El autor reflexiona sobre los elementos subjetivos del tipo a partir de la prohibición expresamente contenida en el Código Penal respecto a la responsabilidad objetiva (artículo VII del Título Preliminar del Código Penal). Explica las diferencias sutiles que existen entre categorías como el dolo eventual y la culpa consciente sobre la base de lo establecido en la jurisprudencia y la doctrina.

MARCO NORMATIVO

Código Penal, D. Leg. Nº 635 (24/04/1991): art. VII TP.

PALABRAS CLAVE: Imputación objetiva / Imputación subjetiva / Dolo / Dolo directo / Dolo indirecto / Dolo eventual / Culpa / Imprudencia / Negligencia / Impericia / Culpa consciente / Culpa inconsciente

Recibido : 08/02/2017

Aprobado : 15/02/2017

I. GENERALIDADES

Hoy en día resulta una cuestión indiscutible la exigencia del dolo o la culpa del autor para poder imputar un hecho delictivo. Cualquier forma de responsabilidad objetiva es considerada por la doctrina penal contemporánea incompatible con un derecho penal de la culpabilidad¹, prueba de ello se ratifica con el artículo VII del Título Preliminar a la utilización de criterios de responsabilidad objetiva no solo en la imputación directa de un hecho al autor, sino en cualquier otra forma de hacerle responsable². Como puede verse, la necesidad de un lado subjetivo en la imputación penal constituye en la actualidad un rasgo esencial del ordenamiento jurídico-penal.

Pero si bien hay una exigencia de una imputación penal subjetiva, ese lado subjetivo siempre va ligado a otro lado objetivo, nos referimos a las categorías o dimensiones de la objetividad y subjetividad, donde ambas son apuestas y contradictorias, sin embargo andan juntas de tal modo que una no se puede comprender sin referirle a la otra. Siguiendo las afirmaciones de Karel Kosik, una metodología básica del pensamiento consiste en pensar la realidad por pares de categorías, como por ejemplo objetividad y subjetividad, esencia y apariencia, sólido y líquido, lo abstracto y lo concreto, casualidad y necesidad, teoría y práctica, etc., pares de categorías que no son solo opuestas sino contradictorias³.

Ya hemos definido la objetividad o lo objetivo como aquello que se presenta con carácter independiente de la subjetividad de un individuo en particular, es decir, de sus preferencias, de sus pensamientos o conocimientos. Así por ejemplo, frente a mi persona existe una pared, y si quiero ser objetivo tengo forzosamente que reconocer la existencia de dicha pared y no caminar de frente hasta chocarme con ella y romperme la nariz. En este último sentido, la objetividad se presenta como determinante de la subjetividad o de la psicología de cada persona individual, esto es, como algo que tiene supremacía sobre el individuo y que obligatoriamente debe ser reconocido así por este. En el lenguaje de los filósofos, la objetividad pretende la validez necesaria, absoluta y universal de las proposiciones⁴.

Esto quiere decir que la subjetividad se explica por la objetividad y no a la inversa, pensar lo contrario constituye un sinsentido, pues ello me lleva a pensar que solamente existe mi propia subjetividad con exclusión de todas las demás, lo que en filosofía se denomina solipsismo, que es la peor manera de hacer filosofía. Si no existiera sino mi propia existencia, no existiera más juicio que el mío propio, no podría haber comunicación humana, no podría existir el lenguaje, ni una organización de las acciones, ni una intervención conjunta frente a la naturaleza y a la sociedad, ni serían posibles el saber o el conocimiento. El conocimiento es necesariamente un acto público, implica el carácter social del ser humano. No puede existir conocimiento sino dentro del ejercicio de la relaciones sociales. La característica primaria del hombre es su carácter social, como dice Jakobs, al ser humano, por el solo hecho de ser social y vivir en sociedad, se le atribuye un rol que debe de cumplir para vivir en armonía. El hombre es el ser más social de las especies, es el único ser que ha creado por sí mismo una sociedad y que al hacerlo, se ha creado a sí mismo. No se puede proceder haciendo abstracciones de esta situación⁵.

En cuanto a la objetividad y la subjetividad como dos dimensiones del tipo, su importancia de estas dos plataformas está enfocado a que la imputación subjetiva permite trasponer los límites de la sola subjetividad y vislumbrar y tener la convicción y la certeza de la existencia del mundo exterior, sea el social, natural o el mundo psicológico, como una realidad objetiva.

Partiendo de un concepto clásico, donde el delito es aquella conducta típica, antijurídica y culpable, en ese orden de ideas, para que una conducta sea catalogada como delictiva tienen que tener la suficiente entidad para transitar por los distintos elementos del delito que se encuentran en una relación lógica necesaria. También se puede conocerlos como los niveles de la imputación penal que se encuentran conformadas por la tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad; tres elementos que convierten en delito una determinada acción.

Si la estructura del delito está compuesta por la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, en esta oportunidad nos ocuparemos del filtro de la tipicidad, la que se encuentra conformada por dos dimensiones: una objetiva y otra subjetiva; donde la primera consiste en identificar los aspectos de la imputación a la conducta y al resultado⁶. En cuanto a la dimensión subjetiva, ella está conformada por el dolo y la culpa.

Si bien tanto el dolo como la culpa dan lugar a la imputación subjetiva necesaria para fundamentar el injusto penal, resulta indispensable diferenciarlas en el análisis dogmático. Esta diferenciación no tiene una importancia solamente teórica, sino que es eminentemente práctica. La conducta dolosa tiene, por regla general, una pena mayor que la conducta culposa, e incluso en determinados tipos penales, la conducta culposa significa ausencia de pena debida al sistema cerrado de incriminación de la culpa. En este sentido, constituye una tarea esencial de la dogmática penal dotar de contenido al dolo y a la culpa, de manera que podamos diferenciarlos a efectos de poder atribuir responsabilidad penal⁷. No obstante, esta labor requiere hacer previamente una breve descripción de la evolución del tipo subjetivo, teniendo en cuenta que desde la teoría causalista hasta la actualidad ha habido importantes cambios en cuanto al lugar que debe ocupar tanto el dolo como la culpa como formas del lado subjetivo.

II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA

En cuanto a la dimensión subjetiva conformada por el dolo y la culpa, desde los estudios realizados por la teoría causalista naturalista hasta la actualidad, el debate en cuanto a su ubicación y valoración no ha sido pacífica por parte de la doctrina y la jurisprudencia; en ese sentido analizaremos la evolución que ha tenido el dolo y la culpa como formas de la imputación subjetiva.

1. La teoría causalista

Para esta teoría, el dolo se concebía como dolus malus, conformada en una doble dimensión: por un lado teníamos el conocimiento y la voluntad de los hechos y, en una segunda dimensión, la conciencia de su significación antijurídica. Esta corriente distingue entre el elemento objetivo (tipicidad y antijuridicidad) y subjetivo (culpabilidad) del delito⁸. Desde la formulación causalista, el dolo y la culpa se encontraban ocupando o formando parte de otro elemento del delito, en este caso eran valorados en el terreno de la culpabilidad. Tal ordenación en la estructura del delito era consecuencia de la comprensión causalista del delito, en donde la causalidad objetiva era descrita por la tipicidad, mientras que la causalidad subjetiva configuraba la culpabilidad, sea en su forma de dolo, sea en su forma de culpa⁹. Es decir, en la culpabilidad se analizaban elementos subjetivos y psíquicos del agente.

2. Teoría del causalismo valorativo

Se aparta del formalismo del causalismo clásico tomando como base una perspectiva axiológica. Al concepto naturalístico de la acción introduce el elemento humano de la voluntad. Postula la existencia de los elementos normativos y subjetivos del tipo, con lo que se separa de la concepción netamente objetiva estableciendo la necesidad de analizar en el tipo un contenido de valor o de intencionalidad. Se concibe a la antijuridicidad ya no solo como una oposición formal a la norma jurídica, sino además de forma material según el daño que causara a la sociedad, de donde se abre la posibilidad de graduar el injusto de acuerdo con la gravedad del daño causado y de establecer nuevas causas de justificación. Por lo que respecta a la culpabilidad se considera como un juicio de reproche al autor del delito y no solamente desde el punto de vista psicológico¹⁰.

3. Teoría del finalismo

Esta teoría fue sostenida por Hans Welzel a principios de los años treinta. El finalismo comenzó con la formulación del concepto de acción como un concepto ontológico (no jurídico) y final (no causal), que Welzel tomó de la tradición aristotélica-tomista del acto voluntario, sobre a través de la influencia de Brentano y Husserl (concepto de intencionalidad de todos los actos psíquicos) y de la psicología del pensamiento¹¹.

Hans Welzel hace un cambio trascendental en cuanto a la ubicación del dolo y la culpa, pues el autor considera que la acción, el dolo y la culpa deben ubicarse en el tipo; entonces, bajo este nuevo panorama, distingue entre error de tipo (excluye al dolo y a la punibilidad) y el error de prohibición (elimina la conciencia de antijuridicidad, que al ser invencible elimina la punibilidad y, si es vencible, subsiste en distinto grado).

En otras palabras, queda claro que en toda acción hay una etapa subjetiva. Se entiende que, al realizar la acción, el sujeto se representa un resultado, por ello, el poder actuar de otro modo siempre está presente; en tal medida, si siendo libre decidió hacer algo incorrecto, su conducta será reprochable. Como todo dirige a la acción final, el dolo se traslada al tipo¹².

4. Teoría del funcionalismo

¿Qué modificaciones supone la teoría funcionalista en cuanto al tipo en su dimensión subjetiva? Esta teoría supone un enriquecimiento del tipo, de carácter objetivo-valorativo, sumándose a ello el enriquecimiento subjetivo impuesto por el finalismo que puso los primeros cimientos trasladando el dolo y la culpa del terreno de valoración de la culpabilidad para ser valorada en el elemento de la tipicidad.

III. DIFERENCIA ENTRE EL DOLO Y LA CULPA

Para llegar a establecer la diferencia entre el dolo y la culpa debemos de establecer hasta donde abarca el terreno del dolo y hasta dónde abarca la culpa. A partir de esta premisa, la determinación de cuándo nos encontramos ante un delito doloso y cuándo ante uno culposo dependerá precisamente de qué elementos subjetivos abarca cada uno de ellos¹³, porque solamente de esta manera es posible brindar el alcance que tiene tanto el dolo como la culpa y de esta manera establecer diferencias.

1. El dolo

El término dolo deriva del griego y significa engaño. Posteriormente, se le atribuyó el significado artificio, astucia, fraude, malicia¹⁴. El dolo es siempre un elemento esencial del tipo legal subjetivo, el que se presenta dentro del tipo cumpliendo una función reductora como una de las bases alternativas de imputación subjetiva que impiden la responsabilidad objetiva, evitándose el versari in re ilícita¹⁵. La doctrina mayoritaria define al dolo como el conocimiento y la voluntad dirigida hacia la realización del resultado típico. El dolo ha sido definido por numerosos e importantes autores. Según Hernando Grisanti, el dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley tipifica como delito. Según Francesco Carrara, el dolo es la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley. Manzani define al dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligro para un interés legítimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición conociendo o no que tal hecho está reprimido por la ley. Luis Giménez de Asua dice que el dolo es la producción del resultado típicamente antijurídico con la conciencia de que se está quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción y con representación del resultado que se requiere¹⁶.

García Cavero, seguido por Calderón Soto, indica que el dolo se presenta no solo como un elemento subjetivo necesario para la imputación del hecho, sino también como la forma más grave de infracción de la normas¹⁷. La conducta delictiva inyectada por el dolo tendrá mayor reproche que la culpa. En ese sentido, el dolo como base de la realización del plan criminal, ha de concurrir durante la acción ejecutiva, es decir, durante la propia ejecución¹⁸, es por eso que no es aceptable un dolus antecedente. Para un mejor entendimiento, sabemos que el plan criminal es toda una arquitectura y ella conlleva transitar por una serie de etapas con la finalidad de consumarse el delito, a esas etapas se las conoce como el iter criminis o camino al delito, que se encuentran comprendidas por una fase interna y otra externa: en la fase interna que comprende la ideación, que es el desarrollo de la idea delictiva; y en la fase externa que está conformada por los actos preparatorios, tentativa, consumación y agotamiento. En efecto, el dolo, durante los actos preparatorios, no tiene relevancia, por lo tanto no es punible como tal, pero tampoco se necesita que el dolo acompañe durante todas la fases del delito, basta que concurra en el momento en el que el sujeto se dispone a la producción del resultado y abandona el control del curso causal¹⁹. En ese sentido, no es necesario un dolo posterior.

En conclusión, debemos concebir al dolo como una voluntad y conocimiento que impulsa y dirige el acontecer material durante todo el proceso ejecutivo del delito, que nos permite distinguir entre comportamientos desviados imprudentes de los intencionales, que pudiendo manifestarse en forma directa o de propósito, de modo eventual o de aceptación y complacencia. El dolo tiene que ser detectado, evaluado y expuesto argumentativamente ante el fiscal al presentar jurídicamente el caso en los fundamentos de derecho que forman la parte del sustento jurídico dogmático de los informes²⁰.

1.1. El conocimiento como elemento del dolo

El dolo no tan solo comprende conocimiento, sino también a ello va añadido el querer o voluntad de realizar el hecho. El conocimiento del autor debe referirse a los elementos del tipo situados en el pasado y en el presente; además el autor ha de prever en sus rasgos esenciales los elementos típicos futuros. Constituye punto de referencia del dolo todos los elementos del tipo objetivo²¹, entonces, podemos establecer que existe dolo cuando el autor conozca efectivamente los elementos del tipo y además de esto debe conocer la ilicitud de su comportamiento.

1.2. La voluntad como elemento del dolo

No basta que el agente tenga el conocimiento sino que para, que exista el dolo, tiene que haber voluntad de realización y, en caso de causar el resultado típico²². En su voluntad, el sujeto quiere el resultado como consecuencia de su propia acción (se exige una dominabilidad), cosa que no sucede en el mero deseo. La voluntad como elemento de la acción y como requisito fundamental del dolo no significa finalidad, sino más bien dominabilidad. No basta con que el autor desee o pretenda un determinado resultado, es decir que actúe con el fin de, sino que es necesario que procure obtener dicho resultado a través de su propia dominabilidad causal²³.

La voluntad al ser uno de los elementos que componen el dolo, en ese mismo sentido la Corte Suprema ha establecido que no existe acción penalmente relevante cuando falta la voluntad, de modo que un resultado queda fuera del ámbito de protección del Derecho Penal cuando ha sido producido fortuitamente²⁴.

IV. FORMAS DEL DOLO

Si bien nuestro ordenamiento jurídico no reconoce las tipologías de dolo, pero la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia reconocen tradicionalmente tres formas de dolo: dolo directo de primer grado, dolo indirecto de segundo grado y el dolo eventual.

1. Dolo directo o de primer grado

Se presenta cuando el autor tiene pleno conocimiento del hecho y la voluntad de realizar el resultado. En el dolo de primer grado predomina el aspecto volitivo y con relación al cognitivo, no es necesario que el agente tenga un conocimiento seguro o especializado. El dolo directo se caracteriza porque el agente persigue la realización del delito. Por eso se designa esta clase de dolo como intención²⁵, en esta clase de dolo se puede individualizar perfectamente los dos elementos característicos del dolo: el conocimiento y la voluntad. El autor conoce, es decir, es consciente de los elementos objetivos del tipo penal concreto y, sobre todo, actúa con la voluntad de su realización²⁶.

2. Dolo indirecto o de segundo grado

En el dolo de segundo grado, el autor no busca la realización del tipo pero sabe y advierte como seguro que su actuación dará lugar al delito. En este caso el autor no llega a perseguir la comisión del delito, sino que esta se le presenta como consecuencia necesaria. También se lo llama dolo de consecuencias necesarias, ya que el autor en estos casos no dirige su voluntad a las consecuencias accesorias de su acción, toda vez que la consecuencia es necesaria aunque no querida; pero en tanto conocida como necesaria²⁷. En suma, no es necesario, que el agente crea que es segura la realización de la consecuencia ulterior, pues es solo suficiente que sepa que está vinculada al desarrollo del suceso perseguido. Es evidente que el resultado queda comprendido en la voluntad de realización del autor, aunque no lo desee. Por lo tanto, todos los elementos del tipo objetivo (y, por lo tanto, todos los resultados que se van a generar) son conocidos por el agente, pero no queridos. Hay que acotar que estas diferencias psicológicas que apreciamos en los tipos de dolo directo no van a significar necesariamente diferencias en la punibilidad²⁸.

3. Dolo eventual

En cuanto al dolo eventual hasta la actualidad ha traído grandes problemas por su diferenciación con la culpa consciente, por razones que ambos tienen conocimiento mas no la voluntad. Es por eso que un sector de la doctrina considera que tanto el dolo eventual como la culpa consciente son una misma cosa pero vista desde dos ventanas distintas. En ese orden de ideas, Bustos Ramírez indica que los casos de dolo eventual son estructuralmente casos de culpa, pero con un elemento subjetivo añadido de decisión contra el bien jurídico. Este elemento subjetivo adicional permite castigar estos supuestos con la penal del dolo (atenuada) por razones político-criminales, aunque queda claro que estructuralmente estamos ante una conducta de carácter culposo. En otras palabras: se trata de castigar por razones de política-criminal como dolo una conducta que en el plano dogmático se presenta como culpa²⁹.

V. LA CULPA

Las normas del sistema jurídico-penal están diseñadas para castigar no solo conductas dolosas sino también la realización de una acción que viola algún deber de cuidado y a la cual se le puede imputar la producción de un resultado disvalioso, normalmente vinculado con un bien jurídico-penal especialmente trascendente³⁰. Al autor de un delito imprudente se le debe imputar, a través de un juicio retrospectivo, la infracción de la norma de conducta o la norma de cuidado, lo que es lo mismo, la creación de riesgo jurídico-penalmente desaprobado³¹. En ese sentido se dice que actúa con culpa el que realiza un hecho típicamente antijurídico, no intencionalmente sino por haber infringido un deber de cuidado que personalmente le era exigible y cuyo resultado debía haber previsto³², como han resumido Cobo y Vives, la culpa consiste, en definitiva, no haber previsto lo que debía preverse y el no haber evitado lo que debía evitarse. No puede prescindirse nunca del requisito de la posibilidad de evitar el resultado por la sencilla razón de que el derecho no exige nunca cosas imposibles.

El análisis del deber de cuidado es, por su parte, singularmente complicado, ya que en algunos casos está establecido en una norma y en todos corresponde su valoración al arbitrio del juez atendiendo a las circunstancias particulares del hecho del autor³³. En opinión de De Palma³⁴, el grado de diligencia que se impone estará en función de diversas circunstancias: a) el tipo de actividad, pues ha de ser superior la diligencia exigible a quien desarrolla actividades peligrosas; b) actividades que deben ser desarrolladas por profesionales en la materia; y, c) actividades que requieren previa autorización administrativa.

El deber de cuidado se ubica en el contexto en el que se produce la acción; el deber de cuidado presenta un concepto objetivo y normativo. Es un concepto objetivo, en la medida en que nos permite identificar el cuidado necesario que se requiere en la ejecución de la conducta durante la vida de relación social. Es un concepto normativo, ya que nos permite reconocer las conductas riesgosas a través de normas de cuidado y su contradicción con estas³⁵. Bajo esta conceptualización se define el deber de cuidado como la obligación de prestar el cuidado debido para evitar la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos.

Para Dona, actúa culposamente quien no pone la diligencia a que está obligado y de la que es capaz de acuerdo con la circunstancia y con las condiciones personales, y por ello, no prevé que puede concretarse el tipo de una acción punible, o aun previéndolo confía en que no se producirá³⁶. Merkel también pone énfasis en las características de inadvertencia o indiferencia en el cumplimiento de las obligaciones y en el hecho de no evitar, como se debía, la lesión³⁷.

La culpa está dada por las tradicionales formas culposas en que se manifiesta la actividad humana, teniendo como fuente la imprudencia, la negligencia y la impericia.

1. La imprudencia

Resulta imprudente el comportamiento que, con arreglo a las circunstancias del caso, es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o bienes ajenos. Es un defecto de imprudencia que enseña al hombre a discernir lo bueno de lo malo, para actuar en consecuencia. Realizar acciones que no ha meditado previamente³⁸, el imprudente hace más de lo que debe y a ello llega por omitir el deber de cuidado. Puede decirse que imprudente es el que realiza una acción arriesgada más allá de lo que es dable admitir para que no se causen daños³⁹.

El imprudente realiza acciones que no ha meditado previamente. En esto se aprecia un acercamiento con la negligencia y hace más de lo que debe, conduciéndose en forma arriesgada, precipitada y hasta temeraria. Es un exceso en la acción⁴⁰.

Ahora, ¿cómo diferenciar un comportamiento imprudente de uno prudente? Esta tarea de poder determinar cuándo nos encontramos ante una conducta imprudente no la puede realizar ni el agente ni tampoco el juez a partir de las apreciaciones personales, sino que la debe diseñar el Derecho. Pero es evidente que la ley no puede enumerar una cantidad infinita de acciones que podrían ser calificadas como prudentes o imprudentes⁴¹, de modo que hay que atenerse a una pauta general en el sentido de afirmar que es imprudente quien no cumple con el deber de cuidado, consistiendo este en un comportamiento ideal que podría corresponder a un individuo prudente. La imagen que pueda elaborarse sobre cuál hubiese sido la actitud de un hombre prudente colocado en idénticas circunstancias, depende de la valoración que efectúa el juez y de su acierto o no para captar las pautas normativas que pueden tener incidencia en el caso, cuando no existen en el texto legal⁴².

Desde nuestra postura sostenemos que, para determinar cuándo nos encontramos ante una conducta imprudente y cuando estamos ante lo prudente, debemos partir de un criterio objetivo, en el sentido de contar con un baremo o medida objetiva que permita al juez analizar la conducta concreta frente a aquella que hubiere ejecutado un hombre prudente. Como dice Villavicencio, ¿cómo se habría comportado en la situación concreta una persona consciente y cuidadosa perteneciente al sector del tráfico del sujeto infractor? Si la actuación del sujeto infractor se encuentra dentro del marco de conducta que hubiese ejecutado el hombre prudente (baremo), el deber de cuidado no ha sido violentado; pero si, al contrario, dicho infractor sobrepasa los límites de ese marco, se puede considerar como imprudente su actuación. Pero no siempre es posible recurrir a estos conceptos medios (hombre prudente, ciudadano promedio, hombre normal, buen conductor), que pueden resultar imprecisos para determinados casos. En este sentido, no solo se trata de evaluar la conducta desde el criterio de un hombre diligente en la situación de autor, que puede resultar inexistente e indeterminable, sino también desde la perspectiva de un comportamiento específico del sujeto. Se trata por lo tanto de una valoración de capacidad individual del autor (individualización del criterio de cognoscibilidad). Creemos que no se trata de aceptar la valoración de aspectos psíquicos del autor. También pensamos que estos son aspectos propios de la imputación subjetiva. En ese sentido, determinar cuál era el cuidado exigible dependerá de una meticulosa consideración de las experiencias, capacidades y conocimientos especiales (determinación de la cognoscibilidad) del autor.

2. La negligencia

Nos encontramos en el terreno de la negligencia cuando el comportamiento es descuidado, desatento o dejado. Si el comportamiento imprudente consiste en hacer más de lo que se debe; la negligencia consiste en no hacer lo que se debe, es decir, una omisión por parte del autor, a obrar u omitir, de los cuidados debidos que no le permitieron tener conciencia de la peligrosidad de su conducta para la persona, bienes o intereses de terceros. Hay en el negligente un defecto en la acción, en el obrar. Dicho en forma sencilla un no hacer que implica un hacer de menos⁴³.

Como señala Terragni, seguido por Figari y Parma, en este caso, siendo el resultado no querido, la exigencia consiste en poner la diligencia necesaria para que el hecho no se produzca. No hay que confundir con la deliberada omisión de impedir el resultado, sino de negligente actuación, marcándose de esta forma la diferencia entre la comisión por omisión (dolosa) y la negligencia como forma típica de la culpa. En aquella se responde como si el resultado lo hubiera producido cuando, en las circunstancias del caso, debía y podía evitarlo y el deber de cuidado le incumbe a quien tiene una obligación especial de protección o vigilancia, sea que derive de la ley, de un contrato, de una actuación precedente que comporte la asunción unilateral de alguna de aquellas obligaciones o de una actuación precedente que haya creado el riesgo inminente de que ocurriera el resultado.

En conclusión, luego de tener un concepto claro de lo que es la imprudencia y la negligencia, se sostiene que el comportamiento imprudente tiene puntos de contacto con la culpa consciente, porque cuando el agente obra imprudentemente, sabe lo que está haciendo y, por ende, se encuentra en condiciones de imaginar que el resultado tenga lugar; pero, con relación a la negligencia, esta conducta descuidada, desatenta o dejada, tiene puntos de contacto con la culpa inconsciente, ya que por lo general una persona desidiosa no tiene representación del resultado que podría llegar a ocasionar.

La Corte Suprema, a través del Reg. Nº 2011-10-PRINCIPAL, ha establecido la existencia de una conducta negligente, al sostener que en el momento que colisionó el vehículo del occiso con la parte posterior del tractor, este se encontraba estacionado por desperfectos mecánicos sin cumplir con las normas reglamentarias, pues no se activaron las luces de peligro posteriores ni los dispositivos reflectantes. El procesado tampoco adoptó las medidas necesarias para hacer conocer a los demás conductores que su vehículo se encontraba averiado, como acondicionar mecheros, triángulos, linternas u otros, más aun si existía neblina y no había alumbrado público, lo cual revela la negligencia de su actuación⁴⁴.

3. La impericia

La impericia es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión, es decir es una culpa profesional⁴⁵. Terragni, para explicar la impericia hace previamente una distinción entre la pericia y la impericia, diciendo que esta última se trata de lo opuesto a pericia. La pericia tiene su raíz en la experiencia, sabiduría, práctica, habilidad en una determinada ciencia o arte, es un conocimiento especial que posee la persona. Por lo tanto, supone un saber no solo teórico sino práctico, y la capacidad necesaria para desarrollar esos conocimientos en el específico campo de que se trate, de modo tal que sea posible aspirar a un resultado satisfactorio, que es el deseado por el derecho. Supone también que esos conocimientos están suficientemente decantados y probados, de forma que hayan salido del terreno de la experimentación y se encuentren avalados por la experiencia. Obra con pericia, por lo tanto, quien lo hace aplicando correctamente las reglas de su arte o profesión, de manera que el riesgo que está ínsito en todas las acciones humanas sea el menor posible. Actúa, con impericia aquel que no posee los conocimientos imprescindibles o que, si los posee, no los aplica; el que solamente tiene acciones teóricas y no sabe cómo llevarlas a la práctica; el que carece de experiencia y no se ha preocupado de adquirirla de un modo no riesgoso; el que no tiene habilidad en su arte o profesión.

Por lo tanto, siguiendo a Terragni, la impericia no está necesariamente vinculada con los alcances de la capacitación que otorga un título profesional, de manera tal que quien exceda la esfera de su competencia incurra necesariamente en impericia, pues ninguna forma de culpabilidad se presume, y alguien puede actuar conforme a la lex artis aún más allá de lo que su habilitación profesional le permite formalmente. Sin perjuicio de ello, habitualmente el exceso será indicio de un obrar imprudente. También debe destacarse que siempre al hablar de impericia, se hace referencia al ejercicio de arte o profesión propios, de modo que quien actúa en un ámbito que no es referido al de su arte o profesión realiza una actividad imprudente. Esto es así porque se entiende que se habla de impericia en su arte o profesión⁴⁶.

4. Inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes a su cargo

La doctrina mayoritaria coincide que hay una cuarta forma de poder llegar al terreno de la culpa, que consiste en la inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes a su cargo. Circunstancia que en algunos supuestos, acaecida la inobservancia conectada con el resultado al que la ley se refiere, es suficiente para afirmar la culpa⁴⁷. Ahora en cuanto a los reglamentos y ordenanzas tienen que ser dictada por autoridad competente en la materia que lo compete.

Siguiendo a Núñez, Figari y Parma indican que, en realidad, todas las formas de culpa son reducibles a dos: la imprudencia y la negligencia, pues con respecto a la impericia no se trata de reprimir la incapacidad genérica del autor, sino el hecho de haber emprendido una acción para la cual el sujeto se sabía incapaz –imprudencia– o se debía saber incapaz –negligencia–, de acuerdo con las circunstancias concretas, de manera que el resultado de muerte está determinado precisamente por esa acción emprendida en forma inconsulta, lo que ocurre con la impericia y la inobservancia de los reglamentos.

VI. CULPA CONSCIENTE Y CULPA INCONSCIENTE

En ambas formas de culpa existe un comportamiento contrario al deber de cuidado, pero subjetivamente solo la culpa consciente cuenta con el conocimiento actual de que la conducta puede producir un resultado lesivo⁴⁸. Entonces, si tanto el dolo eventual como la culpa están conformados por la dimensión del conocimiento mas no de la voluntad, en este caso al tener ambas figuras con las mismas dimensiones, entonces cuál es su diferencia, como distinguirlas una de la otra teniendo en cuenta que las conductas dolosas tienen mayor reproche penal que aquellas culposas.

En ese sentido para dar mayores luces a esta diferencia, tomaremos como referencia y soporte a la doctrina y a los pronunciamientos de la Corte Suprema que hasta la actualidad no han sido pacíficas en la explicación hasta donde abarca el dolo eventual y hasta donde la culpa consciente. Asimismo, con la finalidad de poder dar un alcance en cuanto a su diferencia también han surgido diferentes teorías, como la teoría de la voluntad, teoría del conocimiento, teoría del consentimiento y la teoría de la probabilidad, todas ellas enfocadas a brindar una diferencia más precisa entre ambas figuras como son el dolo eventual y la culpa consciente.

1. La teoría de la voluntad

Considera que la esencia del dolo hace recaer todo el peso del concepto del dolo en la voluntad⁴⁹. Para los defensores de esta teoría la diferencia entre el dolo y la culpa estaría en la existencia de voluntad respecto del resultado en el dolo y la ausencia de dicho elemento en la culpa⁵⁰. Dolo sería entonces conocimiento del hecho más voluntad respecto del resultado, mientras que culpa sería conocimiento del hecho sin voluntad de producir el resultado⁵¹.

Como dice García Cavero, a la teoría de la voluntad se le ha cuestionado llegar, si es rigurosa, a resultados inadmisibles. El dolo eventual e incluso el dolo directo de segundo grado no podrían fundamentarse plenamente, pues mientras en el primero no hay voluntad respecto del resultado, en el segundo caso el resultado se tiene solamente como consecuencia necesaria de la actuación. La doctrina penal ha intentado compensar esta ausencia del elemento volitivo en el dolo eventual con otros elementos de carácter emocional, con los que se busca justificar el castigo a título de dolo de actos realizados sin una voluntad sobre el resultado. De esta manera, se ha formulado las teorías del acuerdo, la ratificación, la resignación, la aprobación y el consentimiento. Sin embargo, a estas derivaciones de la teoría de la voluntad se les ha criticado su intento de remplazar el elemento de la voluntad por sucedáneos emocionales y dejar de lado finalmente su punto de partida: el dolo como conocimiento y voluntad⁵².

2. Teoría del conocimiento

Los partidarios de esta teoría abandonan la voluntad para dar pie solamente al conocimiento. El dolo está presente cuando el sujeto actúa conociendo del peligro concreto que la acción crea para el bien jurídico. Habrá imprudencia cuando el conocimiento del sujeto únicamente abarca el conocimiento del peligro abstracto⁵³.

3. Teoría del consentimiento

Lo que diferencia el dolo eventual de la culpa consciente radica precisamente en el elemento volitivo, lo cual se expresa de maneras muy diferente. Así, se dice que en el dolo eventual el sujeto acepta, asume, consiente o se conforma con el resultado, o no se muestra disconforme con él, lo que no ocurre en la culpa consciente (subrayamos con que se trata de una aprobación, consentimiento, etc., simultáneo a la verificación de los hechos, sin que sea suficiente una ratificación o aceptación posterior, alegría o satisfacción por lo acaecido. Pero esta teoría también es criticada por no saber determinar precisamente cuándo el sujeto acepta, asume, consciente o se conforma con el resultado⁵⁴.

4. Teoría de la probabilidad

Para esta teoría, el salto entre dolo e imprudencia está en función únicamente del grado de probabilidad con que el autor se haya representado la realización de la conducta típica: si, pese a haberse representado como probable la realización del tipo, el sujeto ha decidido actuar, concurre dolo; si se ha representado tal realización simplemente como improbable, concurre imprudencia⁵⁵.

VII. DE LA DIFERENCIA ENTRE EL DOLO EVENTUAL Y LA CULPA CONSIENTE

Entre el dolo eventual y culpa consciente existe una línea muy fina que separa a ambas. Tanto el dolo eventual como la culpa consciente carecen de elemento volitivo, en cuando al dolo eventual al ser portador solo del conocimiento, este tiene un menor grado de conocimiento que el dolo indirecto o de segundo grado. Ahora, con relación a la diferenciación con la culpa consciente, en el dolo eventual solamente existe un conocimiento sobre la probabilidad de que la conducta devenga en un resultado lesivo; mientras que, con relación a la culpa consciente, el autor se representa la posible lesividad de su comportamiento (el autor es consciente de que, por la excesiva velocidad del auto que maneja, puede atropellar a un peatón⁵⁶).

La Corte Suprema, en el caso Wilhem Calero Coronel, ha hecho una delimitación entre el dolo eventual y la culpa consciente pero, para ello, primero hace referencia al dolo como conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal. No obstante, teorías actuales tratan de eliminar el elemento volitivo del dolo y solo darle un contenido normativo, entendiéndolo como mero conocimiento; sin embargo, esto no ha sido posible porque aceptar la teoría cognoscitiva implicaría eliminar la culpa consciente a favor del dolo eventual. Básicamente, el dolo implica una acción voluntaria y consciente de actuar contra el Derecho; en cambio, la culpa solo implica negligencia o ligereza en la actuación, es decir, la conducta no quiere ser contraria al Derecho⁵⁷.

De la misma sentencia se desprende que la doctrina dominante y la jurisprudencia han adoptado una postura intermedia entre la teoría del consentimiento (si lo que me parece probable fuese seguro, no obstante actuaria –dolo eventual–; si lo que me parece posible fuera seguro, no actuaria –culpa consiente–); y de la probabilidad (si la producción del resultado es muy probable habrá dolo, si la posibilidad es remota habrá culpa consciente). En tal sentido, habrá dolo eventual cuando el autor juzgue el riesgo de realización del tipo como relativamente elevado, aceptando la posible realización del resultado o se resigne a ella⁵⁸.

Por otro lado, la doctrina española, siguiendo la jurisprudencia de la Segunda Sala del Tribunal Supremo, viene sosteniendo que, en el supuesto de dolo eventual, se presenta daño al infractor ex ante como probable y, pese a ello, consiente en realizar la acción aceptando o consintiendo sus eventuales consecuencias; en tanto, en los casos de culpa consciente, tal posibilidad se ofrece al conocimiento del autor, pero contando en que tal resultado no se producirá.

Referencias bibliográficas

BERRUEZO, Rafael. Derecho Penal. Parte general. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2008.

BERRUEZO, Rafael. El tipo subjetivo: dolo. Ara, Lima, 2012.

CALDERÓN SOTO, Jhonatan. “Sobre la prueba del dolo y su motivación en las resoluciones judiciales”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 84, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2016.

CASTILLO ALVA, José Luis. “Principio del hecho propio. Proscripción de responsabilidad objetiva”. En: AA.VV. Código Penal comentado. Gaceta Jurídica, Lima, 2004.

DE PALMA DEL TESO, Ángeles. El principio de la culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos, Madrid, 1996.

DONA, Edgardo. La estructura de la teoría del delito. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958.

FIGARI, Rubén y PARMA, Carlos. Homicidio y aborto en la legislación peruana. Motivensa, Lima, 2012.

GARCÍA CAVERO, Percy y KINDHÄUSER, Urs. Imputación subjetiva. Ara, Lima, 2012.

GOMEZ TOMILLO, Manuel y SANZ RUBIALES, Iñigo. Derecho Administrativo Sancionador. 3ª edición, Aranzadi, Navarra, 2013.

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 10ª edición, Reppertor, Barcelona, 2015.

NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos, Madrid, 2005.

PEÑA GONZALES, Óscar y ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. Teoría del delito. Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación, Lima, 2010.

QUIROZ SALAZAR, William F. La prueba del dolo en el proceso penal acusatorio garantista. Ideas, Lima, 2014.

RAGUES I VALLES, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. Bosch, Barcelona, 1999.

ROJAS VARGAS, Fidel. Derecho Penal. Estudios fundamentales de la parte general y especial. Gaceta Jurídica, Lima, 2013.

ROJAS VARGAS, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Nomos & Thesis, Lima, 2016.

ROMERO MENDO, Virgilio José. Entre la utopía y la vida. Ensayos sobre Filosofía, educación y sociedad. Fondo editorial del Instituto Pedagógico San Marcos, Lima, 2006.

RUSCONI, Maximiliano. Derechos fundamentales y sistema de imputación penal. Ad hoc, Buenos Aires, 2012.

TERRAGNI, Marco Antonio. Derecho Penal. Parte general. Editorial Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2012.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006.

_____________________

^* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, con estudios de maestría en Ciencias Penales en la Universidad Federico Villarreal. Gerente general del estudio Mollehuanca & Vargas. Experto en criminalística.

1 GARCÍA CAVERO, Percy y KINDHÄUSER, Urs. Imputación subjetiva. Ara, Lima, 2012, p. 18.

2 CASTILLO ALVA, José Luis. “Principio del hecho propio. Proscripción de responsabilidad objetiva”. En: AA.VV. Código Penal comentado. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 183 y ss.

3 ROMERO MENDO, Virgilio José. Entre la utopía y la vida. Ensayos sobre Filosofía, educación y sociedad. Fondo editorial del Instituto Pedagógico San Marcos, Lima, 2006, p. 59.

4 Ídem.

5 Ibídem, p. 60.

6 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 228.

7 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit.

8 PEÑA GONZALES, Óscar y ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. Teoría del delito. Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación, Lima, 2010, p. 22.

9 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit.

10 PEÑA GONZALES, Óscar y ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. Ob. cit., p. 35.

11 Ibídem, p. 38.

12 Ibídem, p. 40.

13 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit.

14 FRANCO LOOR, Eduardo. El dolo en el Derecho Penal. Gaceta Penal, p. 250.

15 Ibídem, p. 252.

16 PEÑA GONZALES, Óscar y ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. Ob. cit., p. 161 y ss.

17 CALDERÓN SOTO, Jhonatan. “Sobre la prueba del dolo y su motivación en las resoluciones judiciales”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 84, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2016, p. 59.

18 QUIROZ SALAZAR, William F. La prueba del dolo en el proceso penal acusatorio garantista. Ideas, Lima, 2014, p. 30.

19 Ídem.

20 ROJAS VARGAS, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Nomos & Thesis, Lima, 2016, p. 43.

21 BERRUEZO, Rafael. El tipo subjetivo: dolo. Ara, Lima, 2012, p. 130.

22 DONA, seguido e interpretado por BERRUEZO, Rafael. Derecho Penal. Parte general. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 548.

23 BERRUEZO, Rafael. El tipo subjetivo: dolo. Ob. cit., p. 136.

24 R. N. Nº 3019-98 Puno, comentada por ROJAS VARGAS, Fidel. Derecho Penal. Estudios fundamentales de la parte general y especial. Gaceta Jurídica, Lima, 2013.

25 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 10ª edición, Reppertor, Barcelona, 2015, p. 265.

26 BERRUEZO, Rafael. El tipo subjetivo: dolo. Ob. cit., p. 140.

27 FRANCO LOOR, Eduardo. Ob. cit., p. 260.

28 Ídem.

29 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit.

30 RUSCONI, Maximiliano. Derechos fundamentales y sistema de imputación penal. Ad hoc, Buenos Aires, 2012, p. 17.

31 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 387.

32 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos, Madrid, 2005, p. 340.

33 Ibídem, p. 342.

34 DE PALMA DEL TESO, Ángeles. El principio de la culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos, Madrid, 1996, p. 142.

35 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 387.

36 DONA, Edgardo. La estructura de la teoría del delito. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, p. 82.

37 FIGARI, Rubén y PARMA, Carlos. Homicidio y aborto en la legislación peruana. Motivensa, Lima, 2012, p, 219.

38 Ibídem, p. 222.

39 Ídem.

40 Ídem.

41 Ibídem, p. 223.

42 Ídem.

43 Ibídem, p. 224.

44 Reg. 2011-10 Principal, Primera Sala Penal Liquidadora Permanente de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 48, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2013, p. 165. Respecto del delito de homicidio culposo, existen elementos indicadores que el procesado violó el deber de cuidado, al estar con el vehículo estacionado indebidamente a un lado, al tener un desperfecto, sin contar con luces posteriores reglamentarias, dispositivos reflectantes, con un faro piloto posterior, en una hora en la cual estaba prohibida su circulación, sin tener en cuenta las condiciones climatológicas, y el peligro inminente creado con su conducta omisiva.

45 TERRAGNI, Marco Antonio. Derecho Penal. Parte general. Editorial Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2012, p. 110.

46 FIGARI, Rubén y PARMA, Carlos. Ob. cit., p. 225.

47 Ibídem, p. 226.

48 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit.

49 QUIROZ SALAZAR, William F. Ob. cit., p. 31.

50 Ver RAGUES I VALLES, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. Bosch, Barcelona, 1999, p. 60 y ss.

51 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit.

52 Ídem.

53 QUIROZ SALAZAR, William F. Ob. cit., p. 32.

54 GOMEZ TOMILLO, Manuel y SANZ RUBIALES, Iñigo. Derecho Administrativo Sancionador. 3ª edición, Aranzadi, Navarra, 2013, p. 401.

55 Los más renombrados partidarios de la teoría de la probabilidad fueron Lucas, Loffler, Sauer, Grossmann, todos ellos seguidos por Ramón Ragues I Valles. Ob. cit.

56 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit.

57 R. N. Nº 3873-2013-Lima, caso Wilhem Calero Coronel, por delito de tortura agravada y lesiones graves, del 25 de julio de 2014.

58 Ídem.