Proceso sumarísimo de cambio de nombre y de sexo de una persona trans
Equipo de investigación de ACTUALIDAD JURÍDICA
RESUMEN
Cuando se piensa en Derecho Civil, se cree que solamente puede hacer referencia a temas patrimoniales; sin embargo, esta rama del Derecho también se encarga de estudiar temas extrapatrimoniales como el estudio de los derechos que les son inherentes a las personas y que sirven para su normal desenvolvimiento en la sociedad.
En ese sentido, un tema que también interesa al Derecho Civil es el de cómo debe afrontarse la situación de las personas trans que solicitan ante la vía ordinaria el cambio de nombre y sexo en su partida de nacimiento y en su Documento Nacional de Identidad (DNI). Dicho tema obtiene actualidad debido a los diversos intentos de algunos legisladores de terminar con años de discriminación hacia estas personas marginadas por su identidad de género. Intentos que, si bien infructuosos, y para algunos insuficientes, han tenido la virtud de incorporar el debate al respecto de forma abierta, incomodando a los estratos más conservadores de nuestro país.
Al respecto, recientemente, nuestro Tribunal Constitucional ha emitido la Sentencia Nº 6040-2015-PA/TC del 21 de octubre de 2016, en la que con voto en mayoría decidió dejar sin efecto el precedente establecido en la Sentencia Nº 139-2013-PA/TC del 18 de marzo de 2014, permitiéndose no solamente el cambio de nombre, sino también el cambio de sexo en el DNI en la vía ordinaria, determinando que su tramitación debía ser a través del proceso sumarísimo.
En ese contexto, es que el presente informe se encargará de analizar el proceso a seguir para que se realice el cambio de nombre y sexo en el DNI. Para ello realizaremos un análisis de qué se entiende por persona trans y cómo se afronta dicha situación en el Derecho comparado, asimismo analizaremos en detalle la reciente sentencia del Tribunal Constitucional y finalmente explicaremos la forma en la que se tramita el cambio de nombre y sexo ante el Poder Judicial.
MARCO NORMATIVO
Código Civil. D. Leg. Nº 295 (14/11/1984): arts. 5, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31 y 32.
Código Procesal Civil, Res. Min. Nº 010-1993-JUS (28/07/1993): arts. 546, 547, 548, 549, 550, 551, 552, 553, 554, 555, 556, 557, 558 y 559.
PALABRAS CLAVE: Derecho Civil / Derecho Constitucional / Derecho de las personas / Derecho al nombre / Derecho a la identidad / Identidad de género / Transgénero / Transexual
Recibido: 16/01/2017
Aprobado: 23/01/2017
I. APROXIMACIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS RELACIONADOS CON LAS PERSONAS TRANS
Una persona trans es aquella que, si bien ostenta un sexo biológico, no se encuentra identificado con este, por cuanto siente que pertenece a uno diferente.
Se diferencian de las personas homosexuales y lesbianas, en que estas últimas no sienten que se encuentran en un cuerpo que no les corresponde, sino que se sienten atraídas por personas de su mismo sexo biológico.
En ese sentido, las personas trans se encuentran más expuestas a posibles actos de discriminación y es por ello que el ordenamiento jurídico debe brindar una respuesta a dicha circunstancia.
Así, los problemas legales que puede afrontar una persona trans, sin ser los únicos, pueden ser los siguientes:
i) Problemas de discriminación.
ii) Problemas de identificación al no coincidir el nombre, foto y sexo que figura en su documento de identidad con el que realmente ostenta.
iii) Problemas de acceso a servicios diseñados para hombres o mujeres (por ejemplo, el caso de acceso a los baños).
iv) Problemas de acceso a oportunidades laborales.
Para afrontar dichos problemas a lo largo del tiempo, los Estados han generado marcos normativos que buscan integrar a las personas trans en la sociedad, sin que se vean afectadas.
Cabe precisar que se hablará de una persona transgénero cuando esta sienta que nació en un cuerpo que no corresponde con el género que psicológicamente le corresponde y hablaremos de una persona transexual, cuando la persona trans ya ha realizado un proceso médico de adecuación de sexo.
Las personas trans son conscientes de la disociación entre su cuerpo y sus sentimientos desde la infancia, alrededor de los cinco años, desde ese momento surgen problemas de adaptación, sensación de rechazo y sufrimiento.
Dicho padecimiento se vería superado cuando consiguen hacer coincidir su aspecto físico con su verdadera identidad sexual, lo que se alcanza con una operación de cambio de sexo.
Antes de que se pueda realizar la operación, se realiza un protocolo establecido para este tipo de procedimientos. Toda vez que es necesario verificar que en efecto la persona tiene el diagnóstico adecuado, teniendo en consideración el carácter irreversible de los procedimientos médicos a realizarse.
Por ello, es que todo el proceso comienza con el diagnóstico que deberá realizar un profesional en psiquiatría, que deberá confirmar la necesidad de la realización de la operación. Una vez confirmado el diagnóstico se procede a preparar al paciente con una terapia hormonal y psicológica para su nueva identidad sexual.
La cirugía se centra en los genitales (reconstrucción genital), realizándose operaciones como la vaginoplastía o faloplastía, aunque existe la posibilidad de no realizar dichos procedimientos, realizando cirugía facial o la mastectomía.
Luego de todo ese proceso la persona todavía se encuentra con el escollo de que sus documentos de identidad no coinciden con su nueva identidad sexual y es justamente de la forma en la que los ordenamientos han reaccionado frente a dicha circunstancia, de lo que nos ocuparemos en el siguiente acápite.
II. PROCESO DE CAMBIO DE SEXO EN OTROS ORDENAMIENTOS
1. Italia
En Italia, desde la dación de la Ley 164 del 14 de abril de 1982 se reguló la posibilidad de que cualquier persona pudiera solicitar la rectificación de su sexo en el registro civil, por lo que se ha comprendido entre ellos, que el derecho a la identidad de género es uno de tipo individual y no colectivo.
La ley permite a una persona de sexo diverso a aquel que aparece en su partida de nacimiento luego de haberse realizado intervenciones quirúrgicas que modificaran sus caracteres sexuales, solicitar el cambio de sexo en su documento de identidad.
A continuación, señalaremos lo que una doctrina autorizada señala respecto de algunas cuestiones descuidadas en la ley:
“1. No se determina a qué tipo de tratamiento debe ser sometido el interesado a los efectos de la autorización de la rectificación registral. La ley alemana, en el artículo 8, parágrafo 14, establece como requisito que la persona ‘se haya sometido a una operación quirúrgica de transformación de sus atributos sexuales exteriores, con lo cual haya obtenido una clara semejanza a cuadro morfológico del otro sexo’.
2. Entre los requisitos para la autorización de la rectificación no está prevista la incapacidad perpetua para generar, como en cambio, prevén la ley alemana y la sueca. Sin embargo, se debe entender que la esterilización estaría implícita en la operación de adecuación de los caracteres sexuales.
Llama poderosamente la atención la ley alemana, que prevé dos procedimientos uno llamado ‘pequeña solución’ (Kleine Lösung), en el cual solo se obtiene la modificación registral de los prenombres y el otro denominado ‘gran solución’ (grosse Lösung) que es el reconocimiento de la verdadera y propia operación transformativa. Solo en el segundo caso se solicita la incapacidad de procrear. En el primero, la sentencia con la cual se cambian los prenombres del solicitante deviene ineficaz cuando nace un hijo, se reconoce o se declara judicialmente la filiación, o por matrimonio (con personas de diverso sexo registral) del mismo sujeto. La diferencia se basa en que en este caso, dado que no se trata de una modificación del sexo, se protegen a aquellas personas que no están seguras frente a una decisión tan definitiva como es aquella que implica la gran solución y por consiguiente tienen la posibilidad de redefinir su identidad sexual según sus propias exigencias existenciales y cuando el interesado ‘sienta pertenecer nuevamente al sexo indicado en su partida de nacimiento’.
3. La pericia es facultativa y no obligatoria como en la ley alemana, que establece que el tribunal solo puede decidir ‘después de haber recibido la pericia de dos especialistas, los cuales, sobre la base de su formación y experiencia profesional sean suficientemente expertos de los particulares problemas del transexualismo’. La ley sueca es ambigua, ya que, en el artículo 1 se alude a quien ‘ofrece prueba de no pertenecer al sexo que ha sido indicado en los registros oficiales’. Por consiguiente, entre los diversos medios de prueba que se puede utilizar, se encuentra también la pericia.
4. No se regulan los alcances de la rectificación del prenombre como consecuencia de la sentencia que autorice la rectificación del sexo registral. Frente a este vacío la jurisprudencia asume una actitud oscilante, por cuanto se duda entre autorizar la modificación radical de los prenombres o considerar que, para ello, se deba iniciar otro procedimiento judicial. En mi opinión, en la misma sentencia que autoriza la rectificación del sexo registral se debe hacer lo propio con el cambio del prenombre, teniendo en cuenta los deseos de la parte interesada, sin más limitaciones que aquellas que se tienen en cuenta para la inscripción de cualquier nombre (que no sea extravagante, ridículo atentatorio contra el orden público, entre otros supuestos). Resulta absurdo haber autorizado, a nivel judicial, un cambio tan raigal e irreversible, como es el del sexo (que a nivel registral confirma la vivencia de la persona interesada) y limitar la elección de este signo distintivo de la persona, sí se quiere, menos complejo, sobre todo, si tenemos en cuenta, que en Alemania, incluso, se puede cambiar de prenombre sin, necesariamente, cambiar de sexo registral.
5. Se desconoce la tutela que merecen el cónyuge y los hijos del transexual, por cuanto la sentencia de rectificación de atribución del sexo ‘provoca la disolución del matrimonio’. La ley sueca y la alemana establecen como requisito que el solicitante no sea casado”1.
Esquemáticamente se puede afirmar que el modelo italiano consta de las siguientes características:
i) La solicitud no está condicionada a la realización de un tratamiento médico específico, ni a una pericia, siendo esta discrecional para el juez.
ii) No se establece que el solicitante no pueda procrear en fecha posterior.
iii) Se omite indicar si el nombre también cambia al momento de realizar el proceso de cambio de sexo.
iv) No se contempla qué ocurre en el caso de que el solicitante esté casado.
Respecto del último punto, es importante citar lo señalado por la jurisprudencia italiana al respecto en la Cas. Secc. Prim. Civ. Ord. Nº 14329 del 6 de junio de 2013:
“[L]a remoción de los efectos de la caducidad automática del vínculo matrimonial sobre el régimen jurídico de protección de la unión hasta cuando el legislador intervenga para colmar el vacío normativo, visto como constitucionalmente intolerable, constituido por la ausencia de un modelo de relación entre personas del mismo sexo, al interior del cual hacer confluir las uniones matrimoniales celebradas en su origen por personas de distinto sexo y que mediante la rectificación del sexo de uno de ellos devienen homosexuales.
Esta es una opción hermenéutica obligada constitucionalmente, y no determina la extensión del modelo de uniones matrimoniales a las uniones homoafectivas, desarrollando exclusivamente la función temporal definida de no crear aquella condición de máxima indeterminación estigmatizada por la Corte Constitucional en relación con un núcleo afectivo y familiar que, habiendo gozado legítimamente del estatuto matrimonial, se encuentra, en cambio, en una condición de ausencia radical de tutela”.
Cabe precisar que, en mayo de 2016, se aprobó una ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, pero sin la posibilidad de adoptar.
2. Holanda
Las principales características de este modelo son las siguientes:
“1. Se hace prevalecer al sexo psicológico cuando el art. 28.1 hace referencia a todo holandés que está ‘convencido de no pertenecer al sexo indicado en su certificado de nacimiento’.
2. Se establece un procedimiento judicial (ante el Landgericht) que puede ser anterior o sucesivo a la intervención quirúrgica de adecuación de los genitales, con la finalidad de rectificar el sexo declarado en la certificación del nacimiento.
3. Los solicitantes deben contar con los siguientes requisitos:
a) No estar casados.
b) Tener la incapacidad perpetua de generar. Es interesante la distinción que se hace según el sexo registral, por cuanto se establece que: ‘si en base a la certificación de nacimiento es del sexo masculino, no debe encontrarse más en grado de generar: si en base a la certificación de nacimiento es de sexo femenino, no debe más encontrarse en grado de dar a luz’.
4. Es obligación del solicitante, según cuanto lo prescrito en el artículo 28a.1 la presentación de un dictamen hecho por expertos que acredite que sea ‘permanente’ el ‘convencimiento’ de no pertenecer al sexo indicado en el registro (cosa que no es necesario acreditar en el caso que la intervención quirúrgica se haya hecho), el tipo de intervención efectuada y su conveniencia desde el punto de vista médico o psicológico.
5. Si se acoge la instancia para el cambio de sexo registral, el solicitante puede contemporáneamente cambiar su prenombre (art. 28b.2).
6. Los efectos del cambio de sexo registral son ex nunc, a partir del día en el cual el oficial del estado civil lo inscribe en el registro. Sin embargo, subsisten los ligámenes de derecho familiar existentes antes de la intervención quirúrgica”2.
Se puede apreciar que el sistema holandés es mucho más completo y pormenorizado que el italiano y que acoge posturas que deberían ser evaluadas por el legislador peruano.
3. Alemania
Respecto del modelo alemán, una doctrina nacional se ha pronunciado señalando lo siguiente:
“Otro referente importante en materia de transexualidad, regulada en una ley especial, es la ‘Ley sobre el cambio de nombres y la determinación de la inherencia del sexo en casos especiales. Ley de transexuales’. Para el cambio de prenombres, lo que se denomina la ‘pequeña solución’ o Kleine losung, la competencia la tienen los juzgados municipales y se escucha personalmente al solicitante quien deber ser una persona que sienta formar parte del sexo opuesto, por lo que al menos tres años antes a la formulación de su demanda, debe haber vivido y manifestado de acuerdo con este sentimiento, esto con el objeto que el peticionante no cambie de posición nuevamente en el futuro. Esta ley exige que para la decisión del cambio de prenombre el solicitante tenga 25 años de edad, aunque es menester indicar que la Corte Constitucional alemana en el caso del cambio del sexo registral resolvió la inconstitucionalidad de este requisito. Para esta ‘pequeña solución’ se requiere la participación de dos peritos y si se deniega por el juez procede la ‘querella inmediata’. El solicitante no está obligado a declarar el antiguo nombre, salvo casos de interés público. La ley alemana no considera el cambio de sexo como un hecho irreversible si se trata de la modificación del prenombre. El dispositivo legal ofrece la posibilidad de cancelar los efectos de la sentencia si se produce el hecho improbable de que el transexual desease retornar a vivir dentro de la ‘manera de ser’ de su sexo originario, La sentencia del cambio de prenombre deviene en ineficaz si la persona a quien se autorizó dicho cambio contrae matrimonio.
La denominada ‘gran solución’ o gross Lousung, significa no solo el cambio de prenombres sino el cambio de sexo registral, y en este caso el interesado se ha sometido previamente a una intervención quirúrgica de adecuación de genitales externos y cumple para lograr este status los mismos requisitos establecidos para la modificación del prenombre. En primer término se exige que el transexual no sea casado. Un segundo requisito es que el transexual que pretende el cambio de sexo sea incapaz de procrear. Un tercer requisito es que el sujeto se someta, previamente a una intervención quirúrgica que le permita adecuar sus órganos genitales externos al sexo vivido. La ley establece que una vez que la sentencia queda firme el accionante debe considerarse como perteneciente al sexo contrario al biológicamente originario lo que implica que goce de los derechos y obligaciones de su nuevo sexo, salvo disposición diversa de la ley. Asimismo señala esta norma que el cambio de sexo deja intacta la relación paterno filial en caso hayan hijos”3.
III. PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. STC Exp. Nº 02273-2005-PHC/TC (caso K.M.Q.C.)
La STC Exp. Nº 02273-2005-PHC/TC, del 20 de abril de 2006, emitida por el Tribunal Constitucional (TC), se pronunció sobre el recurso de agravio constitucional presentado por K.M.Q.C. contra la resolución de la Sala Penal Superior de Emergencia para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de hábeas corpus interpuesta por la recurrente contra el Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), tras considerar que al denegarle el otorgamiento de un duplicado correspondiente a su Documento Nacional de Identidad (DNI) se vulneran sus derechos constitucionales a la vida, a la identidad, a la integridad psíquica y física, al libre desarrollo y bienestar y a la libertad personal.
La Sala Penal Superior de Emergencia para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó el pronunciamiento emitido por el Trigésimo Primer Juzgado Penal de Lima, el 14 de febrero de 2005, que declaró improcedente la demanda de hábeas corpus, por considerar que la parte actora no ha esclarecido su verdadera identidad, ni tampoco ha señalado los pormenores relacionados a su doble inscripción en el Reniec.
Dicho pronunciamiento estableció que era posible cambiar el nombre en el DNI mas no así el sexo. Pese a ello, implicó un avance en el reconocimiento de las personas trans.
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STC Exp. Nº 02273-2005-PHC/TC
VOTO EN MAYORÍA:
“El sexo del individuo 15. Es la identificación que se asigna al recién nacido y que lo ubica en el género masculino o femenino. El sexo está compuesto por diversos elementos: cromosómico, gonadal, anatómico, sicológico, registral y social, los mismos que interactúan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatómico, ya que la personalidad del recién nacido, que expresará su identidad, recién comenzará a desarrollarse (…). El derecho a la identidad 21. Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artículo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.). 22. La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una percepción unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona. Se encuentra, además, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros. Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no solo pueden ser vistos simultáneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos últimos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos. 23. Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las características físicas (por citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes mucho más complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto más cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del modo más adecuado a determinadas personas”. VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI “9. El recurrente en base a una ‘rectificación’ de su partida de nacimiento dispuesta por un Juez Civil en procedimiento no contencioso y en trámite irregular en el que rebasó sus atribuciones, pues no se limitó a los dictados de la ley procesal para subsanar o corregir un error material, sino que alteró en la partida, la identidad del titular con el pre nombre de ‘Karen Mañuca’, siendo el titular Manuel Jesús, que constituye el motivo que lo trae al proceso constitucional, tramita y obtiene en el Reniec la expedición de un nuevo DNI, sorprendiendo al Reniec al indicar como sexo el femenino, lo que significa dos documentos distintos para una misma persona. 10. El Reniec en ejercicio de sus atribuciones legales, al efectuar una revisión y depuración de sus Registros anula el segundo DNI, lo que significa que ha recobrado vigencia el primero, descartando como corresponde la alteración del Juez Civil que por lo dicho precedentemente no causó jamás cosa juzgada en relación al nombre modificado del recurrente, y esto es lo que persigue en el presente proceso y no el reconocimiento de su identificación que nadie puede negar. El demandante en consecuencia mantiene incólume su identidad conforme a su primer DNI, el que al habérsele ‘extraviado’, le da derecho a solicitar y obtener un duplicado ante el Reniec. Lo que no puede hacer es, a través del engaño y utilizando una partida de nacimiento no rectificada sino alterada por un juez al que consiguió conducir al carril no contencioso, es conseguir administrativamente el reconocimiento oficial de una nueva identidad”. |
2. STC Exp. Nº 00139-2013-PA/TC (caso P.E.M.M.)
Nuestro Tribunal Constitucional, a través de la STC Exp. Nº 139-2013-PA/TC, del 18 de marzo de 2014, se pronunció sobre la demanda de amparo presentada por el señor Rafael Alonso Ynga Zevallos (en representación de P.E.M.M.) contra la resolución de la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San Martín, que declaró improcedente la demanda de amparo del recurrente.
La demanda de amparo se presentó contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil y el Ministerio Público, solicitando el cambio de sexo (de masculino a femenino) en su documento de identidad y en su partida de nacimiento debido a que se identificaba con el sexo femenino y no con el masculino. Cabe indicar que el accionante ya había conseguido, en fecha anterior, el cambio de nombre. Asimismo, se indicó que el solicitante se había realizado una operación para realizar la adecuación de sus órganos genitales a su identidad sexual.
En primera instancia, el Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de San Martín declaró fundada la demanda, ordenando el cambio de sexo en el documento de identidad y en la partida de nacimiento de la parte demandante, ello en tanto el sexo sería un elemento dinámico, pudiendo existir contradicción entre el sexo biológico y el sexo social o psicológico, siendo la persona la que decide voluntariamente a qué sexo pertenecer.
La segunda instancia revocó la apelada y declaró improcedente la demanda por considerar que la vía idónea era el proceso de conocimiento y no el proceso de amparo.
Es en ese contexto que se elevan los actuados al Tribunal Constitucional, decidiendo este en el voto en mayoría declarar infundado el recurso y declarar que la sentencia era doctrina constitucional vinculante.
Dicho pronunciamiento estableció lo siguiente:
i) El sexo no es un elemento dinámico, sino un estático vinculado al sexo cromosómico y por ende inmutable, debiendo el registro civil recoger dicha información y no otra, por lo que el cambio de sexo en el documento de identidad no debe ser amparado.
ii) La persona transgénero padecería un trastorno psicológico, que no tendría vinculación alguna con el sexo cromosómico, existiendo tratamientos alternativos al cambio de sexo genital para dicha afección, siendo además que no existen elementos psicológicos en la determinación de la sexualidad.
iii) Sostiene también que de ampararse la acción de amparo se generarían una serie de problemas prácticos, como que cualquier persona pudiera cambiarse de sexo ya que no se precisan los requisitos en el ordenamiento; se estaría admitiendo jurisprudencialmente el matrimonio homosexual; y, el caso en que una persona casada decida cambiarse de sexo y cuando el matrimonio se produzca sin que el que se casa con un transexual sepa el sexo original de su consorte.
Es evidente que la sentencia reseñada responde a una visión conservadora y acientífica de la sexualidad tal cual es entendido en la actualidad.
Así respecto del primer punto la evidencia científica apunta a que la sexualidad es un elemento dinámico de la personalidad, que no se encuentra definido únicamente por el sexo biológico sino por la vivencia interna del individuo, la cual puede ser coincidente o no con el sexo biológico. Esto va de la mano del segundo punto, toda vez que la persona transexual no padecería de una patología.
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STC Exp. Nº 00139-2013-PA/TC (caso P.E.M.M.) VOTO EN MAYORÍA “(…) 13. La Organización Mundial de la Salud (OMS) clasifica al transexualismo dentro de los trastornos de la personalidad y del comportamiento, definiéndolo como el deseo del individuo de vivir y ser aceptado como un miembro del sexo opuesto, que suele acompañarse de sentimientos de malestar o desacuerdo con el sexo anatómico propio [cfr. International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems (ICD-10), F64.0]. 14. Ni debe confundirse la transexualidad con el hermafroditismo o los estados intersexuales ya referidos. El transexualismo es un trastorno mental, en el que no hay ninguna patología anatómica o genética. El transexual posee un sexo biológico perfectamente definido, sin ambigüedades, como hombre o mujer. Tiene la convicción de que su sexo anatómico es erróneo, pero el error está en su mente, no en su anatomía. Por ello, desde la medicina se dirá que “el transexual no modificado por las técnicas médico quirúrgicas presenta unos caracteres somáticos de absoluta normalidad. No se observa en ellos ninguna ambigüedad, ni mucho menos anomalías, en su conformación somática. Tanto los caracteres sexuales secundarios como los órganos genitales externos, las gónadas y los órganos genitales internos, incluso el sexo genético, cromatínico y cromosómico, son absolutamente normales” (J. A. GISBERT CALABUIG, Medicina legal y toxicología, Masson, Barcelona 2004, p. 653) (…). 20. El recurrente sostiene la tesis de que el sexo de los transexuales lo determina el sexo psíquico y no el sexo cromosómico (que en el caso de estos, como en todas las personas, permanece siempre el mismo), por lo que el sexo para el Derecho debe ser el sexo psíquico, abandonándose el principio, ya sustentado en esta sentencia, de que el sexo cromosómico define el sexo de la persona y que este es indisponible. 21. Sin embargo, este Tribunal advierte que este es un planteamiento sobre el cual no existe actualmente certeza o consenso científicos, sino, por el contrario, un arduo debate. En efecto, aquello que el recurrente y P.E.M.M. afirman concluyentemente sobre la cirugía como el tratamiento indicado para el trastorno de la transexualidad y la consecuente prevalencia del sexo psíquico sobre el cromosómico, está en realidad sujeto a gran polémica en el mundo científico (…). 27. Como puede apreciarse, la ciencia pone en tela de juicio que la intervención quirúrgica se muestre como el único medio eficaz válido para la atenuación o eliminación del síndrome transexual. Que la transexualidad sea una patología, que genere sufrimiento y que requiera tratamiento e intento de curación, además de la comprensión social, es indiscutible. Pero, como ha quedado demostrado, en lo que los científicos no están todavía de acuerdo es sobre cuál sea el tratamiento más eficaz. El Derecho deberá interpretar sus normas o cambiar su legislación a la luz de lo que aporte la ciencia médica al respecto. 28. La pretensión del recurrente puede identificarse con aquellas tendencias que intentan romper con el modelo que afirma que el Derecho debe proteger jurídicamente lo que viene dado por la biología (o la naturaleza humana), para ir hacia un modelo conforme al cual el género es siempre construido culturalmente y no debe respetar necesariamente la naturaleza. Es decir, se ubica en el debate sobre los conceptos de sexo y género, donde se discute hasta dónde la identidad y el comportamiento sexuales están condicionados por la biología o la naturaleza o hasta dónde todo ello es construido; controversia en la que están, por un lado, quienes mantienen el criterio mayoritario (si nos atenemos a lo que muestran los distintos ordenamientos jurídicos) de que el sexo viene determinado por los cromosomas, y el criterio minoritario de que cabe una nueva interpretación conforme a la cual —como quiere el recurrente—, el sexo psíquico debe prevalecer, incluso legalmente, sobre el sexo cromosómico. Se trata, pues, de una discusión filosófica-jurídica sobre los modelos que adopte el ordenamiento jurídico en las relaciones entre naturaleza y cultura, biología y Derecho, que no está cenada (…). 30. Consecuentemente mientras no haya certeza científica de que la cirugía transexual es el tratamiento más eficaz para el transexualismo y que, realizada ella, debe prevalecer legalmente el sexo psicológico sobre el biológico —como plantea el recurrente—, el Derecho no puede abandonar la realidad científica de que el sexo de la persona es su sexo biológico o cromosómico, que —también según la ciencia— es indisponible y con el cual el ordenamiento constitucional distingue los sexos en función de “la naturaleza de las cosas” (artículo 103 de la Constitución), es decir, de lo biológico (…). 34. En efecto, de obtener el recurrente un pronunciamiento estimatorio, P.E.M.M, podría reclamar cuanto sea inherente a la condición de mujer, pues la consecuencia de estimar la pretensión comprende la adquisición de cuantas expectativas, facultades y derechos pudieran asistirle desde la sobrevenida condición legal femenina; un nuevo status a partir del cual no podría menos que serle reconocida la capacidad para contraer matrimonio, el ius connubii o ius nubendi. Y ya que, según se ha visto, jurídicamente el sexo se define según el sexo cromosómico, la consecuencia de la modificación del sexo en el registro civil es que no habrá obstáculo para el matrimonio de un transexual con una persona del mismo sexo que el suyo de origen. La admisión de un transexual al nuevo sexo implica, entonces, el reconocer el matrimonio homosexual, lo cual también plantea el problema de la adopción de menores por esta nueva pareja. 35. Si la sentencia de este Tribunal ordena el cambio legal de sexo de P.E.M.M. que pasa a tener el sexo femenino, no sería viable introducir limitaciones, como prohibirle contraer matrimonio con varón, pues estas podrían ser tachadas de discriminatorias por razón de sexo, además de resultar una incongruencia con lo pretendido, que es el más pleno reconocimiento legal de la condición femenina (…). 41. Además, la modificación del sexo en el registro civil no sería posible sin inevitables consecuencias de defraudación a terceros si, por ejemplo, en caso llegara a permitirse al transexual el matrimonio según el nuevo sexo, la otra parte no tuviera forma de conocer que se ha dado esa modificación, pues lo contrario, además de hacer cómplice al registro civil de un posible engaño, daría lugar a un matrimonio cuya anulabilidad podría solicitar el cónyuge perjudicado por el “error sobre la identidad física del otro contrayente” (artículo 277, inciso 5, del Código Civil). VOTO EN DISCORDIA DE LOS MAGISTRADOS ETO CRUZ Y MESÍA RAMÍREZ (…) En síntesis, más allá que actualmente el transexualismo se encuentre incluido como un “trastorno” en el CIE-10 y en el DSM-IV-TR, la propia ciencia médica nos indica que la persona trans es una persona normal, que no tiene alteración alguna del sentido de la realidad, que solo debe ser tratada psiquiátrica o psicológicamente si muestra malestar o deterioro en sus relaciones sociales producto de su condición, y que el tratamiento que debe recibir es, en todo caso, solo de aceptación y acompañamiento de su condición, más nunca un tratamiento “curativo”, que pretenda repararlo del “error que tiene en la mente”, como afirma la sentencia en mayoría. El respaldo que la mayoría quiere encontrar en la ciencia para desacreditar la pretensión de la recurrente no es pues tal. Contrariamente, la ciencia nos indica que la persona trans es psíquicamente normal y, por tanto, en ejercicio de su autonomía moral debe poder escoger la mejor forma de afrontar su condición. A lo que este Tribunal se enfrentaba en realidad era a determinar si el derecho a la identidad de la recurrente podía incorporar esta subjetividad. (…) La problemática planteada en el caso de autos no es pues nueva ni mucho menos privativa de nuestro país. En diferentes contextos y realidades las personas trans han requerido el reconocimiento legal de su identidad sexual, tal y conforme esta era subjetivamente experimentada por ellos. Este movimiento por el reconocimiento del derecho a la identidad de género y otros derechos derivados de dicho reconocimiento llevó a muchos Estados a pronunciarse con relación a la posibilidad de efectuar un cambio de sexo en los respectivos documentos de identidad, lo que se concretizó tanto en la emisión de leyes específicas regulando el derecho a la identidad de género y el cambio de sexo, como en una serie de pronunciamientos jurisdiccionales que habilitaron la posibilidad de un cambio de sexo, fundados en una determinada comprensión del derecho a la identidad sexual. |
3. STC Exp. Nº 06040-2015-PA/TC (caso Romero Saldarriaga)
Con otra conformación de vocales, el Tribunal Constitucional mediante la Sentencia 6040-2015-PA/TC del 21 de octubre de 2016, se pronunció sobre el recurso de agravio constitucional presentado por R.E.R.S. contra la resolución expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto, que revocó la resolución de primera instancia, declarado improcedente la demanda en el extremo del cambio de nombre e infundada en el extremo del cambio de sexo.
La demanda de amparo fue presentada contra el Reniec y el Ministerio Público solicitando el cambio de nombre y de sexo en su documento de identidad y partida de nacimiento, debido a que desde su infancia se identificaba como mujer y que debido a ello había sufrido de depresión, soledad, padeciendo diversos actos de discriminación a lo largo de su vida, pese a haberse realizado una cirugía de cambio de sexo.
El Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de San Martín declaró fundada la demanda por considerar que se han vulnerado los derechos a la identidad personal, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, debido a que el nombre y sexo que se registran en los documentos de identificación tienen una relación directa con la identidad de las personas y por tanto puede variar.
Ante la apelación de Reniec, la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martín revocó la sentencia apelada y reformándola declaró improcedente la pretensión de cambio de nombre porque existen otras vías igualmente satisfactorias donde la parte recurrente puede hacer valer el referido derecho.
En su recurso de agravio constitucional, la parte recurrente alegó que no existía una vía ordinaria para realizar el cambio de nombre y de sexo.
El Tribunal Constitucional señaló lo siguiente:
i) El sexo es un elemento dinámico que no se encuentra determinado únicamente por la conformación biológica, sino que es también una construcción que comprende realidades sociales, culturales e interpersonales que la persona experimenta durante su existencia.
ii) El transexualismo debe ser entendido como una disforia de género y no como una patología.
iii) Los jueces tienen un especial margen de decisión en la interpretación de los alcances del derecho a la identidad personal, pudiendo tomar en cuenta en sus decisiones los puntos antes mencionados.
iv) Determina que los jueces ordinarios podrán conocer las solicitudes de cambio de sexo, siendo que ello se aplicará de la siguiente forma: (a) en relación con las solicitudes que se presentaran luego de la publicación de la sentencia, mientras los órganos emplazados no adopten los procedimientos especiales para esta clase de pedidos, la vía idónea y adecuada será el proceso sumarísimo; y, (b) respecto de las solicitudes que fueron presentadas con anterioridad se reconducirán a la vía procesal señalada.
Al respecto, es preciso indicar que si bien es un progreso el cambio de criterio de nuestro TC, no es menos cierto que genera algunas preguntas la forma en la que se implementará en la práctica judicial.
Así, por ejemplo, se deja a la espera del desarrollo jurisprudencial de los jueces ordinarios la determinación de los requisitos para solicitar el cambio de sexo en el documento de identidad. A partir de qué edad podría presentarse la solicitud, es necesario que exista una operación de cambio de los órganos genitales del solicitante, es necesario un dictamen médico para que permita la realización del cambio. Esos entre otros ámbitos que quedan a discrecionalidad de los jueces ordinarios.
Pese a los detalles por dilucidar señalados, la resolución emitida es un gran avance en la lucha por la igualdad de las personas sea cual sea su condición. En ese sentido, cambio de criterio del TC es más que saludable.
Ahora bien, existen algunas preguntas que surgen ex post a la realización del cambio de sexo en el documento de identidad. ¿El hecho de que se realice dicho cambio implica que se disuelva un matrimonio constituido previamente?, ¿es posible que una persona que solicitó el cambio de sexo contraiga matrimonio con una que no lo realizó?
Así, frente al primer supuesto que una persona que se encontraba casada realice el cambio de sexo, se plantean dos escenarios: (i) que se interprete que en efecto no es posible continuar con el vínculo matrimonial, al no estar reconocido el matrimonio entre personas del mismo sexo4, por lo que, por la vía jurisprudencial no podría generarse una reforma legal; o, (ii) que se interprete que toda vez que al momento de realizarse el cambio de sexo ya existía una comunidad familiar constituida y que en ese sentido, independientemente de la identidad de género que pudieran ostentar las partes de dicho núcleo familiar, es menester que el Estado proteja dicha unión.
Nos encontramos más orientados a considerar la segunda interpretación, aunque conforme a nuestra legislación actual generaría una aparente contradicción al reconocer un matrimonio igualitario, siempre que uno de los cónyuges previamente realice un cambio de sexo. Sin embargo, es la solución que para el caso concreto resulta ser más justa, toda vez que lo contrario sería despojar a una unidad familiar de sus derechos ya ganados y reconocidos.
En la hipótesis diferente, de que el matrimonio se celebre luego de realizado el cambio de sexo en el documento de identidad, nos enfrentamos, también, a dos posibilidades: (i) que exista una prohibición al respecto; (ii) se permita pero siempre que se informe previamente al cónyuge que no realizó el cambio o, (iii) que se permita ello, en virtud de que toda vez que se ha realizado el cambio de sexo en el documento de identidad, reconociendo la identidad sexual del transexual como complexo, incluso para el matrimonio.
De dichas opciones, la primera nos parece la que menos garantías ofrece a la persona transexual, toda vez que implicaría que si bien se le reconocería el cambio de sexo, para que se evite su matrimonio sería necesario implementar un control de las personas que realizan este tipo de procesos, lo que implicaría una posible afectación a su derecho a la intimidad. En ese mismo sentido, es que la segunda opción también sería perjudicial.
La tercera opción, en cambio, es la que desde nuestra perspectiva más se aproxima a una solución adecuada, toda vez que reconoce de manera integral la nueva identidad sexual del solicitante del cambio de sexo.
Finalmente, cabe señalar que el voto en discordia de los vocales Urviola Hani, Blume Fortini y Sardón de Taboada, reitera los argumentos señalados en la doctrina vinculante determinada por el anterior colegiado.
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STC Exp. Nº 06040-2015-PA/TC (caso Romero Saldarriaga) VOTO EN MAYORÍA (…) 7. En relación con el primer punto, en la STC 0139-2013-PA el Tribunal asumió que el transexualismo era una mera cuestión patológica y/o médica. Sin embargo, en la actualidad existen evidencias científicas de que no es así. En efecto, como enfatiza American Psychological Association (APA), entidad de prestigio mundial en este campo de la ciencia, este enfoque ya se encuentra superado [Cfr. APA. Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, DSM-5 de 2013]. Es también importante resaltar que la propia Organización Mundial de la Salud está en camino a superar su tipificación como una enfermedad o trastorno. Así, el Grupo de Trabajo sobre la Clasificación de Trastornos Sexuales y Salud Sexual de la misma OMS apunta a abandonar el modelo psicopatológico del transgenerismo en la nueva CIE-1 1, a publicarse por dicha entidad en el año 2018. Es más, una versión beta del CIE-11 (en la que se van introduciendo los cambios a las categorías revisadas) lo ubica como una disforia de género, excluyéndola expresamente de ser una patología [http://apps.who.int/classifications/icd11/browse/f/en]. 8. Por otro lado, este entendimiento del transexualismo también ha sido ratificado por distintos tribunales internacionales. Así, esta línea también ha sido asumida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos [sentencias emitidas en los casos Karen Atala vs. Chile y Duque vs. Colombia]; el Tribunal Europeo de Derechos Humanos [sentencias Van Kuck vs. Alemania y Goodwin vs. Reino Unido]; y, a nivel de organismos internacionales, la Organización de Naciones Unidas [Consejo de Derechos Humanos de la ONU. Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos e informes de la Oficina del Alto Comisionado y del Secretario General. A/HRC/29/23. Publicado el 4 de mayo de 2015]. Las referidas entidades internacionales han coincido en que el género encuentra un espacio particular de protección en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha obedecido a su estrecha vinculación con el derecho a la vida privada y al principio de igualdad y no discriminación. No es casual esta coincidencia en el ámbito internacional, ya que refleja el estándar mínimo de protección que los Estados deben brindar a toda persona sometida a su jurisdicción. Ello, aunado a los principios de interpretación constitucional que emanan de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, así corno del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, genera que esta corriente no pueda pasar desapercibida. 9. En consecuencia, el transexualismo debe ser entendido como una disforia de género, mas no como una patología; así las cosas, y en consonancia con estas evidencias, respaldas por la jurisdicción supranacional y los criterios asumidos por los organismos internacionales, corresponde dejar sin efecto este extremo de la doctrina jurisprudencial fijada en la STC 0139-2013-PA. 1O. En relación con el punto (ii), la doctrina jurisprudencial desarrollada por el Tribunal vinculaba a los jueces a entender el sexo como un componente exclusivamente estático, por lo que se les restaba discrecionalidad para analizar los casos en los que se solicitaba la modificación del sexo en los documentos de identidad. 11. Sobre ello, el Tribunal advierte que, en muchos casos, una interpretación rígida e inmutable de los derechos que la Constitución reconoce puede bloquear el acceso a la justicia. En este caso, a través del establecimiento de doctrina jurisprudencial, se pretendió cerrar definitivamente el debate en torno a la posibilidad de solicitar la modificación del sexo en los documentos de identidad. Esa no es nuestra labor; antes bien, nuestros pronunciamientos, aparte de proteger el programa normativo trazado por la Constitución, también deben permitir que los jueces actúen, de manera general, como custodios de ella. En ese sentido, establecer un contenido pétreo e inamovible de lo que debe entenderse por el derecho a la identidad personal es, antes que fomento, la imposición de una barrera para la labor interpretativa que pueda desplegar la judicatura ordinaria. De este modo, la aprobación de esta doctrina jurisprudencial supuso, en los hechos, el intento de cierre de la labor interpretativa en el Poder Judicial. 12. Lo anterior es aún más notorio cuando, en distintas experiencias a nivel comparado e internacional, el avance ha ido en una línea distinta. Así, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que "en el ámbito de sus decisiones íntimas y personales y como parte esencial de su proyecto de vida, las personas pueden estar en un proceso de desarrollo constante y fluctuante, construyéndose a sí mismas en relación con una determinada [...] identidad de género [Informe "Orientación Sexual, Identidad de Género y Expresión de Género: Algunos términos y estándares relevantes", párrafos 7 y 8]". De hecho, en alguna oportunidad también este Tribunal ha sostenido que algunos de los elementos ordinariamente objetivos no sólo pueden ser vistos simultáneamente desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos [STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 22]. 13. Así las cosas, la realidad biológica, a tenor de lo expuesto, no debe ser el único elemento determinante para la asignación del sexo, pues éste, al ser también una construcción, debe comprenderse dentro de las realidades sociales, culturales e interpersonales que la propia persona experimenta durante su existencia. Por ende, el sexo no debe siempre ser determinado en función de la genitalidad, pues se estaría cayendo así en un determinismo biológico, que reduciría la naturaleza humana a una mera existencia física, y ello obviaría que el humano es un ser también psíquico y social, Tampoco es viable que el juez civil esté obligado a asumir que el hecho de permitir a una persona modificar su sexo legal (asignado por el Estado sobre la base del sexo biológico) para que se armonice con su sexo real (el que el sujeto desarrolla como parte de su identidad), contravendría el orden de las cosas por alterar sin "motivos suficientes" los registros civiles correspondientes y, con ello, la seguridad jurídica (criterio también asumido en la STC 0139-2013-PA/TC), ya que, como ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en una afirmación que este Tribunal comparte, esta modificación en el registro civil y en los documentos de identidad de una persona no genera afectaciones al interés público, no interfiere con la función registra] y no afecta el derecho de sucesiones o las relaciones laborales ni la justicia penal [Cfr, Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Christine Goodwin Vs, Reino Unido. Sentencia de 11 de julio de 2002, párrafo 91]. 14. Por lo demás, este Tribunal advierte que existe una fuerte tendencia de reconocer que existe un derecho a la identidad de género, el cual forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la identidad personal. Este hace referencia al conjunto de vivencias que denotan una expresión propia del ser humano, y que, por ello, le permiten distinguirla de otras personas. La forma en que ella decide no seguir los patrones convencionales que, dentro de las prácticas sociales, permiten identificar a una persona como "hombre" o "mujer", es, ineludiblemente, un aspecto esencial de la manera en que ha decidido desarrollar su vida, y que, en ese sentido, merece tutela constitucional al formar parte de su identidad. Es importante, por lo demás, mencionar que este mismo criterio ha sido asumido por la Corte IDH en los casos Karen Atala vs. Chile, y Duque vs. Colombia, en los cuales precisó que la idea de la "identidad de género" encuentra cobijo en el artículo 1.1 de la Convención Americana. En un sentido similar, la Organización de Estados Americanos [Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. AG/RES. 2435 (XXXVIII-0/08)], también ha instado a los Estados a adoptar las medidas necesarias para combatir la discriminación y cualquier forma de violación de derechos humanos en contra de las personas en razón este motivo [Asamblea General de la Organización de Estados Americanos.AG/RES. 2600 (XL-0/10)]. 15. El Tribunal Constitucional estima, en conclusión, que los jueces tienen un especial margen de decisión en la interpretación de los alcances del derecho a la identidad personal, por lo que, también en este extremo, corresponde dejar sin efecto los lineamientos que habían sido aprobados en la STC 0139-2013-PA, a fin que, en el desarrollo de los procesos en la vía ordinaria, los jueces puedan tomar en cuenta los recientes alcances con relación a este derecho. Consecuencias de la variación de la doctrina jurisprudencial fijada en la Sentencia 0139-2013-PMTC 16. Lo resuelto por este Tribunal, con los fundamentos que anteceden, supone un apartamiento de la doctrina constitucional que se había fijado en la STC 00139-2013-PA/TC. Esto también implica que, a futuro, se encontrará garantizado el derecho de acceso a la justicia de las personas que deseen solicitar la modificación de sus datos en sus documentos de identidad, el cual se había visto irrazonable y desproporcionalmente restringido con los criterios desarrollados en el referido pronunciamiento. 17. El apartamiento de esta doctrina jurisprudencial permitirá que los órganos judiciales tutelen el derecho a la identidad y la personalidad jurídica de las personas transexuales, ya que no existirá ningún impedimento, ni legal ni jurisprudencial, para garantizar estos derechos. En efecto, con la superación de la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 0139-2013-PA, los jueces ya tienen la posibilidad real y efectiva de conocer las solicitudes de cambio de sexo. A nivel procesal, las consecuencias de esta modificación de criterio serán las siguientes: (i) en relación con las solicitudes de cambio de sexo en el Documento Nacional de Identidad (DNI) que fueran presentadas luego de la publicación de esta sentencia, y mientras los órganos emplazados no adopten los procedimientos especiales para esta clase de pedidos, la vía idónea y adecuada será la contenida en el artículo 546.6 del Código Procesal Civil, proceso en el que el juez está facultado a interpretar el derecho a la identidad personal de conformidad con las pautas reconocidas en esta sentencia. La elección de este conducto se sustenta tanto en la necesidad de tutelar de manera urgente los derechos involucrados, como en la posibilidad de evitar cualquier clase de dilación por el desarrollo complejo y extendido del proceso. Por otro lado, respecto de aquellas solicitudes que fueron presentadas en la vía del amparo antes de la publicación de esta sentencia, y que actualmente se encuentran en trámite (ii), operará la reconducción del proceso a la vía regulada en el artículo 546.6 del Código Procesal Civil, con el propósito de que los órganos competentes, a través del despliegue de la actividad probatoria que corresponda, emitan un pronunciamiento de fondo a fin de tutelar, de ser el caso, los derechos a los que se ha hecho mención en esta sentencia. VOTO EN DISCORDIA DE LOS MAGISTRADOS URVIOLA HANI, BLUME FORTINI Y SARDÓN DE TABOADA (…) 24. La sentencia en mayoría no da ningún argumento jurídico que permita que, a pedido de parte, se cambie el sexo biológico como dato objetivo de la identidad de una persona, para reemplazarlo por el sexo al que la persona se "siente" pertenecer. Sin explicar por qué, simplemente dice que "la realidad biológica no debe ser lo único determinante para la asignación del sexo". Y llega a afirmar: el sexo es "una construcción". 25. No es necesario abundar en argumentos para refutar esta sorprendente afirmación de la sentencia en mayoría. Basta preguntarse: ¿la persona construye su realidad biológica?, ¿la persona puede alterar la naturaleza y el orden natural de las cosas? La respuesta es obviamente negativa, pues lo contrario sería lo mismo que afirmar que el ser humano construye a voluntad, por ejemplo, sus células, su información genética o sus órganos internos. 26. A nuestro juicio, como ya lo dijo la STC 00139-2013-PA/TC (fundamento 28), la sentencia en mayoría se ubica en el debate sobre los conceptos de sexo y género, donde se discute hasta dónde la identidad y el comportamiento sexuales están condicionados por la biología o la naturaleza o hasta dónde todo ello es construido; controversia en la que están, por un lado, quienes mantienen el criterio mayoritario (si nos atenemos a lo que muestran los distintos ordenamientos jurídicos, incluyendo el nuestro) de que el sexo viene determinado por los cromosomas, y el criterio minoritario de que cabe una nueva interpretación conforme a la cual –como quiere la sentencia en mayoría– el sexo psíquico debe prevalecer, incluso legalmente, sobre el sexo cromosómico. Se trata, pues, de una discusión filosófica-jurídica sobre los modelos que adopte el ordenamiento jurídico en las relaciones entre naturaleza y cultura, biología y Derecho, que no está cenada. 27. Se haría mal en abandonar el actual modelo donde el sexo registral viene determinado por la biología, para adherirse a una tesis aún en debate, pues de esta forma contravendría la propia autolimitación del Tribunal Constitucional, ya que este ha señalado que no debe fijar criterios en "temas que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública" (STC 3741-2004-AA/TC, fundamento 46). Esta pretensión de la sentencia en mayoría se encuadra en lo que el pensador austriaco F. A. Hayek denominó "la fatal arrogancia" (…). 35. Por último, queremos hacer notar que la sentencia en mayoría dice: "el sexo no debe siempre ser determinado en función de la genitalidad, pues se estaría cayendo así en un determinismo biológico, que reduciría la naturaleza humana a una mera existencia física, y ello obviaría que el humano es un ser también psíquico y social". El sexo biológico es un dato objetivo de la identidad que lo aporta la naturaleza y que el Derecho toma para definir legalmente los sexos en masculino y femenino. El empleo de este dato objetivo en modo alguno puede considerarse que "reduciría la naturaleza humana a una mera existencia física", como tampoco podría hacerlo el que se tome, para la identidad de la persona, el dato objetivo de su fecha y lugar de nacimiento o el nombre de sus padres. 36. Cabe preguntarse, ¿que alguien se sienta más joven de lo que es le autoriza a pedir que se obligue al Reniec a modificar su fecha de nacimiento? Aunque la respuesta es evidentemente negativa, con el argumento de la sentencia en mayoría negar el pedido de cambio de fecha de nacimiento significaría reducir "la naturaleza humana a una mera existencia física". |
IV. PROCESO DE CAMBIO DE SEXO Y DE NOMBRE
Conforme a la STC Exp. Nº 06040-2015-PA/TC, la vía para realizar el cambio de nombre y de sexo, es el proceso sumarísimo, conforme a ello procederemos a explicar la tramitación de dicha vía procesal.
1. Trámite procesal en primera instancia
El proceso sumarísimo consta de las siguientes etapas, que luego analizaremos brevemente:
1.1. Demanda
La demanda de cambio de nombre y sexo en el Documento Nacional de Identidad y la partida de nacimiento, como la demanda que se interpone en cualquier otra vía tiene que cumplir con los requisitos del 130, 424 y 425, del Código Procesal Civil, y no debe además incurrir en ninguno de los supuestos de los artículos 426 y 427.
Cabe preguntarse en este punto, toda vez que el Tribunal Constitucional ha decidido que se tramite en un proceso contencioso, quien sería la parte demanda en el proceso, ello no ha sido aclarado. Sin embargo, nos aventuramos a decir que bien podría plantearse contra el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil o el Ministerio Público, o ambos.
Asimismo, tampoco se ha señalado cuáles serían los requisitos que tendrían que cumplirse, al respecto una doctrina nacional ha señalado que se podrían tomar en cuenta los siguientes criterios:
“1. El reconocimiento del derecho a la identidad sexual. En el caso de desarmonía entre el sexo físico y el psíquico, prevalecerá este último.
2. Autorización administrativa obligatoria previa para someterse a la intervención quirúrgica de adecuación de los genitales externos. La violación de tal previsión integrará los extremos de un delito, por consiguiente, se sancionará penalmente.
3. El funcionario administrativo, para emitir su autorización deberá someter al interesado al dictamen de dos médicos expertos, como mínimo y de una entrevista personal.
4. El interesado deberá contar con los siguientes requisitos:
a) Ser mayor de edad.
b) No estar casado.
c) Estar esterilizado.
d) Verificar que al menos, haya vivido el sexo psicológico diverso a aquel físico durante un periodo determinado (podrían ser tres años).
e) Una vez efectuada la intervención quirúrgica autorizada administrativamente, se procederá judicialmente a la modificación registral del sexo y de los prenombres (incluso de una manera radical) del interesado, la cual tendrá efectos ex nunc”5.
De dichas pautas, consideramos hacer las siguientes precisiones:
i) En la demanda tendría que indicarse en el petitorio que se solicita tanto el cambio de sexo, como el de nombre en la partida de nacimiento y en el documento nacional de identidad.
ii) La parte solicitante tendría que acreditar que en efecto es una persona transgénero en forma indubitable. Toda vez que no existe un procedimiento administrativo que corrobore ello, deberá ofrecerse un informe médico que acredite la condición del solicitante. Los criterios respecto de la perdurabilidad de su situación dependerán de lo que se señale en el informe médico.
iii) De ser el caso que se haya realizado la operación de cambio de sexo, sería necesario también que acredite ello a través de un informe médico que genere certeza en el juez respecto de su condición y que evidencie la realización de los procedimientos quirúrgicos.
iv) Respecto de la edad del solicitante, toda vez que no hay una regulación expresa al respecto, quedaría a la discrecionalidad del juez conforme a los informes médicos que le sean ofrecidos.
v) Así también, respecto del estado civil del solicitante, no habría inconveniente en línea de principio, debiendo evaluarse en el caso concreto la forma en la que se afrontaría dicha circunstancia. Pero no creemos que debería impedírsele a una persona casada acceda a esta posibilidad.
El juez deberá valorar los requisitos mencionados, para determinar si concede la solicitud. De ser el caso podría solicitar actuaciones probatorias adicionales.
1.2. Calificación de la demanda: auto admisorio
Al momento de calificar la demanda además de revisar los aspectos formales de la misma, el juez debe verificar que en efecto exista legitimidad para obrar activa y pasiva. De ser el caso el juez correrá traslado de la demanda, para que sea absuelta en el plazo de cinco días.
1.3. Contestación y medios de defensa
El emplazado, una vez recibida la demanda, y en el plazo de ley, no solamente puede contestar, sino que puede interponer excepciones, defensas previas, cuestiones probatorias. Hay que recordar que en los procesos sumarísimos está prohibida la reconvención, por lo que no es posible interponerla.
1.4. Audiencia única
La audiencia única es, en el proceso sumarísimo, el momento en el que se dan las etapas postulatoria, probatoria e, inclusive, la decisoria. Así, la audiencia que debe ser realizada en el Juzgado y con la presencia de cuando menos una de las partes, inicia con el saneamiento del proceso.
En el saneamiento procesal, el juez se pronuncia sobre la existencia de una relación jurídica procesal válida, es decir sobre la existencia de una relación material entre demandante y demandado.
Saneado el proceso, precluye para las partes cualquier posibilidad de discutir la validez de la relación jurídica procesal, pero esta posibilidad no precluye para el juez (artículo 121 CPC), que inclusive en la sentencia puede pronunciarse sobre esta materia con todo lo que ello implica.
Una vez concluida esta etapa, el juez fija los puntos controvertidos, es decir el objeto del proceso.
Determinados los puntos controvertidos, se procede al saneamiento probatorio, en donde el juez determina la pertinencia y procedencia de los medios probatorios. Posteriormente, si es necesario, se procede a la actuación de los medios probatorios, en el orden establecido por el CPC.
Finalmente, se procede a emitir sentencia, a menos que el juez se reserve el derecho a sentenciar en un plazo no mayor a diez días después de realizada la audiencia.
Si bien aparentemente este proceso significaría una vía procesal más rápida, pudo bien plantearse que se tramite en la vía no contenciosa lo que de todas formas hubiera permitido la participación del Ministerio Público a través de la oposición.
1.5. Recurso de apelación
De ser el caso (negativa de la solicitud, por ejemplo) es posible interponer recurso de apelación contra la sentencia considerada desfavorable, dentro del plazo de tres días de haber sido notificada la resolución.
La apelación tiene que estar sustentada en un agravio producto de un error de hecho o de derecho.
El recurso se interpone ante el mismo juez que emitió la sentencia y este es el que lo eleva, al superior jerárquico si considera que ha cumplido con los requisitos de ley.
El juez de apelación puede pronunciarse, confirmando la resolución, o revocándola, y declarando fundada, infundada o improcedente la demanda, o anulando la resolución apelada y devolviendo al Juzgado de origen para que emita nueva resolución.
Si la resolución de segunda instancia ordenará el cambio de nombre y de sexo en el documento de identidad y la resolución quedará firme, se devuelven los actuados al Juzgado de origen para que se ordene el cambio en el registro.
1.6. Recurso de casación
Toda vez que el proceso se realizará ante el Juzgado Civil y su apelación se tramitará ante la Corte Suprema, es posible que dentro del plazo de diez días de notificada la resolución de la Sala, se interponga recurso de casación si se considera que existe una infracción normativa procesal o sustantiva, o un apartamiento de un precedente judicial.
Es importante resaltar que la presentación del recurso de casación implica un riesgo a ser tomado en cuenta por el recurrente, ya que, de no ser amparado, podría acarrear una multa para el impugnante.
Presentado el recurso ante la Sala Civil de la Corte Superior, esta lo eleva a la Sala Civil de la Corte Suprema, para que se emita el Auto Calificatorio, que declara procedente o improcedente el recurso. Declarado procedente el recurso, se pone fecha para la vista de la causa. Realizada esta, y dentro del plazo de 50 días, se emitirá sentencia.
En la sentencia la Corte Suprema debe pronunciarse primero sobre el recurso presentado, si fundado o infundado. Si es declarado fundado, depende de cuál fue la causal invocada, si fue debido a un tema de derecho material o al apartamiento de un precedente judicial, se procederá a revocar la sentencia parcial o totalmente, y actuando en sede de instancia a pronunciarse sobre el fondo. Si en cambio, se debe a un tema de Derecho Procesal, se procederá a casar la resolución impugnada, y además a anular el acto procesal donde ocurrió la infracción al debido proceso.
Es necesario indicar que, como se aprecia, el hecho de que el proceso inicie ante un juez especializado en lo civil, abre la posibilidad de que el caso llegue incluso hasta la Corte Suprema, con todo lo que ello implica.
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1 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. 5ª edición, Rodhas, Lima, 2006, pp. 309-311.
2 Ibídem, pp. 312 y 313.
3 CIEZA MORA, Jairo. “El cambio de sexo y el derecho a propósito de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional peruano”. Lima, 2016. Disponible en: <http://www.derechoycambiosocial.com/revista010/transexualidad.htm>.
4 Debe entenderse que nos referimos al sexo biológico.
5 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 323.
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