Los autores analizan varios pronunciamientos del Tribunal Constitucional respecto a presuntas vulneraciones del derecho a la libertad sindical. Destacan su importancia en nuestro ordenamiento y, además, el rol del Derecho Laboral para la protección de este derecho frente a abusos del empleador, así como para su correcto ejercicio por parte de los trabajadores.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993 (31/12/1993: arts. 2, num. 15, y 28.

TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D. Sup. Nº 003-97-TR (28/03/1997): art. 12, lit. h.

TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, D. Sup. Nº 010-2003-TR (06/10/2003): passim.

PALABRAS CLAVE: Derecho a la libertad sindical / Organizaciones sindicales / Derecho a la huelga / Negociación colectiva / Tribunal Constitucional

Recibido: 30/03/2017

Aprobado: 06/04/2017

I. EL DERECHO AL TRABAJO: ESE INCOMPRENDIDO ESPACIO INTERPERSONAL QUE FLUCTÚA ENTRE LA LÓGICA DEL LUCRO FRENTE A LA LÓGICA ALIMENTARIA

El Derecho del Trabajo es una disciplina jurídica singular¹ pues, más allá de los fenómenos típicamente jurídicos que comprende al abrigo de su seno, regula enteras relaciones sociales bajo un alcance subordinado; aquello que, precisamente, se conoce como relaciones laborales:

“El término relaciones laborales (también se utiliza relaciones industriales), hace referencia al sistema en el que las empresas, los trabajadores y sus representantes y, directa o indirectamente, la Administración, interactúan con el fin de establecer las normas básicas que rigen las relaciones de trabajo. Asimismo, alude al campo de estudio dedicado al análisis de dichas relaciones. Su aparición es consecuencia de la revolución industrial, cuyos excesos dieron lugar a la creación de los sindicatos como medio de representación de los trabajadores y al desarrollo de las relaciones laborales colectivas”².

El Derecho del Trabajo se constituye en toda una disciplina enfocada a conciliar dos lógicas eminentemente contrapuestas: la del empleador³ y la del trabajador⁴. A todo detalle, la lógica empresarial⁵ se basa en el lucro, esto es la de la ganancia permitida constitucionalmente⁶, en tanto la lógica del trabajador se basa en la subsistencia:

“[L]a prohibición radical de que una persona se pluriemplee, esto es, de que convierta en trabajo todas sus horas y todos sus días, quiero decir que dedique a trabajos remunerados al servicio de más de un empresario tiempos en exceso de los normales, atentaría a su esfera de libertad y probablemente sería inviable; no tanto si el pluriempleo es en sí mismo abusivo, esto es, si alguno de los trabajos supuestos está encubriendo tiempo de ocio, o se están solapando dos o más trabajos y en realidad no ejecutando ninguno o alguno de ellos”⁷.

En la primera, se hace necesario contarse con los medios –físicos o no, es cuestión distinta– para alcanzar la concreción de un bien o un servicio de modo que es el empresario, cualquiera sea la forma jurídica o no que adopte⁸, quien necesita de las capacidades del sujeto que prestará sus servicios para concretar la ejecución de dicho bien o servicio en tanto el trabajador se centra en prestar dichos servicios de manera que ofrece dichas capacidades como lo rescata la jurisprudencia⁹, a las que el propio Derecho del trabajo conoce como fuerza de trabajo, a efectos de que jurídicamente ocurra una suerte de apropiación respecto de los resultados de su trabajo siendo admisible por el Derecho el que el empleador le prive de dicho esfuerzo siempre que lo haga a cambio de una retribución pagadera al sujeto que brindó sus capacidades para materializar la realización de la obra o el servicio. En esta interacción, la de las relaciones laborales, afloran visibles momentos de tensión pues ambas lógicas, la del lucro y la alimentaria, son difícilmente reconciliables al responder a percepciones distintas de la realidad:

“El Derecho del Trabajo nace a través de normas de origen predominantemente estatal, las que tenían por fin limitar las facultades patronales relativas a la extensión de la jornada de trabajo, dirigiéndose hacia el vínculo obrero-patronal del sector industrial, tratando de brindarle un carácter estable, por ello es que se le da la característica de permanente, destacándose el hecho de que las prestaciones fueran a tiempo completo, dentro de una organización empresarial, debiendo la compensación remuneratoria ser suficiente para cubrir las necesidades básicas de un núcleo familiar”¹⁰.

II. EL CARÁCTER PROTECTIVO DEL DERECHO LABORAL: UN ESCENARIO DE SALVAGUARDA NO SOLO DEL TRABAJADOR SINO TAMBIÉN DEL EMPLEADOR FRENTE A SUS PROPIAS ACTUACIONES

Recae sobre el Derecho laboral la entera necesidad de proteger al sujeto que presta servicios para otro bajo relaciones de subordinación como es la precisión pretoriana del Constitucional:

“Este Colegiado respecto al principio de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores ha establecido que dicho principio ‘hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley (…)’. En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno (…)”¹¹.

Esta aparente intromisión, que sorpresivamente no encontramos en las relaciones civiles o comerciales y cuya falencia no origina problema jurídico o práctico alguno en dichas áreas jurídicas, se justifica en las relaciones de carácter subordinado que imponen que el sujeto que presta servicios, denominado trabajador, si bien no entrega su alma, cual Fausto, sí se somete a las prescripciones que el propio Derecho del Trabajo dicta en función de las previsiones del legislador así como aquellas de contenido empresarial con efecto individual o colectivo de manera que se coloca en una posición de desventaja fáctica y jurídica permitida por el propio Derecho del Trabajo; precisamente, ante tal escenario, este –el Derecho Laboral– se orienta a compensarlo de modo que, al lado de las prescripciones de alcance mandamental originadas por obra legislativa o empresarial ordenando prestaciones concretas cuya ejecución descansa en el trabajador, aparecen prescripciones también mandamentales dirigidas a los empleadores.

Entonces, el carácter protectivo del Derecho del trabajo permite el asomo de un escenario compensatorio, de vigorosa envergadura, que se adiciona a los escenarios propios del trabajador y el empleador obrando como un árbitro que se aboca no solamente a proteger al trabajador frente al empleador –como es la concepción tradicional con la cual se le mira al Derecho Laboral– tanto como al trabajador respecto de sí cabiendo precisar que esta parcela del Derecho permite también proteger, aunque parezca incongruente, al empleador de sí mismo.

Como decíamos, la lógica del lucro no siempre es la lógica de la racionalidad, por más que se hable de una racionalidad económica¹², de manera que el Derecho del Trabajo determina prudenciales reglas que obligan a que el empleador, aun siendo el dueño y señor de la fábrica, deba tener el tino necesario para actuar adecuadamente. Es que la lógica del lucro no siempre es acorde con el escenario de las relaciones laborales pues estas no comprenden solo un escenario jurídico sino también un visible escenario fáctico, muchas veces difícil de moldear, que en más de una ocasión choca con el poder de dirección atribuido a los patronos. De allí que el Derecho del Trabajo perfila líneas de actuación no solo dirigidas al trabajador sino también enfocadas al empleador para evitar que, en su propósito de imponer su propia lógica, termine generando escenarios perjudiciales para él.

III. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO FRENTE A LOS COLECTIVOS. CONFLICTO, COLECTIVOS Y TRABAJO. LOS DERECHOS COLECTIVOS EN LAS RELACIONES LABORALES

El Derecho del Trabajo, a nivel teórico, recoge dos partes claramente diferenciadas: la individual y la colectiva. Aun cuando la gran mayoría de textos jurídicos ponen especial dedicación a la parte individual¹³ relegando a unas cuantas páginas la otra sección, es en la parte colectiva donde esta disciplina jurídica debe poner especial cuidado al ser un espacio concreto donde se aprecian visibles posiciones de poder que, si bien el Derecho no las configura como tal, tiene que reconocerlas al generarse por el escenario de los hechos:

“El Derecho Laboral, posee, al principio como sustento, el amparo a los trabajadores y la consecución de una igualdad sustancial y práctica para los sujetos involucrados. Se trata de una ramificación del Derecho esencialmente relacionado a las convenciones colectivas de trabajo marcadamente adherentes a la realidad, de lo que resulta también un especial dinamismo”¹⁴.

Las relaciones laborales de proyección colectiva son el espacio fáctico donde el poder económico-empresarial (profundamente acentuado en las relaciones individuales de trabajo) se atenúa frente a la acumulación de la influencia de los trabajadores bajo un colectivo el cual asume, jurídicamente, vida independiente. Este ente colectivo independiente, denominado sindicato, lleva a que la propia Constitución, tan lejana a los asuntos laborales, tenga que darse el tiempo necesario para recoger derechos fundamentales de dicha proyección¹⁵, pues en el escenario colectivo los poderes sindicales, expresados a través de los derechos fundamentales colectivos, se miden con el mismo espacio de fuerza que los poderes económicos y jurídicos que titulariza la empresa. Si bien en el espacio individual de trabajo es posible encontrar conflictos, es en el escenario colectivo donde estos adquieren una magnitud mayor. Esta magnitud, contra todo pronóstico, no depende del número de trabajadores que componen el colectivo denominado sindicato sino, antes bien, de la fuerza fáctica y jurídica que este despliega en el curso de las relaciones laborales. Es entonces en virtud de tal magnitud o peso que se entiende como consustancial, en palabras de la doctrina¹⁶, al fenómeno colectivo la aparición del conflicto en el curso de las relaciones laborales:

“El conflicto, desde nuestro punto de vista, se traduce en la diferente percepción respecto de un objeto en común. Sin embargo, ha de precisarse que esta primera impresión no agota, en su esencia, el tema. Justamente, hay más, pues si solo se tratara de ello, de la percepción, el asunto no iría a mayores careciendo, por consiguiente, de toda relevancia teórica y práctica seguir hacia adelante con relación a estas palabras. De esta manera, estamos ante una visión inicial del instituto del conflicto que nos otorga indicios, necesarios mas no concluyentes, sobre dicho hecho o evento jurídico. Lo señalado lleva necesariamente a complementar esta afirmación, otorgada a suerte de boceto, con el enfrentamiento de posiciones que acarrea esta percepción. Percepción (única) y posición (diferente) caminan, entonces, en un mismo sendero para dotar al conflicto de su necesaria estructura; dichos ingredientes, entonces, otorgan a este evento del necesario ropaje para ser jurídicamente relevante o, lo que es lo mismo, ser de interés para el Derecho. Establecido lo anterior ingresando a cuanto resulta de nuestro interés, nos queda afirmar, a título enteramente orientador, que el conflicto laboral se puede entender, en un sentido elemental, como el conflicto generado a partir del deterioro o menoscabo de las relaciones jurídico-laborales, esto es, de las relaciones jurídicas suscitadas entre empleador y trabajador al punto tal que se habla de él como de la propia esencia del Derecho del Trabajo, incorporándose aquí además desde un escenario abierto, de contenido pro homine y pro actione, conectado al derecho de acceso a la jurisdicción, conforme al esquema procesal actual, a quienes realizan labores subordinadas asentadas, en apariencia, en enteras relaciones jurídico-privadas (civiles, comerciales, etc.) u otras que inicialmente no tienen tal membrete (por ejemplo, a punta de lanza, el espacio gris de las modalidades formativas) pero que, el peso de los hechos, tomando por delante al principio de primacía de la realidad así lo demuestra, cómo es la cabal prédica del artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT)”¹⁷.

El conflicto girará entonces sobre cuestiones derivadas de las prestaciones de servicios de los trabajadores, incluyendo o no condiciones de trabajo, que si bien les afecta a cada uno de ellos se entiende que comprometen a ese colectivo denominado sindicato lo que lleva que, al comprenderse a este, el sujeto independiente antes aludido tenga que echar manos a la obra para protegerse frente a las arremetidas empresariales:

“Al pronunciarse sobre el contenido del derecho fundamental de libertad sindical, este T.C. ha declarado ya en numerosas ocasiones que forma parte del mismo el derecho de los sindicatos al ejercicio de las facultades de negociación y conflicto a que se refieren los párrafos 1 y 2 del artículo 37 de la C. E., pudiendo citarse en tal sentido las Sentencias núms. 70/1982, del 29 de noviembre (‘Boletín Oficial del Estado’ del 29 de diciembre); 4/1983, del 28 de enero (‘Boletín Oficial del Estado’ del 17 de febrero); 12/1983, del 22 de febrero (‘Boletín Oficial del Estado’ del 23 de marzo); 37/1983, del 11 de mayo (‘Boletín Oficial del Estado’ del 20 de mayo); 59/1983, del 6 de julio (‘Boletín Oficial del Estado’ del 9 de agosto); 74/1983, del 30 de julio (‘Boletín Oficial del Estado’ del 18 de agosto); 118/1983, del 13 de diciembre (‘Boletín Oficial del Estado’ del 11 de enero de 1984), y 45/1984, del 27 de marzo (‘Boletín Oficial del Estado’ del 25 de abril). Ello no es sino consecuencia de una consideración del derecho de libertad sindical que atiende no solo a su significado individual consagrado en el artículo 28.1 de la C. E., que incluye el derecho de los trabajadores de fundar sindicatos y afiliarse al de su elección, sino también a su significado colectivo, en cuanto derecho de los sindicatos al libre ejercicio de su actividad de cara a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios (art. 7 de la C.E.), permitiendo integrar así en el contenido del derecho la propia actividad del sindicato, dentro de la cual la negociación colectiva constituye, sin duda, el medio primordial de acción como se desprende tanto del artículo 37 de la C.E. como de los tratados internacionales suscritos por España, de entre los que debe destacarse el Convenio núm. 98 de la Organización Internacional del Trabajo sobre aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva cuyo artículo 4, por considerar inseparable libertad sindical y negociación, establece que deberán adoptarse las medidas adecuadas para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo. Partiendo de esta consideración, nuestro pronunciamiento deberá valorar si se ha producido en el presente caso una vulneración del derecho a la negociación colectiva y, en caso afirmativo, si tal vulneración lo es también del derecho de libertad sindical”¹⁸.

Para modular el conflicto colectivo, el Derecho del trabajo materializa distintas herramientas destinadas a nivelar el escenario de pesos –los laborales y los empresariales– como la negociación colectiva, la convención colectiva, el arbitraje, los propios sindicatos y otros¹⁹ que contribuyen a que el poder colectivo de los trabajadores sea usado racionalmente pues de lo que trata el Derecho del Trabajo es de poner límites de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad²⁰ a los poderes fácticos laborales. Así, aun cuando se piense que el Derecho colectivo del trabajo crea instituciones de alcance colectivo, es esta disciplina quien tiene que reconocerlas²¹ y, prudentemente, dedicarse a establecer lineamientos conducentes a su correcto uso de manera que esta área jurídica termina siendo un instrumento de adecuación conductual de las variadas técnicas colectivas usadas por los sindicatos, como eje representativo de la fuerza colectiva de los trabajadores, pues de lo contrario la disparidad de puntos de vista sobre algún tema sindical no pasaría de ser un mero y frontal choque de poderes fácticos, jurídicos y económicos involucrados por los sujetos de las relaciones laborales de alcance colectivo. Debemos entonces al Derecho Colectivo de Trabajo esa vocación maternal de reunir a los actores del conflicto y fijarles reglas que no solo, como ya lo venimos sosteniendo, los inviten a sentarse a la mesa en consuno sino a que también deban respetar esta a un nivel en que cada actor del conflicto tenga los tiempos necesarios para actuar en defensa de sus posiciones con el uso de las herramientas adecuadas. Precisamente, en la actualidad como en sus orígenes, el Derecho Colectivo del Trabajo se aboca a evitar la autotutela no solo de parte de los propios trabajadores hacia sus patronos sino de los empleadores hacia sus subordinados y entre ellos, pues, en los conflictos es habitual que siempre cada parte de estos alegue tener la razón siendo este un contexto que no solo se presenta en las relaciones sociales sino también en las jurídicas quienes no escapan, pese a su decantada especialización, a dicha impronta. Recordemos aún más que el Derecho Laboral nació bautizado como Derecho Industrial al contraponerse a la poderosa y continua opresión de las máquinas; a mayor detalle, el Derecho del Trabajo brotó del Derecho Civil –su hermano mayor– para regular la actividad sindical surgida por la fuerza de los hechos, para hacer frente al empresario, aspecto hoy escatimado en la enseñanza del Derecho Laboral:

“Revisando los albores del Derecho podemos observar que la conducta humana del ‘trabajo’ como derecho y no como mercancía fue escindida o separada del Derecho Civil o Derecho Común a consecuencia de las características propias que con los años comenzó a desarrollarse en la disciplina especial del trabajo remunerado, donde una persona (trabajador) prestaba servicios para un tercero (empleador) y no para él mismo.

El primer motivo de disociación surgió ante la desigualdad de las partes de la relación contractual, ya que en el Derecho Civil existe equivalencia de poder entre el acreedor y el deudor, y en lo laboral prevalece el más fuerte-empleador contra la parte débil-trabajador. A consecuencia de esta diferencia, la manifestación de voluntad del trabajador, conllevaba serias restricciones que traía como consecuencia abusos patronales. Por esta razón, los derechos no dependían de la voluntad del trabajador sino que se impusieron coactivamente para protegerlo ante posibles ilegalidades de la organización”²².

IV. EL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL COMO DERECHO COLECTIVO LABORAL. ANÁLISIS DEL PRONUNCIAMIENTO CONSTITUCIONAL CONTENIDO EN LA STC Exp. Nº 01124-2001-AA/TC: LA RIQUEZA TEÓRICA DE LA EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU APLICACIÓN EN EL ESPACIO COLECTIVO DEL DERECHO DEL TRABAJO

Hablar del Derecho Colectivo del Trabajo es hablar de sindicatos y de libertad sindical. Si ya habíamos sostenido que los sindicatos son ese ente jurídico-fáctico que, separándose de sus miembros que lo componen, adquiere vida propia en cautela de los intereses de los trabajadores diremos también que la libertad sindical es esa expresión concreta de la posibilidad que tienen los miembros que componen el sindicato o instrumento similar (reparemos aquí, tratándose de esto último, en quienes por el número de asociados no puede componer un sindicato como tal) de organizarse con la proyección de cautela y protección de sus intereses los que ahora, tras la agrupación, son del colectivo denominado sindicato; precisamente, esa personería jurídica propia les habilita a la obtención de un conjunto amplio de atributos enfocados en la libertad sindical la cual no solo comprende un espacio de carácter individual dirigido, como no, a sus miembros como tales sino también en su proyección colectiva, vale decir, dirigida al sindicato como tal con abstracción de sus miembros.

En nuestro Derecho, el primer choque frontal respecto de derechos fundamentales colectivos ligados al ejercicio de la libertad sindical, debemos indicar que se produce con el pronunciamiento materia de estudio donde el Constitucional asumió competencia en materia de amparo dirigido en contra de dos empresas de telefonía por parte del Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. (SUTPP) y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (Fetratel) quienes alegaban la ejecución de un potencial o probable plan de despidos masivos al interior de una de las organizaciones empresariales demandadas en amparo, situación que se concretó finalmente una vez iniciado este proceso constitucional pasando de la amenaza de la afectación de los derechos fundamentales involucrados a su efectiva materialización.

Para arribar al análisis que conducirá a la fundabilidad de las pretensiones de la demanda, el Constitucional se detiene en diversos aspectos de interés no sin antes establecer que si bien la pretensión procesal se centraba sobre una posible amenaza en realidad esta ya se había concretado; todavía más, el Tribunal da cuenta de que la desvinculación de personal es de tracto continuado obligando a que el análisis constitucional recaiga sobre un hecho ya consumado. Así vistas las cosas, el Constitucional deja en claro que el análisis o estudio a efectuarse se hará en términos de constitucionalidad tal cual corresponde a un cuerpo colegiado de dicho cuño; sosteniendo lo anterior, detengámonos en el análisis pertinente del veredicto de amparo laboral:

1. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales como línea de avanzada del Constitucional

Un primer aspecto de interés que toca evaluar el Tribunal Constitucional es el referido al alcance de la Carta Nacional respecto de las relaciones entre particulares, con especial referencia a las relaciones laborales. En este primer aspecto, el Tribunal precisa los alcances del cuerpo constitucional así como la vinculatoriedad que esta ejerce sobre todos y que, como es conocido, se enlaza a su obligatoriedad. De allí, precisa que sus efectos no solo tienen aplicación en el plano de las relaciones jurídicas entre el Estado con respecto de sus ciudadanos sino entre ellos:

“[L]a fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de Derecho Privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional”²³.

Esta precisión es novedosa para su época pues, en nuestro Derecho, la construcción de la aplicación concreta de la eficacia de los derechos fundamentales no había sido ensayada en la práctica hasta dicha fecha aun cuando ya en otros países latinoamericanos tenía notable presencia²⁴. Dicha perspectiva obliga a que la curia determine que no solo las acciones u omisiones de la Administración con respecto a los particulares como destinatarios de las mismas sean materia de tutela con el amparo constitucional sino que, en igual medida, lo sean las acciones u omisiones producidas entre particulares sin importar el régimen jurídico que los comprende lo que obliga a vislumbrar, en dicho alcance, el tema materia de proceso de amparo.

De esta manera, la riqueza de esta primera aproximación que hace el Alto Tribunal se asienta en la construcción pretoriana de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales centrándose en el aspecto laboral de las relaciones jurídicas lo que dará paso a abrirse posteriormente, con el tiempo, otras ventanas frente a lesiones o amenazas de su producción en el plano educativo universitario²⁵, organizacional sindical²⁶ o asociativo²⁷, etc. Precede a la emisión de la STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC, más conocida como la sentencia Llanos Huasco²⁸, este primer esfuerzo del Tribunal Constitucional de perfilar la teorización jurisprudencial de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, hasta entonces no ensayada en nuestro Derecho:

“Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y trabajador como el caso de Telefónica del Perú S.A.A. y de los demandantes, respectivamente. Si bien aquella dispone de potestades empresariales de dirección y organización y, constituye, además, propiedad privada, aquellas deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del empleado o trabajador. En la relación laboral se configura una situación de disparidad donde el empleador asume un estatus particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitución precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (art. 23, segundo párrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitución que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir el vínculo laboral. Por esta razón, la culminación de la relación laboral por voluntad unilateral del empleador, como en la presente controversia, debe también plantearse tomando como base a la eficacia inter privatos de los derechos constitucionales”²⁹.

Todavía más, emana de dicha riqueza, el hecho de que el amparo que involucra al SUTPP y Fetratel recae sobre un asunto laboral y no otro lo que da pie a dicha elucubración teórica que servirá más tarde para imponerla, con notable auge, en similares contextos de carácter laboral (a mayor detalle, la ya aludida STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC) así como en otros escenarios distintos de lo laboral como ya hemos dado cuenta a nuestro lector. Esta prudencia con la cual actúa el Constitucional lleva a precisar que el ius variandi debe acomodarse a las exigencias derivadas del ejercicio y protección de derechos fundamentales con los que cuenta el trabajador lo que da pie a que esta argumentación no solo sirva para justificar el sentido del veredicto con respecto a los derechos fundamentales a la libertad sindical y al trabajo –materia del presente proceso– sino para que, en el futuro, sea moldeada inclusive respecto de derechos fundamentales inespecíficos.

2. El ejercicio de la libertad sindical frente al proceder empresarial, disimulado o no, de quebrarla mediante la desvinculación laboral

El análisis que gira en torno a la eficacia horizontal de los derechos fundamentales sirve de respaldo para que el Constitucional proceda al escrutinio del derecho a la libertad sindical afectada por una de las empresas emplazadas en amparo constitucional.

El Alto Tribunal determina la comprensión de la figura de la libertad sindical haciendo la precisión de que lo sostenido constituye una aproximación atendiendo al alcance dúctil de los derechos fundamentales:

“La Constitución reconoce la libertad sindical en su artículo 28, inciso 1) Este derecho constitucional tiene como contenido esencial un aspecto orgánico, así como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la protección del trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga.

Desde luego, debe entenderse que lo anterior no conlleva a que el contenido esencial del citado derecho constitucional se agote en los aspectos antes relevados. Por el contrario, es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyección del citado derecho constitucional que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorística. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones”³⁰.

Ahora bien, con respecto del caso en concreto, cabe indicar que el Constitucional repara en que precisamente los trabajadores sobre los cuales recae la desvinculación son parte de ese ente autónomo o independiente denominado sindicato lo que obliga a que el análisis ius fundamental deba centrarse en este valioso aspecto. Es, precisamente, este particular detalle el que obliga a que el Tribunal deba poner especial cuidado respecto de los sujetos sobre los que insiste la desvinculación laboral. De esta manera, el despido –evento con el cual se materializa la desvinculación de personal– no va dirigido a cualquier trabajador respecto de los cuales se había proyectado el aludido plan de despido masivo sino precisamente a quienes conforman el núcleo sindical obligando a que el Constitucional verifique que, en realidad, se trata de un despido dirigido a quebrar el sindicato mismo limando el aspecto orgánico del derecho a la libertad sindical:

“El aspecto orgánico de la libertad de sindicación se halla reconocido expresamente en el artículo 2 del Convenio Nº 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, precisando que consiste en ‘el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones (...)’. Por otra parte, según el artículo 1, inciso 2, literal b, la protección del trabajador contra todo acto que menoscabe la libertad de sindicación se extiende también ‘contra todo acto que tenga por objeto’ ‘despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales’ (...)”³¹.

En este sentido, el despido se constituye en un medio proscrito pues va dirigido a minar las fuerzas del sindicato mismo y no al propósito de despedir al trabajador como integrante de la organización empresarial:

“En el presente caso, las personas que fueron despedidas por Telefónica del Perú S.A.A., son miembros del sindicato. Resulta coincidente que las personas con las que la mencionada demandada concluyó unilateralmente la relación laboral hayan sido precisamente las que conforman tanto el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y de la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú. Como se aprecia, es el criterio de afiliación sindical el que ha determinado la aplicación de la medida de despido. Por esta razón, el acto cuestionado lesiona el citado derecho constitucional en la medida que significa atribuir consecuencias perjudiciales en los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de su condición de afiliado a uno de los mencionados sindicatos. Más concretamente, en este caso, se trató de la lesión de la libertad de sindicación al haberse procedido al despido de personas que tienen la condición de afiliados a los sindicatos antes mencionados; circunstancia que implica la vulneración al citado derecho constitucional, conclusión que resulta clara cuando se tiene en cuenta el contenido de este a partir o conforme lo establecido por el citado Convenio sobre libertad sindical”³².

Precisamente, si se tratara de esto último, no se daría problema alguno en despedir a uno de los trabajadores (más allá del análisis de potencial inconstitucionalidad de la desvinculación que pueda efectuarse a futuro) y no a uno que integra el sindicato. La real motivación del despido, vale decir en lenguaje técnico la causa del mismo, es la afiliación sindical haciéndose necesario someter a escrutinio constitucional la alegación de dicha causa terminando por determinarse que esta, la causa alegada, se encuentra vedada por el Derecho atendiendo a que la ley laboral perfila ya las causales válidas de desvinculación laboral dentro de las cuales no se encuentra la de afiliación sindical.

3. El derecho al trabajo y la proyección del carácter adecuado de la protección contra la desvinculación laboral. Análisis de algunos aspectos no valorados, en su oportunidad, por el Alto Tribunal

Otro de los aspectos que marca la línea de actuación del Constitucional se enfoca en el análisis del derecho fundamental al trabajo.

Precisamente, esto lleva a que el Alto Tribunal determine que si bien la Carta nacional es la que inserta el adjetivo de lo adecuado, es el legislador quien debe establecer cómo es que se debe dar contenido a dicha calificación. Desde dicha percepción, el Constitucional determina que recae sobre el legislador y no sobre el empleador la determinación de los alcances de la protección contra el despido por lo que este último, más allá de los poderes fácticos, económicos o jurídicos que exhiba, no se encuentra en la posición de determinar el tipo resarcitorio o indemnizatorio de la respuesta que debe darse ante la desvinculación laboral al no ser una atribución que forma parte del uso del poder de dirección³³ que le viene atribuido por el Derecho Laboral; por esto, se detiene en el análisis de la parte pertinente de la regulación laboral general para efectuar un análisis de constitucionalidad aun cuando, debemos sostener, no efectúa un estudio que enlace la argumentación de la tutela de reposición al tema de la afiliación sindical (motivo real de la desvinculación de personal) sino que realiza un razonamiento de carácter amplio enfilado a la compulsa constitucional de una disposición jurídico-legal de naturaleza laboral lo que servirá, más tarde, con la STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC para gestar la producción de los despidos jurisprudenciales como los incausados y fraudulentos sin quitar mérito a la confección de los despidos nulos y otras más como aquellas que redirigen el tema competencial del amparo constitucional en función del tipo de empleador como nos lo precisa la STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC hasta llegar a los pronunciamientos donde permite el ingreso de los despidos sobre derechos laborales inespecíficos³⁴ y otros donde procede al escrutinio del carácter razonable y proporcional³⁵ de la desvinculación laboral permitiéndose que, aun cuando sea posible el cobro de beneficios sociales³⁶, pueda cuestionarse el despido por lo que la STC Exp. Nº 01124-2001-AA/TC abre las puertas para una dilatada y vigorosa marcha jurisprudencial que construye y da forma a una Constitución laboral.

V. EL ESCENARIO ACTUAL EN EL TEMA SINDICAL: IDAS Y VENIDAS JURISPRUDENCIALES EN EL EJERCICIO DE ESTE DERECHO FUNDAMENTAL

A manera de cierre, debemos indicar que el Constitucional mantiene la tesis inicial de la defensa de la libertad sindical frente al proceder del empleador de valerse del mecanismo del despido para producir el quiebre de los sindicatos aunque no todos los amparos constitucionales han tenido un glorioso recibimiento por parte del Constitucional. Así, en la STC Exp. Nº 02974-2010-PA/TC, del 24 de octubre de 2011, alegó que el hecho de que los trabajadores se afilien de un sindicato para integrar otro (aun cuando operaba una sutil intervención del empresario) no era un evento inconstitucional sino que forma parte de la libertad sindical:

“El sindicato argumenta que se vulneran los derechos a la libertad sindical y a la igualdad ante la ley por cuanto la emplazada viene efectuando incrementos de las remuneraciones solo para aquellos trabajadores que se desafilien del sindicato, lo que manifiesta la existencia de prácticas antisindicales. Señala el recurrente que pese a que algunos trabajadores realizan una misma función, se está realizando un trato discriminatorio, pues solo aquellos trabajadores que no pertenecen al sindicato están siendo beneficiados con aumentos salariales.

(…) Con relación a los actos realizados por los representantes legales de los demandados, mediante el cual incentivan y promueven la desafiliación de los afiliados al sindicato, vía otorgamiento de beneficios económicos y/o condiciones a los obreros no sindicalizados, se debe precisar que en la STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC este Tribunal ha dejado establecido respecto a la libertad sindical que esta tiene una doble dimensión: por un lado, una dimensión individual o intuito personae, que tiene por objeto proteger el derecho del trabajador a constituir un sindicato, a afiliarse o no afiliarse a él y a participar en actividades sindicales, tal como ha sido establecido en el artículo 1.2 del Convenio Nº 98 de la OIT; y, por otro, una dimensión plural o colectiva, en virtud de la cual se protege la autonomía sindical, es decir, el derecho de las organizaciones de trabajadores de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y formular su programa de acción, conforme ha sido establecido por el artículo 3.1 del Convenio Nº 87 de la OIT, por lo que en atención a ello los obreros estaban facultados para optar voluntariamente por la desafiliación como miembros del sindicato, no habiéndose acreditado en autos que la emplazada haya coaccionado de modo alguno a aquellos trabajadores que optaron por no continuar en el sindicato”³⁷.

De la misma manera, en la STC Exp. Nº 01978-2011-PA/TC, del 12 de enero de 2012, procedió a declarar la fundabilidad de las pretensiones argüidas ante la alegación empresarial de que al tratarse de un trabajador repuesto provisionalmente no podía afiliarse sindicalmente:

“Para resolver la presente controversia, debe señalarse que según el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, para ser miembro de un sindicato se requiere ser trabajador de la empresa, actividad, profesión u oficio que corresponda según el tipo de sindicato.

A fojas 7 de autos obra el Acta de Diligencia de Ministración de Posesión de Cargo, llevada a cabo el 3 de agosto de 2009 por el Tercer Juzgado Civil de Cajamarca, mediante la cual se repone provisionalmente al demandante en el cargo de preparador de muestras geológicas.

De la carta cuestionada (fojas 2), se desprende que el Sindicato de Trabajadores de la Compañía Minera Yanacocha S.R.L., mediante Oficio Nº 073-2009-Sitracomy, de fecha 11 de agosto de 2009, puso en conocimiento de la sociedad emplazada la afiliación del actor a su organización sindical y solicitó que se le efectúe el descuento mensual de las remuneraciones por concepto de cuotas sindicales, pedido que fue desestimado aduciéndose que el actor no cumplía el requisito previsto en el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, esto es, que el actor carecía de la calidad de trabajador, debido a que no existían resoluciones judiciales con calidad de cosa juzgada emitidas en el proceso de amparo que el demandante había promovido.

Si bien el actor fue repuesto judicialmente mediante una diligencia judicial de ministración de posesión de cargo el 3 de agosto de 2009, ello no puede ser utilizado como un argumento válido para que la sociedad emplazada desconozca su derecho de sindicación, pues aun cuando dicha reposición laboral tenía el carácter de provisional al momento de su ejecución, ello no implicaba que el actor careciera de la calidad de trabajador o que su vínculo laboral, por resultar provisional, no le generara dicha calidad.

En tal sentido, la negativa de la sociedad emplazada de no considerar al actor como un afiliado del Sindicato de Trabajadores de la Compañía Minera Yanacocha S.R.L. y de no efectuar los respectivos descuentos por la cuota sindical conforme dispone el artículo 28 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, resulta arbitraria y, por lo tanto, lesiona los derechos a la sindicación y a la libertad sindical del recurrente, por lo que corresponde estimar la demanda.

Cabe precisar que este Tribunal mediante STC Nº 02055-2010-PA/TC, ha resuelto la demanda de amparo que promoviera el actor solicitando la reposición en su puesto de trabajo de preparador de muestras en el Área de Geología de la Sociedad emplazada, proceso judicial del cual provenía la medida cautelar de ministración antes citada (f. 439 del referido expediente), y que con dicho pronunciamiento ha adquirido la calidad de un mandato definitivo de ejecución, por lo que, en la actualidad, se ha renovado de manera definitiva el vínculo laboral del actor; por lo tanto, la sociedad emplazada no puede desconocer la calidad de trabajador del actor”³⁸.

En otro, contenido en la STC Exp. Nº 03377-2013-PA/TC, del 6 de enero de 2015, se cuestionó la movilidad geográfica del trabajador como instrumento para entorpecer el ejercicio de actividad sindical motivando a que el Alto Tribunal se pronuncie pese a haber operado la sustracción de la materia dándose el espacio de tiempo necesario para establecer la dinamicidad de la carga probatoria respecto de un posible contexto de afectación de la libertad sindical:

“En vista de que el demandante ha denunciado que fue rotado al establecimiento penitenciario de la ciudad de Quillabamba como represalia de su condición sindical y dado que la finalidad de la demanda es retornar a la ciudad de Cusco para reanudar el normal desenvolvimiento de sus actividades sindicales; este Tribunal considera que a los hechos actuales ha ocurrido la sustracción de la materia justiciable.

En autos, obra, a fojas 143, la Resolución Directoral Nº 015-2013-INPE/22, de fecha 28 de enero de 2013, expedida por la Oficina Regional Sur Oriente del INPE, donde se desprende que, desde el 28 de enero de 2013, se resolvió rotar nuevamente al demandante a la ciudad de Cusco, al penal de mujeres para realizar las funciones de seguridad.

Siendo así las cosas, este Tribunal Constitucional si bien entiende que el supuesto acto lesivo denunciado ha sido actualmente removido por el propio emplazado; no obstante, en aplicación del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, dada la gravedad de los hechos planteados en la demanda contra el derecho a la sindicalización del recurrente y dado que en el futuro podrían repetirse similares hechos en su contra o contra otros trabajadores sindicalizados, se estima pertinente examinar el fondo del asunto y determinar si la conducta del demandado fue inconstitucional.

Análisis del caso concreto

En el presente caso, debe determinarse si la emplazada ha vulnerado el derecho a la sindicalización del recurrente al haber ordenado su rotación al establecimiento penitenciario de Quillambamba, que se sitúa en una ciudad diferente; en cuyo caso correspondería restituir las cosas al estado anterior a la lesión constitucional, disponiendo su retorno al centro de labores donde desempeñaba sus labores.

(…) De los hechos planteados en la demanda, puede apreciarse que el presente caso está relacionado con la libertad sindical plural causado por la rotación del actor a un centro laboral distante con la finalidad de entorpecer sus actividades sindicales.

Debe advertirse que, en armonía con la STC Exp. Nº 03884-2010-PA/TC, fundamento 13, cuando se acusa una conducta lesiva del derecho a la sindicalización incumbe al empleador la carga de probar que su decisión obedeció a causas reales y que no constituyó un acto de discriminación por motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, el demandante, antes, debe aportar un indicio razonable que indique que el acto lesivo se originó a consecuencia de su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales.

El demandante ha indicado que cuando fue rotado del establecimiento penitenciario de Cusco a Quillabamba era un trabajador sindicalizado y que ocupaba el cargo de secretario de cultura y deportes del Sintrap-Base Cusco fojas 3, consta la Resolución Nº 001-2010-INPE-SINTRAP-BASE CUSCO-CE, de fecha 13 de octubre de 2010, que declaró ganadora a la lista única del actor, siendo nombrado como secretario de deportes del Sintrap-Base Cusco, condición dirigencial que el emplazado no ha negado saber al momento de la decisión de rotación laboral.

Asimismo, consta a fojas 68 la Resolución Presidencial del Instituto Nacional Penitenciario Nº 103-2012-INPE/P, de fecha 1 de marzo de 2012, que resolvió rotar a 38 trabajadores, entre ellos, al recurrente, a quien se le ordenó trasladarse del establecimiento penitenciario de Cusco al penal de Quillabamba para ejercer funciones de seguridad.

En cuanto a la justificación de la rotación laboral, el demandado ha alegado que las rotaciones se dieron por necesidades de servicio, las cuales se encuentran amparadas en el artículo 21 del Decreto Legislativo Nº 276 y artículo 3 del Decreto Supremo Nº 003-2005-JUS, decreto que autorizó al INPE a realizar desplazamientos de personal necesarios a nivel nacional. Refiere que se formó la Comisión Evaluadora del Plan Anual de Desplazamiento con la finalidad de evaluar las propuestas de las subcomisiones de las diferentes oficinas regionales, así como las solicitudes de rotación.

Este Tribunal estima que el emplazado no ha demostrado que se haya decidido rotar al demandante por razones objetivas como las necesidades del servicio, tal como se aduce. En autos solo obran los comprobantes que sustentan los pagos que cubrieron los gastos del traslado del actor y la copia de la Resolución Presidencial del Instituto Nacional Penitenciario Nº 828-2011-INPE/P, de fecha 11 de noviembre de 2011, que conformó la comisión evaluadora de desplazamiento; pero no se adjunta documentación que compruebe una situación real de necesidad de la institución de rotar al recurrente a otra ciudad, es decir, que haya sido imprescindible o urgente recolocarlo en otro penal, pese a que ostentaba un cargo dirigencial en el Sintrap-Base Cusco.

En consecuencia, debe concluirse que la rotación del demandante se basó en su condición sindical, por lo que, en ese sentido, se ha vulnerado el derecho a la sindicalización previsto en el artículo 28 de la Constitución”³⁹.

Como se advierte, de la rápida cita de los pronunciamientos aludidos en la actualidad el Constitucional no acoge las pretensiones esgrimidas por los amparistas por el solo hecho de alegar sin más la afectación del derecho fundamental a la libertad sindical, amén de la invocación de otros derechos también fundamentales, sino que efectúa un cuidadoso análisis del contexto que rodea a la alegada lesión o amenaza de afectación de dicho derecho fundamental; análisis que genera importantes dudas pues se presentan situaciones donde el contexto mismo nos permite intuir una potencial afectación de derechos fundamentales pero que terminan siendo pasados por alto por el Alto Tribunal siendo posible apreciar escenarios donde la jurisprudencia precisa reglas procesales de atribución probatoria así como momentos claves donde coloca por todo lo alto al derecho fundamental a la libertad sindical pese a los alegatos poco claros del empleador destinados a quebrar el ejercicio de dicho derecho.

Referencias bibliográficas

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* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Socio del estudio Pisfil Abogados. Consultor externo. Docente universitario. Con estudios de Especialización en Administración de Recursos Humanos por el Instituto Peruano de Administración de Empresas - IPAE. Miembro del equipo de colaboradores de Administración Pública & Control.

** Estudiante del octavo ciclo de la Universidad Nacional de Trujillo. Coordinador del área de Derecho Laboral y Procesal Laboral de Inquisitio Essentia Ius. Mención honrosa en el Concurso Nacional de Monografías Jurídicas organizado por la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social - SPDTSS. Ponente en el VII Congreso de Derecho Laboral y Seguridad Social organizado por la SPDTSS. Practicante en el área laboral del Estudio Jurídico Zegarra & Asociados.

1 Precisamente, las características del Derecho del Trabajo son las siguientes: i) autonomía: al ser una disciplina jurídica enteramente independiente del Derecho Civil del cual si bien históricamente se ha desprendido (arrendamiento de servicios) maneja su propia esfera de atracción; ii) dinamicidad: se constituye en una rama jurídica adaptable a las propias relaciones laborales que son de condición conflictiva, sujetas al cambio; iii) imperativa o de orden público: se sujeta a disposiciones jurídico-legales o jurídico-reglamentarias de alcance obligatorio para las partes contratantes invalidando el libre acuerdo de despojo de derechos por parte del trabajador; iv) tuitivo: conectado a la defensa de derechos fundamentales, atendiendo a su visión expansiva, de alcance protectivo en sustento de la línea de la parte débil de la relación de trabajo; v) se constituye en un Derecho de mínimos: al regular jurídicamente las condiciones mínimas que concretan el respeto de la dignidad humana.

2 TREBILCOCK, Anne, “Relaciones laborales y gestión de recursos humanos: visión general”. En: AA.VV. Enciclopedia de Salud y Seguridad en el Trabajo (Director de edición: Jeanne Mager Stellman), Tomo I, Oficina Internacional del Trabajo & Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España, 1998, p. 2.

3 El empleador se guía por criterios de racionalidad económica, independientemente de la época histórica; la actividad desplegada se orienta a la formación de ganancia, esto es, la renta producto del esfuerzo del trabajo realizado por otros; viene dotado del llamado poder de dirección que permite crear, regular, modificar y extinguir relaciones jurídicas, con los derechos u obligaciones que ello acarrea, entre este y el trabajador.

4 El prestador de servicios o trabajador asume nuevos retos frente a la globalización: entorno de búsqueda de competencias (competitividad); se produce la dinamicidad en el traslado de dependencia geográfica: OMNILIFE, ZRII, Herbalife, Teleatento, etc., como expresión de la dependencia jurídico-económica; se encuentra escoltado por los DDFF frente a agresiones no autorizadas del empleador.

5 “En una economía social de mercado, el derecho a la libertad de empresa, junto con los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y a la libre competencia, son considerados como base del desarrollo económico y social del país, y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidentemente con esta concepción, la Constitución en su artículo 60 reconoce expresamente el pluralismo económico y que la empresa tiene las características de promotora del desarrollo y sustento de la economía nacional (…)”. STC Exp. Nº 01405-2010-PA/TC, f. j. 12 (Corporación Rey S.A vs. Presidencia del Consejo de Ministros, PCM & Ministerio de Economía y Finanzas, MEF).

6 Artículo 60 Constitución 1993.- Pluralismo Económico: “El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.

Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”.

7 OLEA, Manuel Alonso. “El trabajo como bien escaso”. En: Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración. Nº 33, Madrid, 2001 (Especial: Derecho del trabajo), p. 28.

8 La figura del empleador - persona se somete a nuevas figuras no necesariamente físicas: cooperativas de servicios, teletrabajo, intermediación laboral, tercerización laboral (outsourcing) y hasta grupos de empresas.

9 “[R]especto a la facultad de trabajar libremente, se ha entendido que ‘el contenido o ámbito de protección del derecho al trabajo constituye la facultad de ejercer toda actividad que tenga como finalidad el sustento vital de la persona’”, STC Exp. Nº 01769-2012-PA/TC, f. j. 3.2.2. (Transportes y Servicios Múltiples Turismo Ramírez S.A., TURAMI S.A. vs. Municipalidad Distrital de San Ramón).

10 RODRÍGUEZ TISSERA, Carlos A. “El objeto del Derecho Laboral: la necesidad de su renovación”. En: Anuario. Nº 6, 2001-2002, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdova, Córdoba, 2003, p. 178.

11 STC Exp. Nº 00529-2010-PA/TC, f. j. 2 (Tito Marcelino Sáenz Dueñas & otros vs. vocales integrantes de la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia del Santa & Frigorífico Alianza S.A.C.).

12 “El principio de racionalidad es central en teoría económica actual, y ha extendido su influencia a otras ciencias sociales bajo el nombre de teoría de la elección racional.

El principio de racionalidad se suele expresar como el principio de que el individuo toma la mejor decisión dentro del conjunto de decisiones posibles. El conjunto de posibilidades que enfrenta el individuo depende de las restricciones existentes, que pueden afectar tanto qué decisiones puede tomar, como cuáles son las consecuencias de esas decisiones.

Según los objetivos del individuo se puedan formular en términos monetarios o no monetarios, distingo entre racionalidad en sentido limitado (maximización de beneficios) y racionalidad en sentido amplio (optimización de utilidad).

Esta distinción es útil para ver la racionalidad como un hilo unificador en la historia del análisis económico”. STREB, Jorge M. El significado de racionalidad en economía. Centro de Estudios Macroeconómicos de Argentina Working Papers: Serie Documentos de Trabajo N° 139, Universidad del Centro de Estudios Macroeconómicos de Argentina, noviembre 1998, p. 1.

13 No son pocos los artículos, libros, monografías dedicados al Derecho individual del trabajo o a aspectos particulares de este no aconteciendo igual interés el Derecho colectivo donde los trabajos realizados se agotan en unas pocas páginas o se habla de manera pasajera de cuestiones de importancia ligada a esta área del Derecho Laboral.

14 DE PAIVA LOBATO, Mário Antônio. “Derecho del Trabajo Mínimo”. En: Gaceta Laboral. Vol. 6, N° 2, Universidad del Zulia - Venezuela, agosto 2000, p. 142.

15 Los artículos 22 (protección y fomento del empleo), 23 (Estado y trabajo), 24 (derechos del trabajador), 25 (jornada ordinaria de trabajo), 26 (principios que regulan la relación laboral), 27 (protección del trabajador frente al despido arbitrario), 28 (derechos colectivos del trabajador. Derecho de sindicación, negociación colectiva y derecho de huelga), 29 (participación de los trabajadores en las utilidades), dan cuenta del cuidado del legislador constitucional (no hablemos del Constituyente, que no lo hubo en el proceso de confección de la Carta) en recrear un cuadro ilustrativo de derechos fundamentales del trabajador.

16 PEDRAJAS MORENO, Abdón. “Los derechos fundamentales de la persona del trabajador y los poderes empresariales: la Constitución como marco y como límite de su ejercicio”. En: Actualidad Laboral. Nº 4, España, 2000, p. 60: “(…) en el seno de la relación laboral, el conflicto es algo consustancial, por lo que no cabe exigir al trabajador un comportamiento que desconozca la defensa de sus propios intereses y que le imponga, por ello, una lealtad que sería más propia de un sistema feudal que de un régimen de libertades económicas”.

17 HUAMÁN ORDÓÑEZ, L. Alberto. La competencia del juez laboral en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Aplicación a las relaciones jurídico - privadas, al empleo público y servicio civil. Grijley, Lima, octubre de 2015, pp. 37-39.

18 STCE N° 73/1984, del 27 de junio, de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional español, f. j. 1.

19 “[L]a autonomía normativa constituye la faceta mediante la cual se precisa el poder de que disponen dichos interlocutores para determinar autónomamente las condiciones de trabajo a través de la negociación colectiva”. RAMOS QUINTANA, Margarita Isabel. “El convenio colectivo como fuente del derecho del trabajo: Alcance y nivel de protección del derecho a la negociación colectiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Anales de la Facultad de Derecho - Universidad de La Laguna. Nº 16, 1999, p. 379.

20 Debe recordarse que el conflicto colectivo se constituye en el espacio de interacción de los partícipes laborales, el cual se expresa como medio fáctico de última ratio (al símil del Derecho Penal) cuando fracasan pre negociaciones o intentos de ella; debido a su impacto, se somete a reglas jurídicas de contenido empático.

21 Pues la esencia de las cosas precede a su calificación jurídica.

22 BRINGAS DÍAZ, Gianfranco. “Resarcimientos adicionales a la indemnización por despido arbitrario”. En: Boletín del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. N° 72 (Especial: La indemnización por despido laboral en el Perú), Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Lima, enero de 2017, p. 2.

23 STC Exp. Nº 01124-2001-AA/TC, f. j. 6 (Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú - Fetratel vs. Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A.).

24 Recordemos aquí el famoso caso Siri y Kot en Argentina.

25 “La emplazada tampoco ha acreditado en autos la existencia de una resolución administrativa que, atendiendo a las garantías del debido proceso, hubiera resuelto suspender el ingreso del recurrente al local universitario en el que cursaba sus estudios de derecho. En ese sentido se debe precisar que, si bien la emplazada, en ejercicio de sus competencias y ante la comisión de actos que afecten o incidan sobre sus funciones (si es que fuese el caso) puede adoptar medidas de naturaleza urgente o cautelar, limitando o restringiendo los derechos de los miembros que conforman la comunidad universitaria, estas no pueden generar, en todo caso, la indefensión de aquellas personas a quienes se imputa la comisión de tales actos, conforme a las garantías que forman parte del derecho constitucional al debido proceso, reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución Política del Perú, el que, en el presente caso, resulta evidentemente vulnerado”. STC Exp. Nº 01096-2007-PA/TC, f. j. 13 (Hilmer Maslucán Vargas vs. Universidad de Chimbote).

26 STC Exp. Nº 01198-2012-PA/TC, f. j. 10 (Richard César Huamán Salvatierra vs. Consejo Directivo del Sindicato Único de Trabajadores de la Empresa de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de La Libertad): “Desde la perspectiva descrita y por lo que respecta a las características del supuesto por el que se reclama, no cabe duda de que el derecho a la libertad sindical y los contenidos que supone, de ninguna manera, justifican la expulsión arbitraria o abusiva de un afiliado. Ello, en otras palabras, significa que cualquier hipotética sanción (incluida la expulsión) que sea determinada al interior de un procedimiento sindical interno debe, bajo todo concepto, ser respetuosa de las garantías procesales y sustantivas aplicables a todo afiliado, pues de lo contrario, quedará plenamente expedito un reclamo en la sede constitucional”.

27 “A juicio del Tribunal Constitucional, la demanda carece de sustento, pues las resoluciones materia de autos, dictadas en junio y octubre de 2007, se sustentan en lo decidido por la Corte Suprema de la República en la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2002 (fojas 76), que resuelve condenar a seis años de pena privativa de la libertad al actor, de manera que, como resulta claro, a dicha fecha ya se encontraba vigente el artículo 60 del Estatuto del año 1991, que preveía la posibilidad de expulsar al asociado que sea condenado por un Tribunal de la República, siendo este hecho el origen del procedimiento disciplinario materia de controversia. En consecuencia, al aplicar la demandada la causal prevista en sus Estatutos, no ha vulnerado los derechos constitucionales invocados por el recurrente”, STC Exp. Nº 02834-2010-PA/TC, f. j. 17 (Roberto S. Lei Arbildo vs. Asociación Club Regatas Lima).

28 Recordemos que la STC Exp. Nº 01124-2001-AA/TC abre el camino a la eficacia horizontal de los derechos fundamentales permitiendo que, con posterioridad, el Constitucional desarrolle en la STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, sobre el pedestal de la eficacia horizontal (“la Constitución, que no quiere ser un ordenamiento neutral, ha introducido con los derechos fundamentales un ordenamiento valorativo objetivo, en el cual se encuentra la más importante consolidación de la fuerza de validez de aquellos. Este sistema de valores, que encuentra su punto central en el libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad del ser humano, vale como una decisión constitucional fundamental para todos los ámbitos del derecho: legislación, administración y jurisdicción reciben de ella sus líneas orientativas y su impulso [BverfGE 7, 204 y ss]. Ello significa que los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada”), el andamiaje de los despidos jurisprudenciales que van más allá de la mera lectura de la legislación de productividad y competitividad laboral, lo que se efectúa precisamente por obra del pronunciamiento del caso Fetratel.

29 STC Exp. Nº 01124-2001-AA/TC, f. j. 7 (Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. - SUTTP y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú - Fetratel vs. Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A.).

30 Ibídem, f. j. 8.

31 STC Exp. Nº 01124-2001-AA/TC, f. j. 10 (Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. - SUTTP y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú - Fetratel vs. Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A.).

32 Ibídem, f. j. 11.

33 “(…) Por esta razón, no debe considerarse el citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una ‘facultad de despido arbitrario’ hacia el empleador”, STC Exp. Nº 01124-2001-AA/TC, f. j. 7 (Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. - SUTTP y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú - Fetratel vs. Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A.).

34 Al efecto, los pronunciamientos contenidos en las SSTC Exps. Nºs 00895-2001-AA/TC y 01058-2004-AA/TC marcan la pauta básica en cuanto a la tutela de dichos derechos.

35 Por todas, las SSTC Exps. Nºs 03169-2006-PA/TC, f. j. 15 (Pablo Cayo Mendoza vs. Municipalidad Distrital de Chorrillos) y 02211-2009-PA/TC, f. j. 8 (Sindicato Unificado de Trabajadores de SPCC - Ilo vs. Southern Perú Copper Corporation).

36 STC Exp. Nº 03052-2009-PA/TC (Yolanda Lara Garay vs. Gobierno Regional del Callao).

37 STC Exp. Nº 02974-2010-PA/TC, ff. jj. 4 y 10 (Sindicato Nacional de Trabajadores de Alicorp S.A.A. vs. Alicorp S.A.A.).

38 STC Exp. Nº 01978-2011-PA/TC, ff. jj. 7-11 (José Ricardo Chávarri Machuca vs. Minera Yanacocha S.R.L.).

39 STC Exp. Nº 03377-2013-PA/TC, ff. jj. 7-9 y 13-20 (Edgar Yanque Baca vs. Instituto Nacional Penitenciario, INPE).