En el marco de las facultades legislativas concedidas al Ejecutivo mediante Ley Nº 30506, se estableció modificar el marco normativo del procedimiento administrativo general con el objeto de simplificar, optimizar y eliminar procedimientos administrativos, priorizar y fortalecer las acciones de fiscalización posterior y sanción, incluyendo la capacidad operativa para llevarlas a cabo, entre otras cosas.

En ese sentido, en el diario oficial El Peruano, el Ejecutivo publicó el 21 de diciembre de 2016, el Decreto Legislativo N° 1272, que modifica la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG) y deroga la Ley del Silencio Administrativo.

En cuanto a la derogación de la Ley Nº 29060, norma que se aprobó de manera demagógica en el 2007, me parece que resuelve un tema pendiente y que genera incertidumbre no solo a la Administración Pública, sino también a los propios administrados. En el artículo 188 se regula ahora de manera más enfática todo lo correspondiente al silencio administrativo y sus efectos, sean positivos o negativos.

Ahora bien, de acuerdo con el texto del Decreto Legislativo Nº 1272, la reforma de la ley busca, entre otros objetivos, la simplificación de los procesos administrativos y la tutela de los derechos de los administrados; sin embargo, su eficacia aún no puede ser comprobada, porque un aspecto es el cambio normativo formal y otro su adopción real en las entidades administrativas, pensando no solo en aquellas que tienen sede en Lima sino sobre todo en provincias.

Muchas modificaciones definitivamente tendrán un impacto positivo. Por ejemplo, cuando el administrado forma parte de un expediente administrativo y acude a la entidad correspondiente a sacar una copia de una parte del expediente, en muchos casos se le exige presentar una “solicitud de acceso a la información”, sin importar que al ser el administrado de este procedimiento ya tiene el derecho reconocido de acceder directamente a la información. Esa limitación es ilegal y ha sido ilegal desde siempre, pero las entidades en general hacen eso. Por ello está muy bien que se haya previsto, expresamente, que el acceso al expediente es absolutamente independiente del derecho a solicitar información pública.

Otro aspecto favorable dentro de estas modificaciones son las aclaraciones respecto al derecho de defensa. Hay dos situaciones particulares que, jurisprudencialmente, el Tribunal Constitucional (TC) ya había definido, pero que las entidades no respetaban. De un lado, la nulidad de oficio: el TC ya ha señalado muchas veces, y también la Corte Suprema, que antes de declarar la nulidad de oficio me tienen que avisar y dar posibilidad de presentar descargos, sin embargo, eso no lo hacía casi ninguna entidad. Simplemente, veían una causal de nulidad de oficio y la declaraban sin más.

De otro lado, una situación que como litigantes vivimos en casi todas las entidades administrativas, se refiere al acceso al informe de instrucción. Por ejemplo, cuando pedíamos el informe de instrucción que sustenta el inicio del procedimiento sancionador para nuestra revisión, casi ninguna entidad nos lo daba, a pesar de que existe jurisprudencia del TC. Ahora ya no tienen excusa, porque esta obligación está explícita en la LPAG.

Por otro lado, por primera vez se han regulado supuestos con eximentes de responsabilidad, entre ellos el error inducido por la administración o la subsanación voluntaria.

El anterior régimen establecía el error inducido por la administración solamente como un atenuante. Sin embargo, es claramente un eximente, porque quiebra la relación de causalidad necesaria para la responsabilidad. Uno como administrado actúa correctamente conforme a lo que mi autoridad me dijo y según el régimen anterior yo sería sancionado igualmente a pesar de que hice exactamente lo que la autoridad me dijo. Entonces, eso no podía ser un atenuante, sino un eximente. Afortunadamente, las modificaciones han planteado el escenario desde un punto de vista correcto.

También se ha agregado el caso fortuito o fuerza mayor, que sí era aplicado y reconocido de manera general como una situación en la cual no se puede sancionar. Hemos visto pocos casos en los que una entidad alegue que en un caso de fuerza mayor igual debería sancionarse.

Respecto a la subsanación voluntaria, este me parece un eximente adecuado. Tal como actúa un funcionario hoy en día, al detectar la menor conducta que puede plantearse como una infracción abre un procedimiento sancionador, porque está obligado a ello. Aun cuando sea una multa mínima, él inicia el procedimiento, porque de lo contrario la Contraloría puede iniciarle una investigación. Eso no tiene sentido, porque estamos empleando recursos para temas menores.

Lo que debemos perseguir son las infracciones que son difíciles de detectar, que generan un perjuicio sustantivo y debemos enfocar los recursos públicos a ese tipo de infracciones. Aquellas infracciones que tienen impactos menores y que puedo subsanar antes de que alguien me diga algo no deberían generar una sanción. Tal vez no es lo que estrictamente uno quisiera en un escenario ideal doctrinario, pero para nuestro contexto es adecuado.

En conclusión, se ha avanzado bastante, pero creo que de manera insuficiente en el ámbito de la responsabilidad en materia sancionadora. Se ha establecido que la responsabilidad es subjetiva, pero se permite que la responsabilidad sea objetiva cuando haya una ley o decreto legislativo que así lo prevea; esto, definitivamente no tiene sentido en un sistema punitivo administrativo.

Se aprecia de manera general que se busca un procedimiento administrativo más garantista, con mayor atención de la realidad hacia los administrados y con ánimo de simplificación. Sin embargo, se aprecia también un endurecimiento de las consecuencias de errores o decisiones administrativas que pudieran dañar a los administrados, lo que podría generar responsabilidad civil no solo de la administración sino de los funcionarios y/o servidores. Esto, siendo una herramienta válida, va a significar en la práctica que los funcionarios tienen menos incentivos aun para tomar decisiones que, siendo correctas, puedan disgustar o afectar intereses particulares, especialmente de agentes con mayor poder.

Finalmente, respecto a las numerosas modificaciones efectuadas a la Ley N° 27444, felizmente, se prevé en la Sexta Disposición Complementaria Transitoria, que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos debe aprobar el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. Y es que con esta cantidad de modificaciones sea de artículos existentes o incorporación de nuevos artículos, la norma termina siendo más enredada y complicada de lo que ya era. Con ese Texto Único Ordenado la Ley quedará editada de manera más simple y organizada.

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* Master en Gerencia Pública por la European Centre of Innovation and Management-EUCIM Business School. Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, con estudios concluidos de Maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios de Posgrado en Gestión Pública y Contrataciones del Estado. Especialista en Contratación Pública y consultor en temas de Derecho Civil, Derecho Administrativo, Derecho Público y Contrataciones Públicas. Asesor Legal de la Oficina de Logística del Ministerio de Educación.