Mediante la Casación Laboral Nº 18450-2015-Lima, la Corte Suprema ha establecido que no corresponde indemnizar por despido arbitrario a los trabajadores que, desde el inicio de la relación laboral, ocuparon puestos de confianza dentro de una empresa. Este criterio contraviene todo el desarrollo jurisprudencial realizado tanto por el Tribunal Constitucional como por la misma Corte Suprema respecto a la adecuada protección contra el despido arbitrario de los trabajadores de confianza. En el presente informe se analiza la mencionada casación así como todos los alcances legales y jurisprudenciales establecidos sobre el retiro de confianza como forma de despido.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993 (31/12/1993): art. 27.

TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D. Sup. Nº 003-97-TR (27/03/1997): arts. 10, 16, 38 y 76.

PALABRAS CLAVE: Trabajador de confianza / Estabilidad laboral / Retiro de confianza / Protección contra el despido arbitrario

Recibido: 02/12/2016

Aprobado: 09/12/2016

INTRODUCCIÓN

El Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, sin duda alguna, han sido los principales actores de la reforma y reestructuración del Derecho Laboral peruano en los últimos años. Su aporte mediante los abundantes criterios establecidos ha permitido, muchas veces, un avance favorable para llegar a la tan anhelada justicia social. Sin embargo, existen algunos temas dentro del Derecho del Trabajo que aún no han sido zanjados de manera uniforme por estos órganos supremos. Uno de ellos es el de los trabajadores de confianza y las peculiares decisiones que se han adoptado sobre su protección contra el despido arbitrario a lo largo de los años.

I. TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA

En toda organización existen cargos que conllevan, por su propia naturaleza, un mayor nivel de responsabilidad que otros, por lo tanto, obtener resultados favorables para una empresa dependerá mucho de las cadenas de confianza que se formen entre el empleador y el trabajador. A estos trabajadores que se encuentran íntimamente vinculados con el empleador y que desempeñan funciones especiales y privilegiadas, se les denomina trabajadores de confianza.

Nuestro ordenamiento jurídico, a través del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL), regula esta categoría especial en su artículo 43, incluyendo en ella dos clases de trabajadores: de dirección y de confianza¹.

Un trabajador de dirección es aquel que goza de poder de decisión y que actúa en representación general del empleador, pudiendo así realizar contrataciones de personal, llegar a acuerdos con los empleados o hasta disponer la extinción del vínculo laboral con alguno de ellos. Resulta sencillo identificar a un trabajador de dirección, pues estos ocupan cargos jerárquicos importantes y se encuentran en las posiciones más altas de los organigramas empresariales². Algunos ejemplos de esta clase de trabajadores pueden ser: gerente general, gerente legal, vicepresidente corporativo, subgerentes, etc.

Por otro lado, un trabajador de confianza, si bien desarrolla sus actividades en contacto directo con el empleador o el personal de dirección dentro de un ámbito de confidencialidad, solo coadyuva con la toma de decisiones dentro de la empresa. La designación en el cargo de confianza configura una decisión discrecional del empleador basada en la lealtad y credibilidad hacia él ³. Una de las características esenciales de un empleado de confianza es que tiene acceso a información de carácter reservado, proporcionada tanto por el empleador como por el personal de dirección. Como ejemplo de trabajadores de confianza podemos mencionar al contador principal de una empresa (quien obviamente maneja datos e información privilegiada del empleador); un abogado asesor de la gerencia, un jefe del área de marketing, etc.

Se podría decir que la relación existente entre ambas clases es una de género-especie, en donde el trabajador de dirección siempre será, de forma implícita, un trabajador de confianza, pero, por el contrario, un trabajador de confianza no siempre será uno de dirección. Cabe precisar que los empleados de confianza gozan de los mismos derechos y beneficios que los trabajadores ordinarios, salvo ciertas excepciones señaladas por la LPCL, el TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, entre otros dispositivos legales⁴.

Es importante señalar que la etiqueta trabajador de confianza no es lo que determina que el cargo en el cual se está desempeñando el empleado sea uno de esa naturaleza, sino que son las funciones que realiza lo que va a determinar si el cargo es o no de confianza⁵.

1. Acceso al cargo de confianza

Mientras que el acceso a un puesto de trabajo dentro del Sector Público se ve regulado de forma clara y expresa en el artículo 5 de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, cuyo texto es el siguiente: “El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas (...)”⁶. En el Sector Privado no existen reglas que les sean impuestas a los empleadores para realizar una eficaz contratación de personal, es decir, el ingreso a un puesto de trabajo no se encuentra regido por una norma en especial (como sí se da en el Sector Público) sino que esta puede darse a través de un concurso de méritos o a la simple decisión del empleador.

Ahora bien, el acceso a un puesto de confianza se puede dar de dos formas: i) de forma directa, es decir, el trabajador es contratado originariamente para que cumpla funciones propias de un cargo de confianza, teniendo conocimiento desde el inicio de sus actividades que su puesto califica como tal; y, ii) por promoción, esta forma hace referencia a aquellos trabajadores que fueron contratados desde un primer momento, para desempeñarse en funciones ordinarias y que con el pasar del tiempo hicieron carrera dentro de la empresa y más adelante asumieron un cargo de confianza.

Esta diferenciación es muy importante, pues a partir de ella, nace la polémica generada por la casación laboral en referencia, pues tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema habían establecido consecuencias jurídicas distintas para cada situación en el caso del cese del cargo por pérdida de la confianza.

II. RETIRO DE CONFIANZA COMO CAUSAL DE DESPIDO

¿Qué pasaría si, por alguna razón, no objetiva, el gerente general de una empresa decide retirar de su cargo a un trabajador de confianza?, ¿Es razón suficiente separarlo de la empresa porque se perdió la confianza en él?, ¿Si estaba sujeto a la confianza de quien lo contrató, merece una tutela laboral? Estas pueden ser algunas de las interrogantes que, sin duda, trabajadores, empleadores, legisladores y operadores de la justicia se plantean y que en este apartado trataremos de responder.

Carlos Blancas Bustamante sostiene que “[n]o cabe formular una distinción válida entre ‘despido’ y ‘cese por retiro de confianza’ pues en ambos casos la extinción del vínculo laboral del trabajador tiene origen en la decisión propia del empleador”⁷.

Por su parte, Elmer Arce Ortiz señala que “[e]l retiro de confianza es un motivo con una fuerte dosis de subjetividad que sin duda agravia el derecho al trabajo y el principio de tipicidad en el despido”⁸.

De lo citado, podemos desprender dos ideas fundamentales. Primero, el empleador a su propio criterio puede retirar la confianza de quien crea conveniente, es decir, si por cuestiones meramente subjetivas el trabajador ya no genera en el empleador la confianza suficiente, este es libre de retirarle la confianza. Segundo, si bien el retiro de confianza es una facultad que puede asumir el empleador, esto no exime de que el trabajador cesado goce de una tutela laboral efectiva y adecuada, ya sea de forma restitutoria o resarcitoria.

En suma, el retiro de confianza, al ser un acto unilateral, arbitrario y exclusivo del empleador, configura como una forma de despido sin causa; la misma que no encuentra respaldo legal alguno en la LPCL, pues el artículo 16 en la enumeración taxativa de las causas de extinción del contrato de trabajo no la reconoce como tal.

Nuestra Constitución en su artículo 27 señala que “[l]a ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Nótese que en el dispositivo legal no se hace excepción alguna en la cual se señale que los trabajadores de confianza no gozan de protección contra el despido arbitrario; por lo tanto, asumir que el retiro de confianza es sinónimo de inestabilidad laboral es una postura débil y errada que contraviene todo precepto legal referido al respeto de los derechos fundamentales.

En los últimos años, tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema venían adoptando una regla de interpretación general frente a los casos de retiro de confianza como causal de despido, estableciendo que los trabajadores de dirección y de confianza no tienen derecho a la reposición y que su tutela laboral se reduce tan solo al otorgamiento de una indemnización por despido arbitrario⁹.

Sin embargo, esta posición dependía de dos aspectos que hasta la fecha se venían siguiendo y por las cuales el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema daban protección adecuada a aquellos trabajadores que sin un elemento objetivo eran cesados por el tan famoso “retiro de confianza”:

a) Si el trabajador de confianza fue contratado desde un inicio para cumplir funciones específicas en un cargo de confianza, al ser cesado, deberá otorgársele una indemnización por despido arbitrario, toda vez que no existe criterio objetivo para sustentar dicha extinción del vínculo laboral¹⁰.

b) Si el trabajador de confianza fue promovido desde un cargo ordinario, en caso de que se le retire la confianza deberá volver al puesto que asumía antes de ser promovido¹¹. El Supremo Intérprete de la Constitución se pronunció al respecto mediante la STC Exp. Nº 03501-2006-PA/TC, señalando que “[e]l retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo siempre que, desde el principio de sus labores, este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales (…)” (el énfasis es agregado).

III. ANÁLISIS DE LA CASACIÓN LABORAL Nº 18450-2015-LIMA

Mediante la Casación Nº 18450-2015-Lima¹², la Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación mediante el cual un trabajador solicitaba como pretensión principal la reposición en el cargo que venía desempeñando como secretario general de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (en adelante, la universidad), además de las remuneraciones dejadas de percibir y, como pretensión accesoria, el pago de una indemnización por despido arbitrario.

En principio, debemos señalar que la Corte Suprema, a través de esta casación, se enfoca solo en la pretensión accesoria relacionada al pago de la indemnización, puesto que la pretensión principal (que buscaba la reposición), luego de haber sido declarada infundada en las instancias anteriores, quedó consentida.

Veamos los hechos del caso: el accionante ingresó a laborar en la universidad, con fecha 22 de octubre del año 2004, suscribiendo para ello un contrato de trabajo determinado de servicio específico en el cargo de “abogado especialista en legislación universitaria”; en el mismo año, por resolución rectoral, es designado como secretario general de la misma universidad; más adelante, en el año 2009, el actor celebró un contrato de trabajo indeterminado, desempeñándose en el mismo cargo y con las mismas funciones que venía realizando con anterioridad. Finalmente, en el año 2014 (tras casi diez años de haber ocupado un cargo de confianza), se le informó a través de Resolución Rectoral N° 124-2014-RUIGV, el cese de su puesto por pérdida de la confianza.

El trabajador sustenta su defensa en lo establecido en el fundamento 3 de la STC Exp. Nº 03501-2006-PA/TC, señalando que si bien la pérdida de confianza es una situación especial por la cual se extingue el contrato de trabajo, por su naturaleza subjetiva; esto no significa que su derecho a ser indemnizado se vea afectado, más aún cuando el retiro de confianza no se encuentra regulado dentro de las causas objetivas estipuladas en el artículo 16 de la LPCL.

En primera instancia, el juez del Décimo Quinto Juzgado Especializado en la Nueva Ley Procesal de Trabajo de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada la demanda por considerar que el actor fue contratado para desempeñarse desde el inicio de sus actividades en un cargo de confianza (secretario general, mano derecha del rector de dicha universidad) señalando, además, que siempre tuvo conocimiento de tal calificación y que, por consiguiente, el cese no configuraría como un despido sino como una causa válida de extinción del vínculo laboral, agregando además en dichos argumentos, la imposibilidad de brindar protección restitutoria o resarcitoria a esta categoría de trabajadores. Por estas razones el pedido solicitado fue declarado infundado. Dicha postura fue confirmada en la sentencia de vista expedida por la Tercera Sala Laboral de Lima.

Luego de analizar la situación en concreto, la Corte Suprema terminó por concluir –y cambiar el criterio que venía adoptando– de la siguiente manera:

“Si estamos frente a un trabajador cuya relación laboral es de exclusiva confianza, el solo retiro de la confianza invocada por el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, sin que exista la obligación de indemnizar por el despido”¹³ (el énfasis es agregado).

Detengámonos en este fragmento. La Corte Suprema, de cierta manera, está justificando el retiro de confianza como una causal libre de despido y que como consecuencia no tendrá un efecto resarcitorio. Entonces, ¿dónde queda la eficaz tutela de los derechos laborales de los trabajadores de confianza? Asimismo, se advierte que la Corte Suprema, en la parte in fine del texto citado, señala que “[s]in que exista la obligación de indemnizar por el despido” (el énfasis es agregado). En ese sentido, si el órgano supremo califica como despido el retiro de confianza, entonces, ¿por qué no se reconoce el derecho a que el trabajador sea indemnizado?, ¿o es acaso el retiro de confianza una causa justa de despido?

Por otro lado, la Corte Suprema refuerza su tesis cuestionando que la regla jurisprudencial que venía adoptando hace varios años sea la indicada, pues si se va a designar a un trabajador en un cargo de confianza condicionado a que si se deja de confiar en él, se tenga que otorgar una indemnización por despido arbitrario, entonces se estaría incurriendo en un absurdo.

Al respecto, creemos que la Corte Suprema está haciendo una interpretación errónea y basada en fundamentos propios del ordenamiento del Sector Público¹⁴. Como bien sabemos, los empleados de confianza del Estado son de libre designación y libre remoción, pues no han hecho carrera dentro de la Administración Pública, así por ejemplo, si hoy se designa a una persona como ministro del Interior y al mes siguiente se le retira la confianza, este no podrá pedir que se haga efectiva la reposición o la acción indemnizatoria, por la misma naturaleza de su cargo.

Por su parte, la Autoridad Nacional del Servicio Civil-Servir ha establecido que las personas que ingresan como personal de confianza no tienen derecho a la indemnización, en cuanto han ingresado a la Administración Pública como parte de la cuota de disposición del jefe de la entidad, y que lo han hecho temporalmente mientras esté quien depositó en ellas esa confianza. Esta posición luego ha sido ratificada en la Ley de Servicio Civil y en sus reglamentos. Mediante este pronunciamiento, Servir buscó frenar los actos de fraude a la ley que se venían cometiendo en ciertas instituciones de la Administración Pública hace algunos años atrás¹⁵.

De alguna forma, este criterio puede ser entendido cuando hablamos de trabajadores de confianza pertenecientes al Sector Público; sin embargo, su aplicación no debe extenderse a aquellos trabajadores que se encuentran sujetos al régimen de la actividad privada.

Como los señalamos anteriormente, estamos frente a un derecho fundamental reconocido por nuestra Constitución. Hacer una calificación distinta de esta categoría especial de trabajadores significa contravenir todo el orden jerárquico normativo y social, más aún cuando el Máximo Intérprete de nuestra Carta Magna ha reconocido que el retiro de confianza es una forma de despido arbitrario que merece una tutela resarcitoria y, en algunos casos, restitutoria.

CONCLUSIONES

Los empleados de confianza pertenecen a una categoría especial dentro del Derecho del Trabajo, si bien se puede decir que gozan de remuneraciones privilegiadas y de mayores beneficios que los empleados que realizan funciones comunes u ordinarias, estos no pueden ser excluidos de forma discriminatoria de ejercer su tutela laboral efectiva frente al cese de su cargo por retiro de confianza.

Dentro del marco del régimen de la actividad privada, el retiro de confianza configura como una forma de despido incausado; por lo tanto, la protección adecuada frente a esta situación (salvo aquellos casos en los que claramente procede la reposición) es el otorgamiento de una indemnización por despido arbitrario.

Asimismo, no debemos confundir las reglas establecidas para el Sector Público y para el Sector Privado, pues, como hemos visto, existe una gran distancia legislativa entre ellas.

Finalmente, la casación discutida en el presente ensayo no es vinculante, es decir, los criterios adoptados en ella pueden ser debatidos frente a algún caso similar; sin embargo, sería importante que la Corte Suprema reforme su posición al respecto y retorne a la regla jurisprudencial que venía aplicando.

Referencias bibliográficas

ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 3ª edición, Ubi Lex, Lima, 2015.

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 3ª edición, Jurista, Lima, 2013.

FARFÁN SOUSA, Ronnie. “Sobre la diferencia del concepto de cargo de confianza en el sector privado y en el sector público: Apuntes respecto de la procedencia de indemnización por cese o despido”. En: Ius et Veritas. Nº 42, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2012.

GUTIÉRREZ GONZALES, Armando. “La protección contra el despido arbitrario de los trabajadores de confianza”. En: Ius et Veritas. Nº 38, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009.

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y MERZTHAL SHIGYO, Marilú. “Reflexiones sobre el tratamiento jurisprudencial del personal de dirección y de confianza”. En: Themis. Nº 65, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014.

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* Abogado por la Universidad Privada del Norte. Asesor laboral.

1 Cuando hacemos referencia a trabajadores de confianza, se debe entender que esta denominación comprende tanto al trabajador de dirección como al trabajador de confianza.

2 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y MERZTHAL SHIGYO, Marilú. “Reflexiones sobre el tratamiento jurisprudencial del personal de dirección y de confianza”. En: Themis. Nº 65, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, p. 83.

3 FARFÁN SOUSA, Ronnie. “Sobre la diferencia del concepto de cargo de confianza en el sector privado y en el sector público: Apuntes respecto de la procedencia de indemnización por cese o despido”. En: Ius et Veritas. Nº 42, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2012, p. 311.

4 Al respecto, el artículo 10 de la LPCL señala que el periodo de prueba de un trabajador de confianza se puede extender hasta por 6 meses, mientras que el de un trabajador de dirección hasta por 12 meses. Por otro lado, en los artículos 12, 42 y 77 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, D. Sup. Nº 010-2003-TR (05/10/2003), se establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden constituir sindicatos, no les alcanza la convención colectiva y no pueden ejercer el derecho de huelga.

5 Fundamento 11 de la STC Exp. Nº 03501-2006-PA/TC, del 15 de marzo del 2007.

6 La Ley Marco del Empleo Público, Ley Nº 28175 es una ley madre que establece los requisitos y condiciones que rigen la estructura administrativa del Estado Peruano, teniendo como base la Constitución Política del Perú.

7 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 3ª edición, Jurista, Lima, 2013, p. 608.

8 ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 3ª edición, Ubi Lex, Lima, 2015, pp. 261-266.

9 Se debe precisar que, si bien el Tribunal Constitucional ha considerado que no procede la reposición a trabajadores de dirección y de confianza, existen sentencias por las cuales se ha ordenado la reposición de trabajadores de confianza al puesto en el que desempeñaban sus funciones. Como ejemplo de ello tenemos la STC Exp. Nº 00323-2010-PA/TC, por la cual se repuso a su cargo a un analista de la oficina de asesoría legal de una empresa, a quien se le había despedido por retiro de confianza. Igual criterio restitutorio se sostiene para aquellos trabajadores que no ejercen cargo jerárquico, ni laboran en estrecha relación con el personal de dirección.

10 Podemos citar las SSTC Exps. Nºs 04492-2004-AA/TC y 00746-2003-AA/TC, así como las Casaciones Nºs 4298-2009, 1489-2000, 2037-2000-Piura y 830-2002-Lambayeque, entre otras.

11 Esta posición es criticada por Armando Gutiérrez Gonzales, pues sostiene que el retorno al puesto anterior generaría un claro abuso del derecho, a través de la reducción de categoría y remuneraciones. GUTIÉRREZ GONZALES, Armando. “La protección contra el despido arbitrario de los trabajadores de confianza”. En: Ius et Veritas. Nº 38, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, pp. 170-182.

12 Esta casación tuvo cuatro votos a favor y tres en discordia, situación que hace aún más controvertida la decisión final tomada por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema.

13 Cambiando de forma alarmante la regla jurisprudencial que se había establecido para este tipo de situaciones hace ya varios años atrás.

14 En los fundamentos del voto singular del juez supremo Javier Arévalo Vela se hace referencia a la STC Exp. Nº Exp. 01042-2007-PA/TC, pues en ella se señala que “la designación en un cargo de confianza es una acción administrativa por el cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carácter temporal que no conlleva la estabilidad laboral (…). En consecuencia, no ha existido despido arbitrario sino conclusión de la referida designación (…)”. Sin embargo, se debe precisar que en dicha sentencia el demandado era el Proyecto Especial Río Cachi, es decir, un demandado perteneciente al Sector Público.

15 Caso Fernando Barrios Ipenza, exministro del Interior en el año 2010.