Las excepciones a la regla de exclusión de la prueba prohibida
RESUMEN
La prueba obtenida con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede ser admitida ni valorada en el proceso penal. Sin embargo, esta regla no tiene alcance absoluto, ya que la jurisprudencia comparada ha elaborado una serie de excepciones a la exclusión de la prueba prohibida o ilícita, la que ha sido acogida por la jurisprudencia peruana, de modo que, en determinados casos, la prueba ilícita podrá ser admitida y valorada en el proceso penal.
¿Qué se entiende por regla de exclusión de la prueba prohibida?
Se denomina regla de exclusión a la exigencia de que aquellas fuentes o medio de pruebas que hayan sido obtenidas o incorporadas al proceso mediante vulneración de derechos constitucionales, no produzcan ningún tipo de efecto legal, es decir, no deberán sean admitidas ni valoradas en el proceso.
La regla de exclusión de la actividad probatoria ilícita se halla regulada en el artículo VIII. 2 del Título preliminar del Código Procesal Penal de 2004, cuando prescribe que: “Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.
¿A qué llamamos excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita?
Se llaman excepciones a la reglas de exclusión de la prueba ilícita a aquellos criterios jurisprudenciales que permiten la admisión, actuación y valoración de la prueba ilícita. Es decir, aun cuando en un caso en concreto se haya demostrado que una prueba es ilícita o prohibida, por cuanto ha sido obtenida o practicada con violación de derechos fundamentales, y por ende debería ser excluida del proceso penal con finalidad de que no produzca efecto alguno en el mismo; sin embargo, no se la excluye y, por el contrario, se permite su valoración en el proceso penal, con base en determinadas justificaciones.
Entre las excepciones más importantes a la regla de exclusión de la prueba prohibida, tenemos a la teoría de la fuente independiente, teoría del nexo causal atenuado, la teoría del descubrimiento inevitable, la doctrina del balancing test, la teoría de la buena fe, la teoría del riesgo, entre otras.
¿En qué consiste la teoría de la fuente independiente?
La excepción de la fuente independiente (independent source doctrine), de origen jurisprudencial norteamericano1, establece que cuando además de una prueba obtenida con infracción de derechos fundamentales, existen a su vez otras pruebas que para su obtención no se ha dependido causalmente de la primera, sino que se derivan de una fuente independiente, entonces no procederá aplicar la fruit of the poisonous tree; es decir, no procederá excluirlas.
Se trata, en definitiva, de que la prueba ilícita no puede afectar a la restante prueba obrante, cuando existe entre esta y aquella una desconexión causal, ya que esta última proviene de una fuente independiente; es decir, no proviene de un árbol envenenado sino de uno perfectamente sano.
Tomemos el siguiente ejemplo: tras una declaración bajo tortura el sospechoso confiesa el lugar en el que escondió el arma homicida, evidencia que naturalmente debe ser excluida debido a la invalidez de la declaración, al afectar derechos fundamentales. Sin embargo, paralelamente un testigo declara saber dónde está escondida el arma con la que se perpetró el crimen, información que permite encontrarla.
Aquí existe una desconexión causal pues aun suprimiendo hipotéticamente el acto viciado (confesión bajo tortura del sospechoso, que indica el lugar donde se encuentra el arma homicida), se puede igualmente arribar a sus consecuencias (secuestro del arma) por vías legales independientes, como lo es la declaración del testigo, brindada con todas las garantías previstas en la ley.
¿En qué consiste la teoría del nexo causal atenuado?
También de origen jurisprudencial norteamericano2, se cifra en considerar que en determinadas circunstancias el nexo causal entre el acto ilícito y la prueba derivada cuya admisión se cuestiona está tan debilitado que puede considerarse inexistente, y por consiguiente, aquella prueba derivada puede ser utilizada en el proceso.
Una prueba ilícitamente obtenida se va disipando o purgando ante el ingreso posterior de otros actos derivados de prueba que disipan el vicio principal, pues la causalidad entre la prueba ilícita principal y las pruebas derivadas posteriormente obtenidas se encuentra mitigada por la concurrencia de múltiples situaciones. Así sucede –según esta doctrina– cuando ha transcurrido mucho tiempo entre el inicial acto ilícito y la prueba derivada, o cuando la cadena causal entre el inicial acto ilícito y la prueba derivada está compuesta de un gran número de eslabones; pero también en el caso de la denominada confesión voluntaria, que constituye el supuesto más característico de la doctrina del nexo causal atenuado.
Tomemos el siguiente caso: en un registro inconstitucional (es inconstitucional porque se ha realizado sin observar los requisitos exigidos por la Constitución para la protección de la inviolabilidad del domicilio, por ejemplo sin autorización judicial ni consentimiento de su titular, ni flagrancia delictiva) en el domicilio de X se halla una cierta cantidad de droga. El acta de entrada y registro constatando este hecho (que se encontró droga en el registro de X) es nula, por lo que no puede incorporarse al proceso como prueba, pero más tarde X confiesa que la droga es suya y –ahora sí– esa confesión se considera válida y se incorpora al proceso.
En línea de principio la confesión no debería considerarse válida, pues hay un nexo causal entre el registro inconstitucional y la confesión, de manera que en ausencia de aquel no se habría producido esta: de no haberse registrado la vivienda no se habría hallado la droga; de no haberse hallado la droga no se le habría detenido ni se le habría tomado declaración; si no se le hubiera tomado declaración nunca habría reconocido la tenencia de la droga.
Pero lo que se argumenta –y esta es la trama de la excepción– es que el nexo causal entre el registro y la confesión está muy debilitado o incluso roto por el hecho de que X ha confesado rodeado de todas las garantías (en presencia de su abogado y habiendo sido advertido de sus derechos), y por tanto, que lo ha hecho libre y voluntariamente y no como fruto de coerción o compulsión alguna, es decir, ha confesado cuando podía no haberlo hecho, lo que en cierto modo independiza la confesión del acto lesivo del derecho. En suma, lo que se sostiene es que la confesión tiene un elemento de voluntariedad que la independiza jurídicamente de la lesión del derecho fundamental, por lo que no está justificado excluirla del proceso.
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 7 de abril de 2009 (Exp. Nº 10-2001/Acumulado Nº 45-2003-A-V), contra Alberto Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori, ha hecho uso de la teoría del nexo causal atenuado, veamos:
La defensa del acusado cuestionó la legalidad de un vídeo cuyo contenido es un reportaje periodístico propalado por el programa televisivo La ventana indiscreta, titulado “Detrás de cámaras) y realizado sobre la base de la entrevista del periodista Alejandro Guerrero Torres al Gral. EP José Picón Alcalde, en el que se aprecia a Vladimiro Montesinos Torres dando instrucciones al entrevistado sobre lo que tenía que declarar, la defensa señala que dicho material probatorio había sido adquirido ilícitamente (no lo proporcionó Panamericana Televisión).
La Sala Penal Especial desestimó el cuestionamiento bajo el siguiente argumento:
“Ahora bien, si este documento fílmico se hurtó o no, carece de relevancia constitucional pues en todo caso está probado que uno de los intervinientes en la escena de la entrevista –personal del SIN, con la obvia autorización y conocimiento del entrevistado y entrevistador, más aún si la entrevista se produjo en la sede de esa institución– fue quien grabó lo acontecido. Más allá de cualquier defecto del vídeo –concretamente la edición ‘cuestionable’ de su contenido para configurar un documento fílmico específico acorde con un reportaje de actualidad– se ha producido un supuesto muy claro de ‘atenuación del vínculo’ pues el entrevistador afirmó la realidad de conversaciones previas y la intervención anticipada de Montesinos Torres, quien le transmitía o le daba indicaciones al general EP Picón Alcalde sobre cómo debía declarar”.
¿En qué consiste la teoría del descubrimiento inevitable?
La excepción del descubrimiento inevitable (inevitable discovery exception) también denominada como doctrina de la fuente independiente hipotética (hipothetical independent source doctrine), de procedencia jurisprudencial norteamericana3, señala que las pruebas obtenidas a costa de haber lesionado un derecho fundamental, y por esto deberían estar excluidas del proceso, pueden ser incorporadas al mismo porque aunque no se hubieran descubierto a través de la violación del derecho se habrían descubierto inevitablemente por otras vías lícitas.
Aquí no existen otros medios de prueba, sino únicamente una hipótesis, una conjetura, o un razonamiento contra fáctico: a pesar de la violación, se afirma que si el procedimiento regular hubiese continuado respetando las reglas concursales, la prueba se hubiese podido obtener de todos modos.
¿En qué consiste la doctrina del balancing test?
Nace en EE.UU., cuya regla es la siguiente: si ponderamos que con la inadmisibilidad de la prueba prohibida no se logrará el efecto disuasorio, entonces no tendrá sentido excluir la prueba prohibida. Esto se explica porque ese sistema asume que la fundamentación de la exclusión de material probatorio está en el efecto que su exclusión puede tener en el comportamiento de los agentes policiales, pues estos deberían actuar respetando los derechos fundamentales al momento de obtener las fuentes de prueba. Si dicho efecto preventivo, como lo deseado detrás de la regla de exclusión no se cumplía, entonces, sí valoraría la prueba; aun cuando su adquisición vulnerara derechos fundamentales, cuando menos indirectamente.
Si se asume la concepción o teoría de la ponderación de los intereses en conflicto, es de puntualizar como sustento inicial de esa línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento probatorio –ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro– no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento incurrida –en este caso, la inviolabilidad domiciliaria–, su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución penal que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación –su propia dimensión como consecuencia del estrago generado– y, en especial, a las circunstancias que determinan su obtención, en la que la noción de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad legítima para la consecución de la evidencia será determinante.
¿En qué consiste la teoría de la buena fe?
La good faith exception es común sobre todo en materia de allanamiento y requisas, cuando por error se lleve a cabo un procedimiento que vulnera la garantía constitucional en juego o su reglamentación, en la cual hubo buena fe de los funcionarios actuantes.
De creación jurisprudencial norteamericana en 1984 en la sentencia que resuelve el caso United States vs. Leon. En ella se afirma que no procede aplicar la regla de exclusión cuando la policía haya obtenido pruebas en un registro efectuado de buena fe con una autorización inválida (por contener un vicio oculto) pero aparentemente correcta; es decir, cuando haya actuado en la creencia de que la orden judicial que autoriza el registro era válida.
Esta doctrina se complementa en 1987 con la sentencia Illinois Vs. Krull, que extiende la excepción de buena fe del caso León a los supuestos en que la policía ha realizado el registro apoyándose en una ley posteriormente declarada inconstitucional, y en 1995 con la sentencia Arizona vs. Evans, que extiende la excepción a los supuestos en que la policía ha actuado sobre la base de errores cometidos por el personal de apoyo del Poder Judicial. La justificación de la excepción de buena fe es que en estos casos –según el Tribunal Supremo– la aplicación de la regla de exclusión no tendría ninguna eficacia disuasoria, pues, debido a la apariencia correcta de la autorización, el agente actuó en todo momento convencido de la corrección de su proceder.
Con esta excepción ya no se trata simplemente de limitar o excluir la eficacia refleja de la prueba ilícita, sino que la excepción de la buena fe actúa neutralizando la propia aplicación de la regla de exclusión, admitiendo la utilización probatoria de aquellos elementos obtenidos directamente con violación de derechos fundamentales.
Desde la posición preferente que ocupan los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico no resulta admisible la aplicación de dicha excepción de buena fe. En el ámbito de la prueba ilícita lo verdaderamente relevante no son las creencias de los concretos agentes actuantes (policiales o judiciales), sino la constatación objetiva de la violación de un derecho fundamental. Constatada su presencia la consecuencia debe ser la prohibición de admisión y la prohibición de valoración de la prueba así obtenida pues está en juego la propia noción de proceso justo o equitativo (debido proceso).
¿En qué consiste la teoría del riesgo?
En el caso Hoffa vs. EE.UU., se diferenció entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones deseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza que estos no revelarán su delito.
Así, conforme a esta teoría se tiene que cuando una persona se reúne voluntariamente con otra para revelar o contar sus actividades delictuosas o realiza determinadas acciones relacionadas con el delito, está asumiendo el riesgo de ser delatada. En otras palabras: si el mismo interesado no cuida sus garantías no pretenda que lo haga un juez.
En nuestro país este asunto ha sido discutido en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional llevado a cabo en la ciudad de Trujillo en diciembre de 2004, donde se sostuvo que: “Su justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este. Si el propio individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga un juez”.
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la sentencia del 7 de abril de 2009 (Exp. Nº 10-2001/Acumulado Nº 45-2003-A-V), contra Alberto Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori, ha hecho uso de estos criterios, veamos:
Los audios entregados por el periodista Uceda Pérez conteniendo conversaciones entre el jefe del Servicio de Inteligencia del Ejército, Coronel EP Oliveros Pérez, el General EP Rivero Lazo, y algunos agentes de inteligencia operativo integrantes del denominado Grupo Colina, realizadas el 22 de marzo de 1994, mientras estos permanecían detenidos en el Cuartel Simón Bolívar; diálogos en los que se refieren a la ley de amnistía ofrecida y hacen gala de los pagos y la protección que les dispensaba el Ejército y el gobierno, fueron cuestionados por la defensa bajo el argumento de la vulneración de dos derechos fundamentales: intimidad y no autoincriminación. La defensa alegó que las conversaciones tenían un contenido íntimo, pues se mencionan temas familiares y personales, y al mismo tiempo hacen referencia a hechos que comprometen a los que conversan como posibles autores de un delito.
La Sala Penal Especial rechazó –con una argumentación correcta– la objeción planteada, de la siguiente manera:
“No solo es evidente, desde una perspectiva material, que los temas significativos abordados en la conversación no inciden en aquellas áreas privativas de la persona, referidas a un ámbito de la misma propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de las demás. Todo lo dicho en las conversaciones, incluso las menciones a necesidades económicas y problemas de salud –expuestos de modo genérico, sin mayores precisiones que pudieran denotar la trasmisión de un dato comprometedor o que quisiera ocultarse más allá del círculo de personas allí presentes– no entra dentro del ámbito muy restringido de la personalidad. Los comentarios y expresiones que formula una persona a otra en una charla voluntaria y sin coacción alguna no atentan el derecho a la intimidad ni su grabación puede ser tildada de fraudulenta. No hay, incluso, un recíproco deber de secreto o deber horizontal que implique la persona a quien le es transmitida una comunicación tenga la obligación de discreción o silencio.
El derecho a la no autoincriminación, que es un derecho instrumental que integra la garantía de defensa procesal, funciona respecto de agentes públicos y evita que los imputados –o quienes puedan serlo– sean forzados o engañados a declarar y admitir responsabilidades penales. Este no es el caso de conversaciones sostenidas entre personas naturales en las que voluntariamente se transmiten ideas e intercambian datos o expresiones”.
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1 Su formulación se remonta al caso Silverthorne Lumber Co. vs. United States, donde la Corte norteamericana sostuvo que las pruebas obtenidas por vías ilegales podían de todas maneras ser admitidas en juicio si el conocimiento de ellas podría derivar de una fuente independiente. La excepción ha sido también consagrada en lo fallos: Fah vs. Connecticut, Cecolini Vs. United States y Bynum vs. United States (1960), en un caso donde se excluyeron las huellas dactilares de un sospechoso tras una detención ilegal, pues se carecía de indicios suficientes. En el momento de la detención se le tomaron las huellas dactilares que tras la oportuna prueba pericial coincidían con las tomadas en el lugar del robo. No obstante, esta prueba pericial se consideró ilícita por derivar directamente de la detención ilegal que se había practicado sin tener causa razonable. A pesar de ello la policía presentó con posterioridad una nueva prueba policial dactilar coincidente con las huellas dactilares halladas en el lugar del robo, pero sobre la base de las huellas antiguas de Bynum que se encontraban en los archivos del FBI y que no tenían conexión con las recogidas tras la detención ilegal. El Tribunal Supremo Federal de los EE.UU. aceptó esta nueva prueba pericial a considerarla independiente y no relacionada con el arresto ilegal.
2 Este supuesto se aplicó en los Estados Unidos en el caso Won Sun vs. United States (1963). En este caso el acusado fue arrestado ilegalmente, llevado a la comisaría, donde prestó declaración, y posteriormente fue puesto en libertad. Pero poco después volvió a la comisaría por propia iniciativa y, tras ser informado de sus derechos, confesó ser culpable de los hechos investigados. La Corte Suprema Federal consideró que, pese a existir una relación causal entre el inicial registro ilegal y la confesión posterior, la voluntariedad de la confesión y el hecho de que el acusado fuera advertido de sus derechos debilitaba (o rompía) esa cadena causal.
3 Esta excepción fue asumida por primera vez por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Nix vs. Wiliams (1984). Aquí se trató de un interrogatorio ilegal donde el imputado confesó ser el culpable de un homicidio y condujo a la policía al lugar donde había enterrado a la víctima. Si bien se excluyó la confesión del imputado, no se aceptó que el cuerpo de la víctima fuera también excluido como resultado del interrogatorio ilegal ya que el cuerpo habría sido descubierto en cualquier caso durante la búsqueda que estaba teniendo lugar antes de la declaración por más de doscientos voluntarios, según un plan que incluía la zona donde se localizó el cadáver. El Tribunal Supremo Federal norteamericano admitió el resultado de la confesión inconstitucional sobre la base de que, aunque ésta no se hubiera producido, el cuerpo de la víctima habría sido inevitablemente encontrado con tan solo unas pocas horas de diferencia durante la batida policial que estaba teniendo lugar en la zona.