El Decreto Legislativo Nº 1341 ha introducido nuevos principios y disposiciones, todo ello enmarcado en las facultades delegadas al Poder Ejecutivo para legislar en materia de reactivación económica, formalización y lucha contra la corrupción1. Es dentro de este marco, estando pendiente la publicación del reglamento al momento del envío de este artículo al editor, que pasaremos a comentar algunos aspectos de dicho decreto vinculados a las modificaciones contractuales y al arbitraje en el ámbito de Contrataciones del Estado.

Impedimentos

El decreto legislativo bajo comentario, dispone en su artículo 11, varios supuestos de hecho que generan como consecuencia que participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, se encuentren impedidos de efectuar contrataciones con el Estado, dentro de este escenario, se han aumentado varios literales, en donde llama la atención, particularmente los literales m) y n)2:

Estos literales tienen clara vinculación con los recientes casos de corrupción en contratación pública, sin perjuicio de ello, se ve una falencia en la técnica normativa, en tanto que se nos presenta una neurálgica interrogante y una aparente contradicción, en ello que, mientras que por un lado el primer párrafo de los literales m) y n) nos dicen que, se configura como impedimento el que personas naturales y/o jurídicas condenadas, es decir, con sentencia firme y ejecutoriada, participen y/o contraten con el Estado, de otro lado, y en la segunda parte del literal m) y n), y respecto de otras personas o representantes, se nos hace énfasis en el mero reconocimiento o admisión de un hecho, lo que implica que no haya ningún proceso judicial de carácter penal en curso, sino que, el mero reconocimiento se configuraría como único supuesto de determinación del impedimento, lo cual deja entrever serias dudas respecto de la afectación de derechos relacionados con la determinación de la responsabilidad, en tanto que los meros indicios de comisión bastarían para estar impedido.

Asignación del riesgo

Por otro lado, salta a la vista, de este pliego de modificaciones, un nuevo agregado, en ello, el artículo 32 numeral 32.23 del decreto bajo comentario. El artículo 32 nos hace mención a los requisitos que deben tener los contratos celebrados con el Estado. Dentro de estos requisitos se ha aunado el hecho que, en dichos contratos deberán de identificarse y asignarse los riesgos previsibles, lo cual hace clara referencia a una política de matriz de riesgo. Como se sabe, una matriz de riesgos es un esquema de previsión de hechos riesgosos, que puede implicar variables como descripción del hecho, consecuencias, probabilidad, impacto, valoración, categoría, tratamiento, impacto después del control, etc.

Generalmente, en materia de contratación pública, el Estado considera que quien debe de asumir todos los costos de riesgo es el contratista, con esta modificación importante, los problemas derivados de dicho escenario, encontraran en la asignación de riesgos, una política más clara al respecto, entre las partes del contrato.

Nulidad del contrato

Por otro lado, cabe comentar el nuevo supuesto de declaratoria de nulidad del artículo 44, haciendo alusión al literal f)4. Como se sabe, después de celebrado un contrato entre un privado y una entidad del Estado, esta última, y de oficio, puede declarar la nulidad del mismo, siempre y cuando el hecho imputado se encuentre enmarcado dentro de los supuestos que especifica la norma, que van desde la transgresión al principio de presunción de veracidad en la presentación de documentación, hasta la contratación de bienes y servicios u obra sin el previo procedimiento de selección que corresponda. Dentro de este marco, tenemos a una nueva causal, la cual, dispone el supuesto de nulidad del contrato, cuando se acredite que el contratista o conexos hayan estado vinculados en el otorgamiento de beneficios indebidos, ello sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal del caso. Sin embargo, los alcances y límites de dicha acreditación no han sido especificados, lo cual se espera se establezca vía Reglamento, de lo contrario ¿Qué se entendería por acreditación? ¿Vouchers de depósito? ¿Correos electrónicos? ¿Comunicaciones escritas? ¿Constancias de transferencia? Es un vacío a llenar.

Modificaciones del contrato

Asimismo, cabe comentar un nuevo agregado respecto de las modificaciones convencionales al contrato, consignado bajo el artículo 34-A5. Este artículo prevé la realización de modificaciones al contrato, siempre y cuando sean necesarias para alcanzar su finalidad, lo cual va desde el supuesto de inaplicación de adicionales, reducciones y ampliaciones, hasta la variación del precio, lo cual nos hace recordar la lectura del artículo 142 del Reglamento de la Ley Nº 30225, que prácticamente tiene la misma redacción que el 36-A del presente Decreto bajo comentario.

El arbitraje institucional y el mecanismo de ratificación de árbitros

Finalmente, respecto de las novedades en torno al arbitraje, la modificación al artículo 45 de la Ley, mediante el Decreto bajo comentario, dispone que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, se resuelvan, mediante conciliación o arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes, lo que implica que, el arbitraje institucional ahora es la regla, mientras que el ad hoc, la excepción. Pero ¿a qué se debe esto? ¿Es acaso el arbitraje institucional mejor que el arbitraje ad hoc? ¿Acaso el arbitraje institucional es menos susceptible a escándalos de corrupción que el ad hoc? La experiencia nos dice que esto no es del todo cierto, ya que algunos de los casos de corrupción mediáticamente conocidos, se dieron en arbitrajes institucionales, lo que tampoco implica que el arbitraje ad hoc sea una institución ajena a dicho fenómeno; sin perjuicio de ello, nos parece que dicha disposición afectaría en cierta medida a la voluntad de las partes de escoger libremente a su árbitro, como sucede por ejemplo, en el caso que un árbitro designado no forme parte de la lista de árbitros de tal o cual centro institucional de arbitraje.

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* Abogado, consultor, árbitro y docente universitario en materia de contratación pública. Con estudios de maestría en Gerencia Pública y de posgrado en Contratos de Obras Públicas, Diseño y Gestión de Proyectos Viales y Arbitraje.

1 Ley Nº 30506, publicada el 9 de octubre de 2016 en el diario oficial El Peruano.

2 “m) Las personas naturales condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países. El impedimento se extiende a las personas que, directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente.

n) Las personas jurídicas cuyos representantes legales o personas vinculadas que (i) hubiesen sido condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometido en remates o procedimiento de selección, o delitos equivalentes en caso estén hayan sido cometidos en otros países; (ii) directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente. Tratándose de consorcios, el impedimento se extiende a los representantes legales o persona vinculadas a cualquier de los integrantes del consorcio”.

3 Artículo 32. Contrato

(…) 32.2. En los contratos de obra deben identificarse y asignarse los riesgos previsibles de ocurrir durante su ejecución, según el análisis realizado en la planificación. Dicho análisis forma parte del expediente técnico y se realizará conforme a las directivas que se emitan para tal efecto, según los criterios establecidos en el reglamento.

4 Artículo 44. Declaratoria de nulidad

“(…) Después de celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos:

(…) f) Cuando se acredite que el contratista, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o agentes, ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dadiva o comisión en relación con ese contrato o su procedimiento de selección conforme establece el reglamento. Esta nulidad es sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiese lugar”.

5 Artículo 34-A.- Modificaciones convencionales al contrato.