La autora del presente trabajo expone la funcionalidad de la conciliación de cara a las pautas establecidas en materia civil, familiar y en materia de contrataciones con el Estado, las cuales fueron establecidas con relación a los “Lineamientos para la correcta prestación de Servicio de Conciliación Extrajudicial”, a través de la Resolución Directoral Nº 069-2016-JUS/DGDP emitida por la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Mecanismos Alternativos de Solución.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Civil, Res. Min. Nº 010-93-JUS (28/07/1993): art. 26.

Ley Nº 26872. Ley de Conciliación Extrajudicial (13/11/1997): art. 6.

Modifican la Ley de Conciliación, D. Leg. Nº 1070 (28/06/2008): arts. 7 y 7-A.

Reglamento de la Ley de Conciliación, D. Sup. Nº 014-2008-JUS (30/08/2008): pássim.

Resolución Directoral N° 069-2016-JUS/DGDP (12/08/2016): pássim.

PALABRAS CLAVE: Conciliación / Familia / Derecho Civil / Contrataciones del Estado / Competencia / Representación

Recibido: 14/11/2016

Aprobado: 02/12/2016

I. PRELIMINARES

A través de la Resolución Directoral N° 069-2016, de fecha 12 de agosto de 2016, la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Mecanismos Alternativos de Solución, en adelante DCMA, aprobó la Directiva N° 001-2016-JUS/DGDP-DCMA con relación a los “Lineamientos para la correcta prestación de Servicio de Conciliación Extrajudicial”, en adelante Lineamientos, en donde se integra los criterios proporcionados por la DCMA con la finalidad de que los operadores del sistema conciliatorio puedan conocer y aplicar el desarrollo del procedimiento conciliatorio, conllevando la correcta prestación del servicio conciliatorio, siendo los operadores del sistema conciliatorio:

i) Conciliadores extrajudiciales;

ii) Capacitadores;

iii) Centro de conciliación extrajudicial y;

iv) Centro de formación y capacitación de conciliadores.

En el presente artículo, explicaremos lo criterios más importantes que ha adoptado la DCMA, así como algunas recomendaciones para la tramitación de las diversas solicitudes de conciliación de manera eficiente, lo que se verá reflejada en un acta de conciliación con acuerdos ciertos, expresos y exigibles.

II. INTRODUCCIÓN

La conciliación extrajudicial¹ es un mecanismo autocompositivo, que tiene como fin lograr un acuerdo consensual entre las partes con la participación activa de un tercero, denominado conciliador, el cual será un facilitador de la comunicación, proponiendo acuerdos o fórmulas conciliatorios, que serán plasmados en un acta de conciliación por acuerdo total o un acta de conciliación por acuerdo parcial.

Como se puede apreciar, la conciliación extrajudicial es un procedimiento formal que debe asimilar las exigencias, garantías y presupuestos de un eventual proceso judicial, como:

i) Competencia territorial;

ii) Relación jurídica existente;

iii) Emplazamiento válido;

iv) Actos jurídicos con fin lícito;

v) Legalidad de los acuerdos aplicables a cada caso concreto y;

vi) Actuación de apoderados, entre otros.

Por lo que, de manera paralela a la regulación de la conciliación extrajudicial que es a través del Decreto Legislativo N° 1070 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 014-2008-JUS, el cual modificó la Ley N° 26872, Ley de Conciliación, es necesario y pertinente establecer ciertos lineamientos para el cumplimiento adecuado del procedimiento conciliatorio, y evitar que las actas de conciliación sean declaradas nulas, o no ejecutables, demandas improcedentes, inadecuada admisión de demandas que conlleven nulidades posteriores, como quejas y sanciones administrativas.

III. MATERIAS CONCILIABLES

De conformidad con el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1070, se señala que “las materias conciliables son todas aquellas pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes” y en caso de materia de familia señala que “son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición”.

Por lo que, dentro de la norma de conciliación extrajudicial no se precisa de manera tácita qué materias en civil, en familia y en contrataciones con el Estado se puede conciliar extrajudicialmente, debiéndose conjugar dos condiciones para que se determine como materia conciliable, el primero que sean pretensiones determinadas o determinables y la segunda que sean derechos disponibles de las partes.

En ese sentido, los lineamientos emitidos por la DCMA han precisado qué materias pueden ser conciliables sin ser excluyentes de otras que puedan cumplir con las condiciones antes detalladas, pretensiones determinadas o determinables y derechos disponibles de las partes, contemplándose las que a continuación detallamos:

Materia de Familia

- Pensión de alimentos;

- Pensión de alimentos a favor del conviviente (previo reconocimiento judicial o notarial);

- Reducción o aumento de pensión de alimentos (establecido por acta de conciliación);

- Exoneración de alimentos (cuan-do los beneficiados de la pensión sean mayores de edad);

- Régimen de visitas;

- Variación de régimen de visitas (solo cuando se haya establecido régimen de visitas por acta de conciliación);

- Tenencia;

- Gastos de embarazo (con un medio que sustente el embarazo);

- Liquidación de sociedad de gananciales y;

- Liquidación de sociedad de bienes durante la unión de hecho (previo reconocimiento judicial o notarial).

Materia civil

- Resolución de contrato;

- Incumplimiento de contrato;

- Otorgamiento de escritura pública;

- Rectificación de áreas y linderos;

- Ofrecimiento de pago;

- Desalojo;

- División y partición;

- Indemnización;

- Indemnización por separación unilateral de unión de hecho;

- Retracto;

- Petición de herencia;

- Interdicto de retener y recobrar;

- Obligación de dar suma de dinero;

- Obligación de dar, hacer y no hacer;

- Reivindicación;

- Sentencia con condena de futuro (desalojo antes del vencimiento del plazo para restituir el bien) y;

- Pago de mejoras.

Materia en contrataciones con el Estado

- Resolución de contrato;

- Ampliación del plazo contractual;

- Recepción y conformidad;

- Valorización o metrados;

- Liquidación de contrato;

- Obligación posterior al pago;

- Pagos;

- Resarcimiento de daños y perjuicios y;

- Vicios ocultos.

IV. MATERIAS NO CONCILIABLES

En el caso de materias no conciliables, el artículo 7-A del Decreto Legislativo N° 1070 precisa supuestos y materias no conciliables en el procedimiento conciliatorio no obstante existen supuestos que por su propia naturaleza y/o por ser derechos no disponibles, no es factible iniciar un procedimiento conciliatorio extrajudicial, por lo que los lineamientos definen qué materias de manera tácita no se pueden conciliar.

Materia de Familia

- Extinción de los alimentos;

- Prorrateo de la pensión de alimentos (solo se tramita en la vía judicial);

- Reducción de pensión de alimentos (no procede cuando la pensión de alimentos ha sido establecida vía judicial);

- Exoneración de alimentos (cuando se trate de menores de edad);

- Variación de tenencia (no procede cuando ha sido tramitada vía judicial);

- Variación de régimen de visitas (no procede cuando ha sido tramitada vía judicial);

- Autorización de viaje o trabajo de menor;

- Patria potestad;

- Reconocimiento o conclusión de unión de hecho;

- Filiación;

- Anticipo de herencia;

- Donación de muebles e inmuebles;

- Separación de patrimonios;

- Pago de devengados de pensión de alimentos;

- Colocación familiar;

- Formación del consejo de familia;

- Impugnación de paternidad;

- Anulación de la partida de nacimiento;

- Nombramiento de curador o tutor;

- Cambio de régimen patrimonial;

- Separación convencional y divorcio ulterior y;

- Constitución del patrimonio familiar.

Materia civil

- Mejor derecho de propiedad y de posesión;

- Rescisión;

- Accesión;

- Rendición de cuentas;

- Reconocimiento que la parte solicitante es acreedor preferente sobre los flujos de los derechos de cobranza a carga de los clientes y/o deudores de la parte invitada;

- Administración judicial de bienes;

- Laudo arbitral;

- Deslindes de tierras de comunidades campesinas;

- Suscripción de contrato de arrendamiento y;

- Prueba anticipada.

Materia en contrataciones con el Estado

- Nulidad de contrato;

- Aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales;

- Enriquecimiento sin causa o indebido y;

- Indemnización que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o aprobación parcial.

No obstante, en el caso de que el órgano jurisdiccional declare improcedente la demanda por no haber agotado el intento conciliatorio respecto a una materia no conciliable y apelada la misma, ha sido confirmada por el Superior; el Centro de Conciliación Extrajudicial podrá iniciar el procedimiento conciliatorio, debiendo adjuntar las resoluciones judiciales. En el caso de que se instale audiencia efectiva y que las partes (solicitante e invitada) pretendan disponer derechos que son indisponibles, se deberá concluir la audiencia de conciliación con un acta de decisión debidamente motivada del conciliador.

V. CONCILIACIÓN CON EL ESTADO

La conciliación extrajudicial con el Estado se puede referir a materia contractual, la cual se lleva a cabo de conformidad con la Ley de Contrataciones con el Estado, y también sobre conflictos con el Estado sobre materia civil como desalojos que versen sobre bienes del dominio privado, reivindicación, obligaciones de dar suma de dinero; indemnizaciones, en otros, en los cuales participe el Estado, y sea obligatorio agotar el intento conciliatorio. En estos casos, la representación va a recaer sobre el procurador, quien puede delegar dicha facultad en cualquiera de los abogados mediante documento simple para la participación en las audiencias de conciliación.

Por otro lado, en el supuesto de que exista un acta con acuerdo total o acuerdo parcial, se debe contar con una Resolución Autoritativa, según lo establecido por los artículos 38 y 38 B del Reglamento de la Ley de la Defensa Jurídica del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 017-2008-JUS; la referida resolución deberá contener los acuerdos a plasmarse en el acta de conciliación; no obstante, cuando referimos a un importe a pagar, que no sea pago indebido, y que no supere las 5 unidades impositivas tributarias, no se requerirá una resolución autoritativa.

VI. RECONVENCIÓN

La reconvención es la figura a través de la cual la parte demandada, en el momento de contestar la demanda, busca prevalecer la pretensión que tiene contra su demandante, por lo que consiste en el ejercicio por parte del demandado, de una acción nueva frente al actor con el fin de que se sustancie en el mismo proceso y se decida en la misma sentencia que resolverá en la demanda inicial.

Por lo que, dentro del procedimiento conciliatorio, es factible que la parte o las partes invitadas puedan presentar su reconvención, debiendo formularse la misma en la audiencia efectiva y debiendo precisar en el Acta de Conciliación, los hechos expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención, así como la descripción de la controversia o las controversias planteadas como probable reconvención.

Adicionalmente, y de manera excepcional, se precisa que en el supuesto de que sean dos o más personas que conforman la parte invitada, la persona que asista a la audiencia de conciliación podrá presentar su reconvención, así no se instale la audiencia efectiva por inasistencia de la otra persona que conforma la parte invitada; por lo que el conciliador deberá describir los hechos de su probable reconvención en el Acta de Conciliación por inasistencia de una de las partes, con el fin de resguardar los derechos de acceso a la justicia.

Dentro de los lineamientos, se establece que el conciliador solo podrá calificar si la materia pretendida en la reconvención es una materia conciliable quedando exceptuado de validar la conexidad entre la pretensión de la solicitud y lo que se desea reconvenir.

VII. FORMALIDADES DE REPRESENTACIÓN

La representación dentro de un procedimiento conciliatorio aplica tanto para la parte solicitante como para la parte invitada, indistintamente si son personas naturales o jurídicas, definiendo a través de los lineamientos, ciertas formalidades para su correcta tramitación:

i) Los poderes deben estar inscritos en Registros Públicos a excepción que se otorgue con posterioridad a la invitación, por lo que será suficiente la presentación de la escritura pública;

ii) Los poderes deben consignar literalmente la facultad de conciliar extrajudicial y de disponer del derecho materia de conciliación, así como la facultad para que el apoderado pueda ser invitado a un procedimiento conciliatorio, este último cuando las facultades fueron otorgadas antes de la invitación a conciliar, es decir antes del inicio del procedimiento conciliatorio.

iii) La vigencia de poder emitida por Registros Públicos no debe tener una antigüedad de 30 días calendarios, en este punto es necesario precisar que la DCMA recomienda el periodo de antigüedad.

De manera excepcional, en el supuesto caso de que una de las partes (solicitante o invitado) asista a una audiencia de conciliación con poder insuficiente no podrá participar de la misma, no obstante el conciliador deberá consignar en la constancia de asistencia o acta de conciliación, la presencia de la parte manifestando que el poder no cumple con las formalidades de la Ley, mas no amerita la suscripción de la referida constancia de asistencia o acta de conciliación.

VIII. COMPETENCIA DE LOS CENTROS DE CONCILIACIÓN

Dentro de los lineamientos, la DCMA establece que no es aplicable en la conciliación la prórroga tácita de la competencia territorial prevista en el artículo 26 del Código Procesal Civil², que implica que no es factible conciliar en otro distrito conciliatorio a pesar de que la parte invitada comparezca a la o las audiencias de conciliación y/o no cuestione su competencia dentro del plazo que dure el procedimiento conciliatorio.

IX. INFORME DEBIDAMENTE MOTIVADO

El Informe Debidamente Motivado se utiliza para poder concluir aquellos procedimientos conciliatorios en formas no establecidas por la Ley, debiendo estar motivado y suscrito por el director o el conciliador designado. Es necesario precisar que el informe no agota el intento conciliatorio que hace referencia el artículo 6 de la Ley de Conciliación.

Los supuestos establecidos para emitir el Informe para la conclusión son los siguientes:

i) Cuando el domicilio signado por el solicitante no existe, no es correcto o es inubicable.

ii) Cuando una de las partes (solicitante o invitado) ha fallecido.

iii) Cuando la parte solicitante se haya desistido del procedimiento conciliatorio.

CONCLUSIÓN

Los lineamientos emitidos por la DCMA ofrecen pautas para un correcto manejo de un procedimiento conciliatorio en materia civil, en materia de familia y en materia de contrataciones con el Estado, y poder brindar una información veraz tanto a la parte solicitante como la parte invitada; generando una confianza en el procedimiento conciliatorio, lo que se verá reflejado en un acta de conciliación con acuerdos ciertos, expresos y exigibles.

Referencia bibliográfica

SHARIKAWA OKUMA, Rosely. “La conciliación extrajudicial en el Perú, como medio para promover una cultura de paz”. En: Derecho PUCP. Nº 55, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.

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* Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Finanzas y Derecho Corporativo por ESAN. Directora del Centro de Conciliación Extrajudicial “Q&C Asociados”. Árbitra incorporada en la nómina del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Abogada principal del Estudio Quinto & Cobeña Abogados.

1 Sobre la conciliación en sede nacional, puede consultarse: SHARIKAWA OKUMA, Rosely. “La conciliación extrajudicial en el Perú, como medio para promover una cultura de paz”. En: Derecho PUCP. Nº 55, Revista la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 197 y ss.

2 Artículo 26.- Se produce la prórroga tácita de la competencia para el demandante por el hecho de interponer la demanda y para el demandado por comparecer al proceso sin hacer reserva o dejar transcurrir el plazo sin cuestionar la competencia.