalmente (de 3 meses) aplicable al inicio de la relación laboral sin importar la modalidad de contratación. Asimismo, durante este periodo el empleador puede dar por terminado el vínculo laboral sin tener que pagar la indemnización por despido arbitrario, pues como se desprende del párrafo transcrito, el trabajador recién alcanza protección contra el despido arbitrario una vez cumplido el periodo de prueba.

Por ello, el establecimiento del periodo de prueba en tres meses nos lleva a entender que estamos ante una norma de Derecho necesario absoluto, toda vez que este impedirá que pactos como la negociación colectiva pudiese rebajar la duración de dicho periodo en relación con las circunstancias concurrentes en la actividad para que el trabajador resulte contratado, por lo que hasta cabría la posibilidad de sostener que la duración de dicho periodo de prueba no podría ser alterada por la voluntad, tanto del empleador como del trabajador.

Como se apreciará, las partes contractuales en la relación laboral (empleador y trabajador) tienen un marcado interés en conocer las condiciones que se darán en la prestación laboral, no obstante ello, desde el punto de vista de la extinción contractual, la doctrina es pacífica en sostener que a quien favorece más esta figura jurídica es al empleador.

En efecto, generalmente, el trabajador posee el deseo de tener una relación laboral estable, por lo que no está especialmente interesado en someter su vínculo a un plazo de libre extinción empresarial. El trabajador más bien nota en el periodo de prueba una oportunidad a aprovechar, concibiéndolo como un lapso temporal en el que ha de poner de manifiesto sus capacidades y aptitudes a fin de que el contrato de trabajo continúe tras la finalización de este periodo de prueba. Por ello, en la práctica, la inclusión de la cláusula del periodo de prueba se realiza a instancias del empresario que encuentra su fundamento en la conciencia del legislador de la necesidad empresarial de comprobar “sin costes excesivos el acierto de una contratación”⁹.

1.2. Periodo de prueba convencional

La norma posibilita el que las partes puedan extender el periodo de prueba de tres meses, siempre y cuando existan las siguientes condiciones:

• Cuando las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación.

• Cuando la naturaleza o grado de responsabilidad, la prolongación del periodo de prueba resulte justificada.

La ampliación del periodo de prueba debe constar necesariamente por escrito y suscribirse al inicio de la contratación laboral (incluso antes), pues implicaría una vulneración al principio de irrenunciabilidad de derechos¹⁰.

En este escenario, el acuerdo para la ampliación del periodo de prueba pactado tanto por el trabajador como el empleador se justifica en la necesidad de que, por las circunstancias especiales del caso, sea necesario un periodo adicional para la adaptación del trabajador, lo que también implicará demostrar la aptitud para ocupar el puesto de trabajo que se le encomendó. En palabras de Antonio Valverde, “adaptación y comprobación de la aptitud son, pues, en los casos a que nos referimos, dos momentos del mismo fenómeno: solo se adquiere (y por tanto solo se puede demostrar) la aptitud mediante la adaptación; y el hecho de haberse adaptado lleva implícita una demostración de aptitud”¹¹.

Ahora bien, según dispone el segundo párrafo del artículo 10 de la LPCL¹², también existen límites al plazo de extensión:

• Trabajadores calificados o de confianza, en conjunto con el periodo inicial no deberá exceder de seis meses.

• Trabajadores de dirección, en conjunto con el periodo inicial no deberá exceder de un año.

En el caso que se excedan los plazos anteriormente mencionados o la extensión no se celebre por escrito, el trabajador habrá superado el periodo de prueba y, por ende, solo podrá ser despedido bajo causa justa.

Al respecto, cuando analicemos las sentencias del Tribunal Constitucional relativas a la ampliación del plazo del periodo de prueba, apreciaremos que es frecuente la invocación judicial de fraude a la ley y abuso de Derecho. Siendo que estos conceptos –abuso de derecho y fraude a la ley– son alegados por la parte afectada por el cese durante el periodo de prueba a fin de generar en el órgano jurisdiccional la conciencia de que el periodo que se fija entre las partes no se condice con las prescripciones legales a observar, vale decir, el artículo 10 de la LPCL.

2. Periodo de prueba en el Proyecto de la Ley General de Trabajo¹³

El tratamiento que se le da al periodo de prueba en el Proyecto de la Ley General del Trabajo (en adelante, el Proyecto), es muy parecido a la norma actual vigente. Sin embargo, agrega un supuesto más a las causales de exoneración del periodo de prueba¹⁴ y en el caso de contratos de trabajo a plazo determinado, sí establece un periodo específico.

En efecto, el Proyecto al que hacemos referencia hace alusión a una causal adicional de exoneración del periodo de prueba, el cual es que aquellos trabajadores que ingresen por concurso público de méritos se encontrarán exonerados del periodo de prueba¹⁵.

Por otro lado, es importante advertir que el Proyecto hace una precisión respecto a la duración del periodo de prueba en contratos de trabajo a plazo determinado, sobre todo en los contratos que tienen duración menor a un (1) año. Para ello, se ha dispuesto que la duración del periodo de prueba será igual a la cuarta parte del plazo estipulado en el contrato¹⁶; todo ello, con la finalidad de evitar que la duración del contrato coincida con la duración del periodo de prueba.

Por último, el Proyecto hace una precisión respecto al derecho que adquiere todo trabajador al vencerse el periodo de prueba. La legislación vigente dispone que el trabajador alcanzaría derecho a la protección contra el despido arbitrario, mientras que el Proyecto de la Ley General de Trabajo menciona que una vez vencido el periodo de prueba, el trabajador adquiriría derecho a no ser despedido sin causa justificada. Consideramos que esta redacción, es más tuitiva con la finalidad de evitar supuestos de abuso de derecho y/o fraude a la ley en nombre del periodo de prueba.

3. Excepciones a la libertad de la resolución contractual en el periodo de prueba

La extinción del vínculo laboral durante el periodo de prueba o como lo denomina la doctrina española “desistimiento del empleador” basada en causas discriminatorias o atentatorias contra los derechos fundamentales y hasta el abuso de derecho, desde nuestro punto de vista no debería surtir efectos, no obstante ello, debe tenerse en cuenta que nuestra legislación vigente no obliga al empleador que justifique la extinción de la relación laboral dentro del periodo de prueba.

Al respecto, la doctrina española es unánime en determinar que el desistimiento empresarial no requiere justificación y, por ende, no puede considerársele una clase de despido:

“[E]l motivo del desistimiento empresarial no puede ser sometido al control judicial por constituir una libre potestad que no precisa justificación (…)”¹⁷ (el énfasis es nuestro).

Lo referido también ha sido aplicado en la jurisprudencia constitucional española, extendiendo ello para los supuestos de desistimiento empresarial en los supuestos de cese a las mujeres embarazadas durante el periodo de prueba, y un claro ejemplo de ello es el de la sentencia del 10 de octubre de 2013¹⁸, donde el Tribunal Constitucional de España denegó el amparo solicitado por la actora, declarando que la protección reforzada que establece el Estatuto de los Trabajadores para las trabajadoras embarazadas en caso de despido no puede extenderse a aquellos casos en los que se produzca el desistimiento empresarial durante el periodo de prueba.

En nuestro país la normativa actual no establece la necesidad de justificación de la extinción de la relación laboral durante el periodo de prueba, sin embargo, su tratamiento debería estar dirigido a prohibir que se produzcan extinciones en un claro fraude a la ley, abuso del derecho o en supuestos discriminatorios atentatorios de los derechos fundamentales.

Por ello, si el desistimiento –como lo llama la doctrina española– se efectúa sobre criterios fraudulentos o en abuso del derecho, la decisión del empleador debería declararse nula; mientras que la articulación de la extinción alegada durante este periodo por el empleador fundamentada en motivos discriminatorios o en clara vulneración de derechos fundamentales, el trabajador deberá presentar indicios de haberse producido la violación de su derecho con la finalidad de que el empleador se encuentre en condiciones de demostrar una justificación objetiva y razonable¹⁹.

4. Tratamiento jurisprudencial del despido durante el periodo de prueba

En este sentido, una vez expuesto el tratamiento legal del periodo de prueba en nuestra legislación vigente, así como la propuesta normativa que hasta la fecha únicamente quedó como proyecto y que aún no ha sido aprobado por el legislativo, pasaremos a comentar y a desarrollar el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional respecto al despido durante el periodo de prueba:

4.1. STC Exp. Nº 01057-2002-AA/TC

En el presente proceso, Marco Antonio Lovera Chauca interpone un proceso de amparo con la finalidad que se deje sin efecto el despido del que fue objeto a los dos meses y trece días de haber suscrito su contrato con el Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins.

No obstante, el hospital demandado señaló que el demandante fue cesado por no haber aprobado la evaluación de rendimiento al que fue sometido el demandante.

El Colegiado manifiesta entre sus fundamentos que el contrato se habría resuelto el 31 de agosto de 2000, dentro del periodo de prueba de 3 meses y el señor Lovera no habría acreditado la vulneración del derecho al trabajo. Entre los fundamentos de la sentencia que deben ser observados se detalla lo siguiente:

“El periodo de prueba es el lapso durante el cual el empleador evalúa el desempeño del trabajador en un determinado puesto de trabajo; su duración es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza el derecho a la protección contra el despido arbitrario”²⁰.

Debido a que la desvinculación se produjo dentro del periodo de prueba, tampoco resultó amparable la demanda por no haberse acreditado la vulneración de los derechos a la no discriminación, a la defensa y al debido proceso.

A partir de lo expuesto, se puede inferir que las pruebas de aptitud con el periodo de prueba no son incompatibles aun cuando se efectúen dentro del periodo de prueba y, por ende, el demandante finalmente no pudo adaptarse al cargo o puesto desempeñado.

Consideramos que el Tribunal Constitucional también acertadamente ha destacado que el accionante no habría podido demostrar que la resolución de su contrato de trabajo durante el periodo de prueba no se ajustó a ley, con la consiguiente vulneración de sus derechos fundamentales.

4.2. STC Exp. Nº 03938-2009-PA/TC²¹

El presente caso es el de una profesora, Flor Gladys Calderón Sáenz, quien interpone un proceso de amparo contra la Asociación Promoción Católica-IEP Máter Purísima al haber sido despedida en clara vulneración de sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, a la libertad de contratar, a no ser obligada a ejecutar lo que la ley no manda y a no ser penado sin proceso o defensa previa.

El Colegiado llega a la conclusión que la demandante no alcanzó la protección contra el despido arbitrario; pues la institución demandada la desvinculó en pleno ejercicio de sus facultades al encontrarse dentro del periodo de prueba legal de tres meses.

En virtud del criterio mencionado en el fundamento 2 de la STC Exp. Nº 01057-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional determinó que la demandante no acreditó la vulneración del derecho a la protección contra el despido arbitrario.

4.3. STC Exp. Nº 05012-2009-PA/TC²²

En el presente proceso, Boris Vladimir Maqui Vera interpone también su demanda de amparo contra el Ministerio Público manifestando que fue objeto de un despido incausado, pues ingresó a dicha institución como ganador de un concurso público; por lo que el demandante se encontraba exonerado del periodo de prueba. Asimismo, el demandante también señala que la evaluación que lo calificó por bajo rendimiento no fue elaborada por personas competentes para ello.

El presente caso es relevante por cuanto su importancia radica en determinar si el demandante realmente se encontraba exonerado del periodo de prueba y, por ende, determinar la validez del despido del que fue objeto.

Finalmente, el Tribunal cuestionó dicho despido al manifestar que debió haberse seguido el procedimiento regular por causa relacionada por capacidad del trabajador y no cesarlo por no haber superado el periodo de prueba. Así, la demanda fue declarada fundada y, por ende, se ordenó reponer al señor Maqui Vera por haberse acreditado la vulneración a su derecho al trabajo, así como la vulneración de su derecho al debido proceso, pues el Tribunal Constitucional consideró que debió ser desvinculado bajo causa justa contemplada en la ley²³.

A nuestro criterio, no estamos de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal Constitucional en este supuesto, pues no se ha producido un cambio en la naturaleza de la causa²⁴ y, además, al encontrarnos en una etapa inicial del contrato de trabajo, el concurso público solo ayuda a valorizar en términos numéricos los conocimientos específicos adquiridos (teóricos básicamente) que tiene el trabajador según sus habilidades y el perfil del puesto a ocupar, pero dichos exámenes no demostrarían ni determinarían si el trabajador se encuentra apto para ocupar el puesto en condiciones reales de trabajo. Por ello, a nuestro entender, el solo hecho de haber obtenido un puesto de trabajo por concurso público, no impide que el empleador pueda extinguir la relación laboral durante el plazo del periodo de prueba.

4.4. STC Exp. Nº 02214-2012-PA/TC²⁵

Al igual que en el supuesto anterior, la demandante Kely Yoana Páucar Hanco ingresó a la Oficina Regional de Control del Cusco de la Contraloría General de la República mediante concurso público de méritos para ocupar la plaza de Profesional Asistente II.

La demandante manifestó que su despido se efectuó en flagrante violación de sus derechos constitucionales al trabajo y a la igualdad de oportunidades sin discriminación, encontrándose bajo un contrato a plazo indeterminado y, por ende, obteniendo protección contra el despido arbitrario.

Por su parte, la institución demandada manifestó que en virtud del contrato celebrado entre las partes, se celebró un periodo de prueba de hasta seis meses y la demandante no habría superado dicho periodo, con lo cual su desvinculación se produjo de acuerdo a ley. Asimismo, cabe precisar que la extensión del periodo de prueba ameritaba un mayor plazo por la necesidad de entrenamiento y adaptación de la trabajadora.

No obstante ello, en este caso, el Tribunal Constitucional varió su criterio anterior, declarando infundada la demanda, utilizando los siguientes criterios:

• El Tribunal Constitucional, antes de determinar si se produjo un despido arbitrario, precisó que es necesario establecer si la demandante superó o no el periodo de prueba.

• La extensión del periodo de prueba (hasta seis meses como máximo) se debió a la naturaleza técnica y especializada de las labores para el cargo de Profesional Asistente II.

• No obstante lo mencionado en el párrafo anterior, la demandante no pudo acreditar que las funciones no justificaban una extensión del periodo pactado, y tampoco acreditó supuesto alguno de vulneración de derechos fundamentales para que su demanda sea amparada.

De lo expuesto, apreciamos que a partir de esta sentencia del Tribunal Constitucional, no se hace directa referencia a la necesidad de justificar la extinción de la relación laboral durante el periodo de prueba, sino que se comienza a apreciar una decisión del Colegiado de prohibir los despidos durante el periodo de prueba bajo supuestos de vulneración a derechos constitucionales.

Por último, en cuanto a la exoneración del periodo de prueba (que en esta oportunidad no fue alegada por la demandante), somos de la idea de que este supuesto debería excluirse del Proyecto de la Ley General del Trabajo y debería mantenerse la regulación actual sobre la materia. Al respecto, cabe mencionar lo que Ballester Pastor manifiesta sobre el particular:

“[L]a actual interpretación dada por los tribunales al deber de experimento parece asentarse en la consideración de que el conocimiento que pretende alcanzar el empresario sobre el trabajador no se detiene en el control de sus conocimientos técnicos, sino también, y fundamentalmente, en sus condiciones y cualidades humanas para formar parte de la organización empresarial. Dado que estas cualidades personales son de difícil justificación, la causalidad extintiva resultaría de hecho impracticable”²⁶ (el énfasis es nuestro).

Por los argumentos expuestos, en nuestra opinión, consideramos que las pruebas de aptitud (o concursos públicos de ingreso) no son incompatibles con el periodo de prueba, porque el elemento humano finalmente es determinante para que ambas partes consoliden su relación laboral o alguna de ellas o ambas, decidan que es insatisfactoria. Por lo que, como hemos mencionado anteriormente, el solo hecho de haber obtenido un puesto de trabajo por concurso público, no impide que el empleador pueda extinguir la relación laboral dentro del plazo del periodo de prueba.

4.5. STC Exp. Nº 02456-2012-PA/TC²⁷

En el presente caso, una trabajadora embarazada interpuso un proceso de amparo contra su exempleador Deutsche Farma solicitando deje sin efecto su despido discriminatorio y, por ende, se le reponga en su puesto de trabajo de promotora médica.

Por su parte, la empresa demandada señaló que la demandante no fue despedida en forma arbitraria o por su estado de gravidez sino porque no había superado el periodo de prueba y, por ende, no le había alcanzado la protección contra el despido arbitrario.

Así, el Tribunal Constitucional indicó que habiéndose acreditado que la demandante no superó el periodo de prueba convencional, no tenía protección contra el despido arbitrario y, por lo tanto, declaró infundada la demanda en tanto que no acreditó la vulneración de los derechos constitucional alegados.

Ahora bien, la pregunta que subyace en este caso, a diferencia de los demás supuestos, es básicamente, ¿se pueden vulnerar derechos fundamentales del trabajador alegando encontrarse bajo el periodo de prueba?

Es importante precisar que el Tribunal Constitucional en el fundamento 3.3.5 de la sentencia bajo comento, exigiría un requisito adicional a la demandante el cual es demostrar que la ampliación del plazo del periodo de prueba se efectuó bajo fraude a la ley o discriminación.

Los tribunales españoles, sobre dicho tema, ya se habían manifestado sobre el particular y han desarrollado que es completamente válido resolver el contrato de trabajo durante el periodo de prueba, siempre que no se atente el principio de no discriminación y no suponga atentado alguno a los derechos fundamentales²⁸.

Según lo expuesto con relación al requisito adicional en el que la trabajadora del presente caso tendría que haber demostrado que concurrió causa discriminatoria, el criterio del Tribunal Constitucional se alinea con lo dispuesto en parte con la doctrina española, la misma que entiende que no existe inversión de la carga de la prueba, debiendo ser el trabajador el que demuestre la existencia de una causa discriminatoria. Ello también se aplicaría para todas las conductas discriminatorias por razón de sexo, libertad sindical o para cualquier otro derecho fundamental²⁹.

4.6. STC Exp. Nº 00231-2012-PA/TC³⁰

Este caso se trata de una demanda de amparo interpuesta por Juan Carbajal Zambrano, quien alegó haber sido víctima de un despido arbitrario por parte de su ex-empleadora la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria-Intendencia Regional de Loreto (Sunat).

Así, señala el actor que al haber realizado labores de carácter permanente, su relación laboral se convirtió en una relación de tipo indefinida, razón por la cual únicamente podía ser concluida por causa justa; no obstante ello, su periodo de prueba se habría extendido injustificadamente por cuatro meses, pese a que había adquirido protección contra el despido arbitrario.

En contraposición a lo señalado, la entidad estatal emplazada contestó la demanda, señalando esencialmente que el actor no habría realizado labores de naturaleza permanente y que no había sido despedido, pues su relación laboral se extinguió por vencimiento del plazo de su contrato de trabajo, dentro del periodo de prueba pactado por las partes; añadiendo que el periodo de prueba si estaba justificado por el grado de responsabilidad del cargo desempeñado por el demandante.

En ese sentido, para resolver el caso específico, el Tribunal Constitucional estimó de vital importancia esclarecer la naturaleza de las labores realizadas por el demandante, toda vez que habría sido contratado como controlador de obligaciones tributarias, pero en realidad habría realizado servicios en calidad de fedatario fiscalizador. Por ello, al determinar que el accionante realizaba labores de fedatario fiscalizador, procedió a analizar si las actividades vinculadas a dicho cargo tenían la naturaleza de permanentes.

Así, al analizar las labores en las que se desempeñó el demandante, y las funciones inherentes a la Sunat, el Tribunal Constitucional llegó a establecer que existía una conexión directa entre las facultades permanentes de fiscalización de Sunat y las labores realizadas por el demandante en su condición de fedatario fiscalizador.

Por ello, en lo relativo a la extensión del periodo de prueba a cuatro meses establecidos por la Sunat, el Colegiado señaló que dicha extensión inicialmente se justificó en el grado de responsabilidad del puesto encomendado al actor (en su contrato se le dio el cargo de controlador de obligaciones tributarias); sin embargo, considerando que a lo largo del proceso la Sunat no acreditó que la labor que en realidad desarrolló el actor (posteriormente fue designado como fedatario fiscalizador) revestía un alto grado de responsabilidad que justifique la extensión del periodo de prueba, es que concluyó que la extensión del periodo de prueba carecía de sustento, siendo también injustificada y fraudulenta y, en consecuencia, se determinó que el demandante sí había superado el periodo de prueba previsto en el artículo 10 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, por lo que, a la fecha de su cese se encontraba protegido contra el despido arbitrario.

Al respecto, la importancia del fallo resumido en los puntos precedentes, radica en el hecho de que el Tribunal Constitucional ha establecido la necesidad que –para que exista una justificación a la extensión del periodo de prueba– sea el empleador quien debe acreditar que la labor que realiza su trabajador reviste de un alto grado de responsabilidad a efectos de extender el periodo de prueba. En nuestra opinión, dicho criterio es acertado, en la medida que la extensión del periodo de prueba debe considerarse como una excepción a la regla, determinada con supuestos específicos, pues de lo contrario implicaría un ejercicio abusivo del derecho.

4.7. Sentencia emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema recaída en el Casación Laboral Nº 7095-2014-Lima³¹

Si bien en el presente trabajo hemos traído a colación sentencias emitidas en Sede Constitucional, debemos también tener presente que la Corte Suprema de Justicia contribuye día a día a formar una línea jurisprudencial en aspectos importantes vinculados al Derecho Laboral.

Así, en el tema específico del despido durante el periodo de prueba, la Corte Suprema de Justicia expidió la Casación Laboral Nº 7095-2014-Lima en el proceso seguido por Eryka San Miguel Wong contra su exempleadora Deportes de Aventura S.A.C, por pago de indemnización por daños y perjuicios.

En su demanda, la accionante indicó que tendría derecho al pago de una indemnización por daños y perjuicios debido al incumplimiento y la ruptura contractual injustificada, argumentando su petitorio en el hecho de que la empresa emplazada la había cesado alegando que no cumplía los requisitos de trabajadora de confianza, pese a que –señala– contaba con el nivel profesional y la experiencia laboral, máxime si fue la demandada quien la motivó a rescindir el contrato laboral de carácter indeterminado que la unía a su otra exempleadora, Tiendas Ripley, debido a una mejor oferta que se le ofreció.

En este escenario, la emplazada Empresa Deportes Aventura S.A.C., refiere que la actora no habría considerado que solo se alcanza protección contra el despido arbitrario cuando se ha superado el periodo de prueba (tres meses); por ello, teniendo en cuenta que el cese de la demandante se produjo antes de que cumpliera los tres meses del periodo de prueba, esta no habría alcanzado protección contra el despido arbitrario.

Al respecto, el Colegiado de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, a fin de resolver la controversia hizo referencia a que el periodo de prueba se daría a fin de probar las cualidades del trabajador, resultando lógico concluir que la resolución del contrato, durante dicho periodo, solo debería operar en el supuesto que tales cualidades no se ajustan a las exigencias que el empleador tiene establecidas para el puesto o que las pruebas propuestas por la empresa no hayan sido superadas por el trabajador.

No obstante ello, refiere que para resolver el caso en concreto no sería aplicable lo dispuesto en el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo Nº 003-97-TR), pues la pretensión de la demandante no es que se le abone una indemnización por despido arbitrario, si no por lo contario, la pretensión sería que se le pague una indemnización por daños y perjuicios por la ruptura contractual sin respetar la experiencia laboral y capacidad de la demandante, más aún si la empresa habría truncado las expectativas que tenía, la cual se vería reflejada en una mejor retribución económica.

Por ello, la Corte Suprema al analizar las funciones de la accionante, así como la experiencia laboral acreditada en el proceso, determinó que la empresa demandada era responsable por el daño causado a la demandante y, en consecuencia, estableció que resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 1321 del Código Civil, razón por la cual obligó al pago de una indemnización por parte de la empresa a favor de la demandante.

Al respecto, se puede advertir que con este fallo de la Corte Suprema, se abre la posibilidad de que exista un resarcimiento por parte de la empresa que despide a un trabajador antes de que haya culminado el periodo de prueba legalmente determinado, ello para supuestos en los que, como en el presente caso, se habría determinado un daño a las expectativas laborales y económicas del trabajador.

En cuanto al razonamiento de la Corte Suprema, consideramos que su interpretación se ha extendido en demasía, toda vez que en el referido supuesto sí podría haber sido aplicable el despido durante el periodo de prueba establecido en el artículo 10 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, sin embargo, el razonamiento de la Corte Suprema tuvo mayor énfasis en que las expectativas del trabajador se habían visto truncadas por la ruptura del vínculo laboral y primando más ello que el despido en sí durante el periodo de prueba es que declaró fundada la demanda.

Por ello, en nuestra opinión, el hecho de que una persona se desligue de una relación laboral para buscar nuevas oportunidades que determinen un incremento salarial o mayor estatus dentro del centro de trabajo, no puede ser determinante para que en un eventual despido en su nuevo centro de labores –durante el periodo de prueba– llegue a obligar al empleador a indemnizar al trabajador, pues si el empleador decide despedir a un trabajador durante el periodo de prueba, estaría actuando sobre la base de la potestad otorgada por el ordenamiento jurídico.

CONCLUSIONES

El periodo de prueba se ha concebido como una herramienta de recursos humanos al inicio de la relación laboral con la finalidad de que tanto empleador como trabajador puedan experimentar entre sí y verificar si se satisfacen mutuas expectativas con la finalidad de consolidar la relación laboral, con mayor razón cuando esta es de plazo indeterminado.

La extinción del contrato durante el periodo de prueba fundamentada en causas discriminatorias o que vulneren derechos fundamentales debería ser tratado como un despido nulo, debiendo el trabajador acreditar la causa discriminatoria o la vulneración del derecho fundamental afectado.

A mayor protección de la estabilidad en el empleo en aras de la conservación del puesto de trabajo, aquellos instrumentos que tiene la empresa para comprobar la aptitud y adaptación del trabajador con la finalidad de eliminar los riesgos e inconvenientes de una errónea decisión también tendrán mayor relevancia. Para ello, el empleador deberá actuar de buena fe y evitar utilizar el periodo de prueba de manera fraudulenta o bajo abuso del Derecho.

Por último, y teniendo en cuenta el párrafo anterior, el supuesto de exoneración del periodo de prueba para aquellos que ingresan a laborar por concurso público no debiera tomarse en cuenta en la futura Ley General del Trabajo (tal como así lo determina el Proyecto de dicha ley) porque, como ya hemos explicado, se necesitaría de una prueba real en el propio centro de trabajo con interacción de los demás trabajadores de la empresa para comprobar la aptitud y adaptación del trabajador en esta.

Referencias bibliográficas

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BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Ara, Lima, 2006.

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RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, Miguel. “Naturaleza jurídica del periodo de prueba”. En: Estudios en homenaje a Jordana de Pozas. Tomo 3, Vol. 3, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1961.

VALVERDE, Antonio Martin. El periodo de prueba en el contrato de trabajo. Montecorvo, Madrid, 1976.

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* Abogado con estudios de maestría en Relaciones Laborales en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Doctorado en Derecho y Ciencias Políticas en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de posgrado en Relaciones Laborales en la Universidad Complutense de Madrid.

1 Decreto Supremo Nº 003-97-TR, artículo 22.- “Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso Judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido”.

2 Decreto Supremo Nº 003-97-TR, artículo 31.- “El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito. Tanto en el caso contemplado en el presente artículo como en el artículo 32, debe observarse el principio de inmediatez”.

3 BALLESTER PASTOR, María Amparo. El periodo de prueba. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 45.

4 DE VAL TENA, Ángel Luis. Pacto de prueba y contrato de trabajo. Civitas, Madrid, 1998, p. 9.

5 BALLESTER PASTOR, María Amparo. Ob. cit., p. 13.

6 DE VAL TENA, Ángel Luis. Ob. cit., p. 24.

7 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Ara, Lima, 2006, p. 126.

8 Ver BALLESTER PASTOR, María Amparo. Ob. cit., p. 13.

9 RODRÍGUEZ- PIÑERO Y BRAVO-FERRER, Miguel. “Naturaleza jurídica del periodo de prueba”. En: Estudios en homenaje a Jordana de Pozas. Tomo 3, Vol. 3, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1961, p. 466.

10 BALLESTER PASTOR, María Amparo. Ob. cit., pp. 13, 32 y 33.

11 VALVERDE, Antonio Martin. El periodo de prueba en el contrato de trabajo. Montecorvo, Madrid, 1976, p. 150.

12 “Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección”.

13 Capítulo I, sobre el periodo de prueba; Título II, del desenvolvimiento de la relación individual de trabajo, contenido en el informe de la Comisión de Expertos encargada de revisar y actualizar el Proyecto de la Ley General de Trabajo, el que está disponible en: <http: //www.mintra.gob.pe/LGT/informe_LGT_23_02_2011.pdf>.

14 Además de los que ya se encuentran regulados: i) pacto entre empleador y trabajador; y, ii) reingreso al servicio del mismo empleador o cuando el reingreso tenga lugar antes de 3 años de ocurrido el cese.

15 Inciso 2 del artículo 95 del Informe de la Comisión de Expertos encargada de revisar y actualizar el Proyecto de la Ley General de Trabajo.

16 Inciso 3 del artículo 94 del Informe de la Comisión de Expertos encargada de revisar y actualizar el Proyecto de la Ley General de Trabajo.

17 DE VAL TENA, Ángel Luis. Ob. cit., p. 170.

18 Sentencia del Tribunal Constitucional 173/2013, del 10 de octubre.

19 DE VAL TENA, Ángel Luis. Ob. cit., pp. 170 y 171.

20 Fundamento 2 de la sentencia recaída en dicho expediente. Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01057-2002-AA.html>.

21 Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03938-2009-AA.html>.

22 Ver sentencia en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05012-2009-AA.pdf> y la aclaración de oficio del Tribunal Constitucional en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05012-2009-AA%20Aclaracion.html>.

23 Como se desprende de la sentencia aclaratoria expedida en este caso por el Tribunal. Ver Aclaración de Oficio del Tribunal recaído en dicho expediente: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05012-2009-AA%20Aclaracion.html>.

24 En el periodo de prueba básicamente no existe una causa fundamentada en la ley como se pretende señalar.

25 Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/02214-2012-AA.pdf>.

26 BALLESTER PASTOR, María Amparo. Ob. cit., p. 49.

27 Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/02456-2012-AA.pdf>.

28 Ver la sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 166/1988, disponible en: <http://www.applyhumanrights.com/es/images/stories/_S.T.C._1661988_de_26_de_septiembre_Caso_Despido_durante_embarazo.pdf>.

29 Ver BALLESTER PASTOR, María Amparo. Ob. cit., pp. 51 y 52.

30 Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/00231-2012-AA.pdf>.

31 Ver: <https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/b12095804acc241785aac79fbee0220e/Resolucion_7095-2014.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=b12095804acc241785aac79fbee0220e>.