El autor sostiene que la Ley General de Sociedades otorga a la transformación de sociedades una dimensión que antes no tenía, pues además de mantener su regulación para los casos tradicionales de simple cambio de un tipo societario a otro, hoy permite la transformación de una persona jurídica que no es sociedad, y que no tiene finalidad lucrativa, como las asociaciones civiles, y que adopten un tipo societario con ostensible y evidente finalidad lucrativa, debido a que la transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica. Así, en este artículo, explica los aspectos más relevantes de la transformación en este último supuesto y deja en evidencia que el tema ha generado una interesante polémica doctrinaria, que también se hizo presente en algunos pronunciamientos de la jurisprudencia registral, cuyos criterios interpretativos comenta aguda y críticamente.

MARCO NORMATIVO:

Código Civil, D. Leg. Nº 295 (14/11/1984): arts. 80 - 98.

Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09/12/1997): arts. 33 al 38, 126, 127, 200, 210, 333-343, 394 y 395.

PALABRAS CLAVE: Asociaciones civiles / Sociedades mercantiles / Transformación de sociedades / Procedimiento de transformación / Derecho de oposición de terceros / Derecho de separación / Formalización de la transformación / Nulidad del acuerdo de transformación

Recibido: 19/12/2016

Aprobado: 05/01/2017

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

Por un lado, la asociación civil es una organización estable de personas naturales o jurídicas o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo, la cual se encuentra regulada entre los artículos 80 al 98 del Código Civil.

Por su parte, las sociedades mercantiles son organizaciones jurídicas integradas por personas naturales o jurídicas que aportan bienes o servicios para la realización de actividades económicas, y se encuentran reguladas, conjuntamente con las sociedades civiles, en la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades (en adelante, LGS), norma legal en la que se prescinde de la calificación de actividad lucrativa reemplazándola por actividad económica.

Sucede que nuestro ordenamiento legal societario es además de moderno, dinámico y progresista, dada la flexibilidad y versatilidad de las sociedades civiles y mercantiles, destacando en ello claramente, la sociedad anónima ordinaria, y sus formas especiales, la sociedad anónima cerrada y la sociedad anónima abierta.

Es el caso que, en el artículo 333 de la LGS se establece en su segundo párrafo que: “cuando la ley no lo impida”, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por dicha ley, estableciendo además en su tercer párrafo que la transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica.

Debido a ello, la LGS otorga a la transformación de sociedades una dimensión que antes no tenía, pues además de mantener la regulación de las transformaciones tradicionales que comprendía el simple cambio de un tipo societario a otro, hoy se permite la transformación de una persona jurídica que no es sociedad, y que no tiene finalidad lucrativa, como por ejemplo las asociaciones civiles, y adoptar un tipo societario, con ostensible y evidente finalidad lucrativa, lo cual implica un cambio esencial en la naturaleza de la persona jurídica transformada, y un cambio radical en su estructura y organización.

Para algunos tratadistas especializados en Derecho Civil, por su naturaleza, una persona jurídica no lucrativa no puede cambiar a una de carácter lucrativo, pues entraría en manifiesto contraste con su esencia, toda vez que sus asociados terminarían beneficiándose con el patrimonio de la asociación. En contraste, la doctrina nacional comercialista ha entendido que las personas jurídicas sin fines de lucro sí se pueden transformar en sociedades, es decir, en un tipo de persona jurídica con finalidad lucrativa. En resumen, el tema no es pacífico y la polémica persiste, sobre todo por los pronunciamientos en última instancia de la jurisprudencia registral.

Sin duda alguna, el artículo 333 de la LGS innovó de manera trascendente la anterior regulación de la transformación de sociedades, y apartándose de lo que era una tendencia clásica, amplió el ámbito y los alcances de dicha institución al permitir no solo que las sociedades reguladas por la LGS puedan transformarse en cualquier otra clase o tipo de sociedad contemplada en la legislación societaria, sino también en cualquier tipo de persona jurídica contemplada en la leyes del Perú; y a la inversa, permitir que, cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú pueda transformarse en alguna de las sociedades reguladas por la LGS. En ambas hipótesis, el común denominador es que la transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica.

Como se sabe, dentro de la diversidad de personas jurídicas reguladas en nuestro ordenamiento legal existen algunas que persiguen distintos fines a los lucrativos, como son fines altruistas, de beneficencia, culturales, deportivos, políticos y artísticos, entre los cuales están las asociaciones, las fundaciones y los comités, aún cuando para sus fines realicen actividades económicas, y las utilidades que eventualmente puedan obtener por tales actividades se deben reinvertir en la propia persona jurídica, o aplicarse a un fin específico de carácter altruista o de beneficencia.

Paralelamente, existen otras personas jurídicas entre las cuales destacan las sociedades mercantiles, en las cuales quienes las constituyen convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas que generen beneficios o utilidades a distribuirse entre los socios, en proporción a sus aportes al capital, salvo acuerdos distintos, las que necesariamente deben estar sustentadas en estados financieros preparados al cierre de un periodo determinado, siendo un principio rector que se debe respetar, que las sumas que se repartan no deben exceder del monto de las utilidades que se obtengan.

El mencionado artículo 333 de la LGS no acarrea ninguna dificultad, cuando una persona jurídica con fin lucrativo se transforma en otro tipo de persona jurídica que también tiene fin lucrativo, pero lo que sí ha generado una interesante polémica es cuando una asociación civil, que, como se ha mencionado, no tiene fin lucrativo, por decisión de su órgano soberano, decide salirse de la esfera del Derecho Civil, y pasar a la esfera del Derecho Comercial, en vista de que la ley lo permite, no existiendo dispositivo legal alguno que lo impida.

Al Tribunal Registral, le ha correspondido avocarse entre otras causas que aún no hemos conocido, a cinco impugnaciones registrales que abordan ese tema, la primera de ellas la que decidió en la Resolución Nº 147-2004-SUNARP-TR-T de fecha 06 de agosto de 2004, y que fue comentada por el Dr. Alfredo Santa Cruz Vera¹, la segunda es aquella en la que se decidió con la Resolución Nº 633-2004-SUNARP-TRL, de fecha 25 de octubre de 2004, y que fue comentado por el autor², la tercera, la Resolución N° 196-2005-SUNARP-TR-L del 9 de diciembre de 2005, referida a un caso de transformación de la Asociación de Transportistas en Camionetas Rurales José Abelardo Quiñones Gonzales a una Sociedad Anónima Cerrada, la cuarta, la Resolución Nº 714-2013- SUNARP-TR-L del 26 de abril de 2013 sobre la transformación de la Asociación Civil de Servicios Mutuos Chancay a una Sociedad Anónima Cerrada, y la quinta, la Resolución Nº 1317-2013-SUNARP-TR-L del 14 de agosto de 2013 sobre la transformación de la Asociación de Transporte Motorizada Menor San José de Puente Piedra a una Sociedad Anónima.

Cabe destacar que, en los últimos años, tanto las resoluciones del Tribunal Registral, como las resoluciones casatorias de la Corte Suprema que se han pronunciado sobre materias societarias, no solo se motivan adecuadamente, sino que además se sustentan en citas doctrinarias nacionales y extranjeras, pertinentes a los casos que resuelven, con lo cual, contribuyen a que la jurisprudencia se convierta en una fuente de consulta obligatoria, además de consolidar una tendencia aún tenue, a favor de la predictibilidad de las resoluciones judiciales, sin desconocer el carácter obligatorio y la importancia de los contados pronunciamientos declarados como precedentes de observancia obligatoria, así como los plenos casatorios.

II. NUEVOS ALCANCES DE LA TRANSFORMACIÓN

Como se ha mencionado, una de las principales innovaciones que trae la LGS es la de puntualizar con precisión, en el artículo 333, la posibilidad de que las sociedades puedan transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica y que, a su vez, cualquier persona jurídica, pueda hacer lo propio cambiando su tipología a la de una sociedad mercantil o civil. En opinión de Molina³ la LGS no se limita a corregir ciertas imperfecciones de su antecesora, sino que dio un importante salto cualitativo extendido sustancialmente los alcances de la figura de la transformación, incluyendo a modelos empresariales distintos a las sociedades, contemplando que también pueden ser objeto de transformación, las personas jurídicas sin fines de lucro.

Ahora bien, la transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica, sino que través de ella una sociedad u otro tipo de persona jurídica, cambia su forma organizativa actual por otra distinta, sin que ese cambio afecte la personalidad jurídica del ente jurídico social. Antes y después del cambio de forma, el sujeto de derecho sigue siendo el mismo, y la consecuencia más trascendente de este concepto es que el cambio de tipo societario, y ahora, el cambio de la naturaleza misma de la persona jurídica, no requiere de la previa disolución de aquella, que altere su situación y su continuidad, sin que sus relaciones con terceros sean interrumpidas, pues los derechos y las obligaciones adquiridas siguen en vigor, sin que para eximirse de las responsabilidades contraídas pueda alegar el cambio de su naturaleza o estructura organizativa.

Es interesante analizar las motivaciones que llevan al cambio y que son, fundamentalmente, razones económicas o, en algunos casos, jurídicas. Ejemplificando tales razones, Enrique Elías⁴ señala: que: “es muy común encontrar la adopción de nuevas formas que permitan a la empresa tipos de organización adecuados, para acceder al financiamiento bancario, para realizar oferta pública de acciones o de obligaciones, para contar con una mejor estructura de carácter fiscal, para limitar la responsabilidad de los socios, o para adecuarlos a su propio crecimiento o reducción, entre otros”. Y también menciona que: “es frecuente que la motivación provenga de razones que son en principio meramente societarias, tales como, asegurar la permanencia de un número limitado de socios, lograr la preferencia en la adquisición de participaciones, cumplir con determinadas disposiciones legales en cuanto al tipo o capital de la empresa, o adquirir una forma legal adecuada frente a un cambio substancial de sus operaciones”.

Estas últimas son razones que indiscutiblemente tienen un trasfondo económico. En términos prácticos, conforme lo exige la dinámica societaria, y atendiendo a que el único objetivo es adoptar las reglas de un tipo de persona jurídica distinto al actual, la transformación evita tener que recurrir al proceso de disolución, liquidación y extinción de la sociedad y/o persona jurídica (proceso largo, complicado e innecesariamente oneroso), así como el ulterior paso de iniciar el procedimiento de constitución de la nueva forma organizativa deseada.

Como ya se ha mencionado, si bien la transformación como forma de reorganización ya estaba regulada en la antigua LGS, solo se permitía entre sociedades, sean estas civiles o mercantiles, pues era considerada como una figura estrictamente societaria. Hoy por el contrario podemos transformar una asociación, fundación o comité, las que carecen de finalidad lucrativa, en cualquier sociedad civil o mercantil y viceversa. Entendemos que en el grupo de personas jurídicas a que se refiere la ley están también comprendidas otras como las empresas individuales de responsabilidad limitada y las cooperativas. La precisión del artículo 333 de la LGS es amplia al señalar “toda clase de personas jurídicas”, no existiendo razón para una interpretación restrictiva ni mucho menos literal, abonando a favor del reconocimiento legal de esa posibilidad, siguiendo en este tema a Molina Rey de Castro⁵ en primer lugar, la literalidad del propio artículo 333 y en segundo lugar, el principio interpretativo de que “no se debe distinguir donde la ley no distingue”. La restricción, sin embargo, consiste en que el tipo societario o la persona jurídica debe encontrarse regulada en la legislación peruana.

Así las cosas, entre las varias opciones posibles, la transformación puede darse principalmente en los siguientes supuestos:

1. Entre tipos de sociedades mercantiles;

2. Entre tipos de sociedades civiles;

3. Entre tipos de sociedades mercantiles y tipo de sociedades civiles;

4. Entre tipos de sociedades mercantiles para transformarse en asociaciones, fundaciones, comités, cooperativas, empresas individuales de responsabilidad limitada y otras;

5. Entre tipos de personas jurídicas no societarias tales como las asociaciones, fundaciones, comités, cooperativas, empresas individuales de responsabilidad limitada y otras; para transformarse en algún tipo societario, básicamente, conforme a la casuística que se ha tenido a la vista expresada en reportes estadísticos, en sociedades anónimas ordinarias, o en alguna de sus formas especiales, como son las sociedades anónimas cerradas o las sociedades anónimas abiertas.

Los casos de transformación de sociedades constituidas y domiciliadas en el extranjero, a tipos de sociedades civiles o mercantiles que radiquen en el Perú y las sucursales establecidas en el país de sociedades constituidas en el extranjero, a tipos de sociedades civiles o mercantiles, son casos especiales que se regulan por los artículos 394 y 395 de la LGS, razón por la cual, no forman parte del listado anterior.

1. Procedimiento de la transformación

En la ley derogada, y como ya lo hemos manifestado, la transformación solamente procedía entre tipos societarios y además, debía acordarse por junta de socios o accionistas, con quórum y mayoría calificada; realizarse tres publicaciones del acuerdo, con intervalo de cinco días; esperar 30 días desde la última publicación referida para que los acreedores pudieran ejercer su derecho de oposición, si el acuerdo implicaba la limitación de la responsabilidad de los socios, para luego recién poder extender la escritura pública, a la que debía insertarse los balances cerrados al día antes de la junta y al día antes de la escritura pública, entre otros cuantos datos e información. La LGS ha modificado el proceso substancialmente y, conforme al artículo 336, la transformación se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica y, por ejemplo, tratándose del acuerdo de la asamblea de una asociación civil se requerirá en primera convocatoria, de la asistencia de más de la mitad de los asociados, y los acuerdos se adoptarán con el voto de más de la mitad de los miembros concurrentes, y en segunda convocatoria los acuerdos se adoptarán con los asociados que asistan y que reporten no menos de la décima parte, conforme lo establece el segundo párrafo del artículo 87 del Código Civil, y tratándose de sociedades anónimas, por ejemplo, si bien los requisitos para adoptar el acuerdo y los avisos de publicación en cuanto a lugar y plazos subsisten, pues la transformación es considerada un acuerdo trascendental razón por la cual le son aplicables las normas sobre quorum y mayoría calificada para la adopción de acuerdos por el órgano supremo de decisión, tal y como disponen los artículos 126 y 127 de la LGS, los demás aspectos han sido simplificados como precisaremos a continuación:

1.1. La eliminación del derecho de oposición de terceros

Este era un derecho que estaba contemplado en el artículo 350 de la ley derogada y que obligaba a esperar, 30 días para continuar con el trámite. La LGS lo ha eliminado, y no por ello los acreedores se encuentran desprotegidos. Si se recuerda, este derecho surgía cuando la transformación implicaba el cambio de una sociedad de responsabilidad ilimitada a una limitada, sin embargo, a tenor del artículo 334, en estos supuestos, los socios ilimitados siguen respondiendo por las deudas sociales concertadas con anterioridad al acuerdo.

Si bien es cierto que la transformación no trae ningún cambio en la personalidad jurídica, y más bien garantiza su continuidad, necesariamente va a generar cambios significativos que involucrarán no solo la forma externa, sino también la forma interna de una organización. En algunos casos se llegan a modificar las relaciones entre los socios o entre la sociedad y los nuevos terceros sobre cuestiones de responsabilidad y administración, entre otras variantes.

En cualquier caso, el artículo 334 de la LGS, y pensando básicamente en sociedades mercantiles, cuando se trata de una sociedad transformada, ha previsto la asunción de responsabilidad de los socios frente a terceros, y por ello ha establecido las siguientes normas:

a) “Los socios, que en virtud de la transformación, asumen responsabilidad ilimitada por la deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la transformación”. Aquí, resulta evidente que se trata de una extensión en la responsabilidad de la sociedad frente a sus acreedores, con lo cual los socios no solo van a responder ilimitadamente por las obligaciones contraídas con posterioridad a la transformación, sino que también por las deudas anteriores a esta. Este tipo de transformación, no es muy utilizado en nuestros días, ya que los empresarios prefieren, en salvaguarda de su patrimonio, acogerse bajo un tipo societario que implique responsabilidad limitada, siendo un ejemplo claro, el gran número de sociedades anónimas que se han constituido en los últimos años.

b) “Cuando los socios asumen responsabilidad limitada, no se afecta la responsabilidad ilimitada que les corresponde por las deudas sociales anteriores contraídas antes de la transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor las acepta expresamente. En términos prácticos, esta regla obliga a fijar una fecha de corte, que sería en principio la fecha del acuerdo de transformación, o la fecha de la escritura pública de transformación, lo cual permitirá conocer la fecha de origen de la deuda, y por ello, si es anterior, los socios responden ilimitadamente, y si es posterior los socios responden limitadamente, con lo cual no se afecta a los acreedores.

Desde luego, los acreedores de una sociedad en transformación no tienen por qué verse afectados respecto a las garantías de sus créditos, pues se trata de la misma persona jurídica deudora que se comprometió de manera ilimitada al cumplimiento de una obligación; y por este motivo, para ejercer sus derechos inherentes a su calidad de acreedores, no será necesario un proceso judicial oneroso y dilatado, pues cualquiera que sea la nueva forma adoptada, el tipo de responsabilidad como deudores frente a los acreedores, dependerá del momento histórico en el que se contrajo la obligación. Es decir, como ya se ha mencionado, si la deuda de la sociedad de responsabilidad ilimitada se generó antes de la transformación, los socios responderán ilimitadamente y, si se contrajo después, la responsabilidad será limitada.

1.2. Inalterabilidad de las participaciones porcentuales y otros derechos

Según el artículo 335 de la LGS, la transformación no puede traer como consecuencia la alteración en las participaciones porcentuales de los socios en el capital de la sociedad, sin que hayan expresado su consentimiento a ello. Sin embargo, cuando alguno o algunos de los socios ejerzan su derecho de separación, lo cual es posible a tenor de lo establecido en el artículo 338, resulta evidente que los demás verán incrementados en forma proporcional sus porcentajes de participación en la sociedad y, por lo tanto, no será necesario el consentimiento expreso de cada uno de ellos.

Ahora bien, respecto a los títulos distintos de las acciones o participaciones, se aplica la misma regla general de inafectación de sus derechos especiales reconocidos por la sociedad antes de la transformación. Dentro de los derechos especiales se encuentran los beneficios de los fundadores; el derecho de suscripción preferente tanto de nuevas acciones como de obligaciones convertibles en acciones y los títulos de participación: respecto de ellos, solo mediante el consentimiento expreso de sus titulares, podría surgir una modificación o afectación, pues una decisión unilateral de transformación, por parte de la junta general, no puede afectar a los terceros que contrataron con la sociedad.

1.3. El derecho de separación

Este derecho tiene por finalidad la protección de los socios minoritarios que ven subordinados sus intereses a los acuerdos de la mayoría, generando en aquellos una situación incómoda frente a la sociedad.

Al igual que en su predecesora (Decreto Legislativo N° 311), la LGS señala que la decisión de transformación es una causal que otorga al socio el derecho a separarse de la sociedad (artículo 338). La LGS aclara en su artículo 335 que este –entiéndase el derecho de separación– es la única excepción al principio que informa que, como resultado de la transformación, no se altera el porcentaje de representación que cada socio tiene en el capital social. En ese orden de ideas, dicha excepción consiste en que de operar el derecho de separación de uno o más socios, se deberá efectuar una recomposición de la participación porcentual de los socios en el capital social.

De otro lado, cabe indicar que, concordante con las nuevas disposiciones del derecho de separación contenida en el artículo 200 de la LGS, este debe ejecutarse dentro de los diez (10) días siguientes al de la última publicación de transformación. La ley derogada disponía hasta dos plazos distintos en su artículo 210: uno contado desde la fecha de celebración de la junta en la que se adoptaba el acuerdo (3 días), y el otro desde la inscripción del acuerdo en el registro (10 días), dependiendo de si el socio había concurrido o no a la junta. Hoy, el plazo es uno solo, y la publicación es la base para determinar el cómputo del mismo, para el ejercicio del derecho de separación.

1.4. Sobre la escritura pública

La transformación debe formalizarse mediante escritura pública, debiendo insertarse, además del acuerdo, las publicaciones referidas en el artículo 337 de la LGS, no requiriéndose ya la inserción de los dos balances que exigía la ley anterior, (uno del día anterior al acuerdo y el segundo del día anterior a la escritura pública). Simplificado así el otorgamiento de la escritura pública de transformación, el proceso de inscripción resulta ser más rápido y menos complicado, subsistiendo la obligación de formular un balance al día anterior a la fecha de la escritura pública, balance que, si bien no tiene que insertarse en esta, la sociedad debe ponerlo a disposición de los socios y de los terceros interesados, en el domicilio social, en un plazo no mayor de 30 días, contados a partir de la fecha de la referida escritura pública, con lo cual se ha acelerado el trámite de la transformación, y además su necesaria inscripción en el Registro, sin que este último sea la entidad destinada a publicitar la situación económica y financiera de la persona jurídica. Al respecto Gonzales Barrón⁶ opina que: “sobre ‘la llamada publicidad contable’, esto es la referida a la situación económica financiera de las sociedades y que se representa por medio de cuentas, balances, estados de ganancias y pérdidas, memoria de gestión, informes y otros documentos, es evidente que nuestra tradición jurídica las mantiene al margen del Registro”.

En cuanto a la inserción de los balances que se exigían en la normativa anterior, se han eliminado con el propósito de simplificar y acelerar la transformación. Ahora bien, es indiscutible que los asociados y/o socios según los casos, deben ser informados acerca de la situación económica y financiera de la persona jurídica que se está transformando, para según ello estén en capacidad de decidir si ejercen o no el derecho de separación, teniendo en consideración que el valor de reembolso que se le reconocerá y pagará, por sus acciones, participaciones o derechos, dependerá del valor en libros, el cual se obtiene dividiendo el patrimonio neto determinado a la fecha del acuerdo de transformación, entre el número de acciones, participaciones o derechos. Qué mejor que contar con los estados financieros que ayuden a los asociados o socios a tomar las decisiones que más les convenga, y si bien no es necesario insertar en el balance cerrado del día anterior a la asamblea o junta, sí es importante que la gerencia les informe acerca de la situación económica y financiera de la persona jurídica que se está transformando, para fijar su posición

En concordancia con lo explicado anteriormente y con lo que señala el artículo 340 de la LGS, la escritura pública de transformación solo debe esperar, para ser extendida, el plazo de 10 días naturales contado desde la publicación del último de los 3 avisos exigidos por la ley, plazo que corresponde al periodo en que el socio puede ejercer el derecho de separación.

1.5. Fecha de vigencia

Según artículo 341 de la LGS, el acuerdo de transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la escritura pública respectiva. No obstante, la norma atribuye un carácter constitutivo al registro, pues establece que la eficacia de aquel acuerdo queda supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro. Se trata sin duda de una fecha de vigencia expeditiva, pero sujeta a la condición de su inscripción posterior. Al respecto Molina Rey de Castro⁷ puntualiza que “lo anterior implica que sí bien la transformación surte efectos jurídicos inmediatos con la escritura pública (aunque no erga omnes, naturalmente) los referidos efectos requieren ser convalidados con la inscripción en los Registros Públicos y prosiguiendo, menciona que “durante el lapso que media entre la escritura pública y la inscripción, por lo tanto, será la sociedad, bajo su nueva forma jurídica, la que realice los actos, pero los mismos podrán ser cuestionados si la transformación no cuenta finalmente con el viso de legalidad del registrador público”.

1.6. Pretensión de nulidad contra el acuerdo de transformación

Según el artículo 343 de la LGS, la pretensión de nulidad del acuerdo de transformación inscrito en Registros Públicos, solo podrá ejercerse cuando el acuerdo de la junta general o de la asamblea sea nulo. Este artículo también se refiere al procedimiento para plantear dicha pretensión, estableciendo que debe dirigirse contra la sociedad transformada. La vía procedimental es la del proceso abreviado y el plazo para su ejercicio caduca a los seis meses, contados a partir de la fecha de la inscripción de la escritura pública de transformación en el Registro.

En opinión de Elías Laroza⁸, que compartimos, esta norma es coherente con la tónica general adoptada por la LGS frente al tratamiento de las pretensiones de nulidad contra actos inscritos en el Registro, materia de los artículos 33 al 37, siendo aplicables también las causales y principios generales que establece el artículo 38, normas legales que integran el Libro I de la LGS.

1.7. Transformación de personas jurídicas en liquidación

De acuerdo con el artículo 342 de la LGS se reconoce como válida la transformación de una sociedad en liquidación, o de una persona jurídica, según sea el caso, sujeta a las condiciones siguientes:

a) Que la liquidación no sea producto de la declaración de nulidad del pacto social o del estatuto.

b) Que la liquidación tampoco sea como consecuencia de haberse vencido su plazo de duración.

c) Previamente debe revocarse el acuerdo de disolución y liquidación, de la persona jurídica.

d) Que no se haya iniciado el proceso de reparto del haber social entre sus socios.

1.8. Casos especiales sobre transformación

Hay tres casos especiales relacionados con la posibilidad de transformar asociaciones civiles en sociedades anónimas, el primero de ellos es el de las entidades promotoras educativas con fines de lucro, reguladas por el Decreto Legislativo Nº 882 del 9 de noviembre de 1996, es decir, de fecha anterior a la LGS, que como se sabe, inició su vigencia el 1 de enero de 1998, y que, incluso, para los efectos de las formalidades de la transformación, requirió de la expedición de una norma legal específica que fue el Decreto Supremo Nº 007-98-ED. Según dicho dispositivo legal, las instituciones educativas particulares pueden organizarse jurídicamente bajo cualquiera de las formas previstas en el Derecho común y en el régimen societario, pudiendo transformarse en sociedades anónimas con fines de lucro. Esta norma fue dictada en el contexto de una creciente globalización y de la liberalización de la economía establecida por la Constitución Política de 1993, pues en efecto, el Decreto Legislativo Nº 882, concede a toda persona natural o jurídica, la libre iniciativa privada para fundar, promover, conducir y gestionar instituciones educativas particulares, pudiendo adoptar la forma de organización que le resulte más conveniente y, si ya está constituida como asociación civil, transformarse en sociedad anónima, en la medida en que cumplan con todas las exigencias del mencionado dispositivo legal.

El segundo caso especial, de transformación a sociedad anónima, deriva de la Ley Nº 27649, modificatoria de la Ley del Mercado de Valores, y que en su parte pertinente reguló la transformación de las bolsas de valores, constituidas originalmente como asociaciones civiles, en sociedades anónimas. Conforme a su primera disposición transitoria y final, el capital social de la sociedad anónima resultante debe estar constituido por la diferencia entre los activos y pasivos reajustados a valores del mercado conforme conste en el balance general auditado al último día del mes anterior a la fecha de transformación. Cabe informar que la transformación de la Bolsa de Valores de Lima, de asociación a sociedad anónima, fue formalizada por escritura pública del 31 de diciembre de 2002, habiéndose inscrito en la partida registral Nº 01974785.

El tercer caso especial es el de los clubes de fútbol, puesto que por Ley Nº 29504 del 25 de enero de 2010, se promovió la transformación y participación de los clubes deportivos de fútbol profesionales, que mayoritariamente eran asociaciones civiles, en sociedades anónimas abiertas. La mencionada ley establece que debe crearse una nueva empresa constituida como sociedad anónima abierta, regulada por el Título II de la Sección Séptima de la LGS, lo cual implica que de acuerdo al artículo 252 al menos una de sus clases de acciones se deberán inscribir en el Registro Público del Mercado de Valores que actualmente administra la Superintendencia del Mercado de Valores (ex-Conasev), y asimismo establece que cuando el club de fútbol es una asociación sin fines de lucro, pasa a formar parte de esta sociedad anónima abierta, aportando su patrimonio neto y de esta forma se convierte en un socio de la nueva sociedad, precisando que el patrimonio neto importa la diferencia entre sus activos y sus pasivos.

Posteriormente, por Decreto de Urgencia Nº 010-2012 de fecha 5 de marzo de 2012, se publicó el dispositivo legal denominado “Medidas de urgencias para la reestructuración y apoyo de emergencia a la actividad deportivo futbolística”, en cuyo considerando principal se sostiene en que “el impacto económico y social de la actividad deportiva futbolística a nivel mundial y en el Perú es muy significativo, constituyendo fuente de transacciones económicas importantes, asimismo sostiene que la actividad futbolística, con independencia de la forma jurídica a través de la cual se desarrolla, genera un conjunto de actividades económico-financieras, de impacto directo en diversos sectores de la economía nacional”.

El artículo primero del citado decreto de urgencia señala que su objeto es dictar medidas excepcionales y transitorias a fin de establecer reglas expeditivas, destinadas a asegurar la reestructuración y apoyo a la actividad deportiva futbolística que permitan la adopción oportuna para su saneamiento y organización. En su artículo segundo, establece que tales medidas son aplicables a todas las personas jurídicas, cualquiera sea su naturaleza que realicen actividades futbolísticas y deportivas, señala además que durante su vigencia las personas jurídicas solo podrán acogerse al procedimiento concursal en ella establecido, lo que constituye un imperativo para las asociaciones o sociedades que funcionan como clubes de fútbol, pues las obliga a acogerse a un procedimiento “concursal especial”, y finalmente en su artículo tercero se regula el ingreso de la solicitud de inicio del procedimiento concursal por parte del deudor y la correspondiente administración temporal de la persona jurídica, regulando además los casos en que serán los acreedores quienes soliciten el inicio del procedimiento concursal, una vez verificada la existencia de sus créditos, señalando además que los órganos de la persona jurídica, luego del reconocimiento de los créditos deben dejar sus funciones que pasan a la administración temporal determinada por Indecopi, y ratificada por la junta de acreedores.

Respecto a la Ley N° 29504, no obstante el tiempo transcurrido, tenemos entendido que ningún club se acogió a dicha norma, pues no se les reconocía incentivos para incorporarse al nuevo sistema, y respecto al Decreto de Urgencia Nº 010-2012 algunos autores consideran que es una norma contraria a la naturaleza del proceso concursal, con lo cual lamentablemente no se ha llegado a resolver el problema de los clubes de fútbol en nuestro país.

III. POLÉMICA SUSCITADA

Por un lado, decir que los bienes de la asociación pueden integrar el capital social de la sociedad mercantil parece entrar en conflicto con la finalidad no lucrativa de las asociaciones; por otro lado, afirmar lo contrario, en nuestra opinión carece de sustento legal. Al respecto Espinoza⁹ señala que: “el transformar una persona jurídica no lucrativa en una lucrativa haría que los integrantes se beneficien directamente con el patrimonio de la persona jurídica, posibilidad que no está permitida por ley, según los artículos citados”.

Cabe precisar que sería un error pensar que debido a la transformación, los accionistas (antes asociados) se van a beneficiar directamente con el patrimonio de la sociedad (antes asociación), pues resulta que los bienes no van a formar parte del patrimonio de los accionistas sino del capital social de la sociedad, lo que hace que la diferencia sea muy grande. Resulta además importante precisar que el patrimonio es una universalidad de activos y pasivos, y que el patrimonio neto, es el que resulta de restarle al monto de los activos, los pasivos exigibles.

Recuérdese que el patrimonio de la persona jurídica es distinto al patrimonio de cada uno de sus miembros. También debe tomarse en cuenta que el capital de la sociedad cumple un rol fundamental, pues constituye una garantía para los terceros que contratan con la sociedad y, por lo tanto, disminuirlo afectaría la capacidad de endeudamiento. De igual forma, el capital social solo puede ser disminuido por acuerdo de junta general de accionistas, con quorum y mayoría calificada, lo que incrementa el costo de negociación y, por lo tanto, hace que llegar a un acuerdo, sea más difícil.

Por otro lado, existen autores, entre ellos Espinoza¹⁰ y Santa Cruz¹¹, que consideran que cuando el segundo párrafo del artículo 333 de la LGS dispone “cuando la ley no lo impida”, debe entenderse que son las propias normas del Código Civil las que imponen la limitación. Creemos que es erróneo considerar que la ratio legis de las normas del Código Civil referidas a las asociaciones constituyan un impedimento para la transformación, dado que el mencionado código fue creado según las normas de la antigua Ley General de Sociedades, dentro de las cuales no se admitía la posibilidad de transformar una asociación civil a una sociedad mercantil.

Difícilmente podría sostenerse que el legislador pudo prever que en 1998, es decir catorce años después de la entrada en vigencia del Código Civil, entraría en vigencia una nueva LGS, dentro de la que se incluiría una norma referida a la transformación de asociaciones civiles en sociedades mercantiles, y que los asociados no sean renuentes a aceptar el cambio en la naturaleza de la persona jurídica para evitar o impedir que este tipo de transformaciones se lleven a cabo.

Como se mencionó en la parte final del punto I del presente trabajo, hay una resolución del Tribunal Registral donde se discute el tema central de nuestro comentario y que es la Resolución Nº 147-2004-SUNARP-TR-T, del 6 de agosto de 2004, comentada por Alfredo Santa Cruz (ver cita 1) y además por Jairo Cieza Mora¹², quien afirma que: “la Sala del Tribunal Registral, en su tercer considerando expresa que el patrimonio de la asociación no puede ser trasladado, señalando que este es intangible, de tal suerte que para su transformación deberá dársele el destino previsto para la eventualidad de su liquidación”.

No llegamos a identificar con base en qué norma, la sala registral concluye que el patrimonio de la asociación es intangible, dado que la intangibilidad debe encontrarse determinada por la ley. Siendo así, concluimos que no estamos de acuerdo con ninguno de los criterios utilizados por el Tribunal Registral, razón por la cual nos corresponde encontrar una solución que nos sea satisfactoria. ¿Cómo podríamos hablar de intangibilidad, cuando se trata de activos físicos o con contenido económico y de pasivos debidamente comprobados que integran el patrimonio como una universalidad? Asimismo, si hablamos de “patrimonio neto” también ello sería algo tangible, pues el saldo que resulta de restarle al monto de los activos, los pasivos exigibles es cuantificable en dinero.

Cabe recordar que, conforme al literal a) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. En ese sentido, al no existir impedimento legal, el patrimonio de la asociación puede perfectamente integrar el capital social de una sociedad anónima. Conforme lo hemos sostenido al comentar la Resolución Nº 633-2004-SUNARP (ver cita 2), no resulta aplicable por analogía lo dispuesto en el artículo 98 del Código Civil, tampoco puede argumentarse que las disposiciones del Código Civil resultan ser el impedimento al cual el artículo 333 de la LGS hace referencia, y por último, de ninguna forma puede sostenerse que el patrimonio de la asociación es “intangible”. Específicamente en el caso resuelto con la Resolución Nº 633-2004-SUNARP-TRL del 25 de octubre de 2004 se trata de un caso muy interesante de transformación de asociación civil a sociedad mercantil cuyos antecedentes resumimos a continuación:

a) El 2 de agosto de 2004 se solicitó la inscripción de la escritura pública de transformación de asociación civil a sociedad anónima que otorgó la Asociación de Transporte Menor El Tigre, luego denominada Empresa de Transporte y Servicios Generales El Tigre S.A.

b) El registrador formuló tacha sustantiva, invocando el artículo 80 del Código Civil, relativo a asociaciones, precisó que estas persiguen un fin no lucrativo, y que el artículo 91 establece que los asociados renunciantes, los excluidos y los sucesores de los asociados muertos quedan obligados al pago de las cuotas que hayan dejado de abonar, no pudiendo exigir el reembolso de sus aportaciones; y señaló, además, que el artículo 98 es el que regula el destino final del “haber neto resultante” en el caso de la liquidación y extinción de la asociación.

c) En la mencionada resolución se detalla cada uno de los fundamentos del recurso de apelación, y se plantean las cuestiones que se deben determinar por la Sala del Tribunal Registral, concentrándose ellas en pronunciarse si procede la transformación de una asociación a sociedad anónima y, de ser así, cuál debe ser el destino del patrimonio de la asociación.

d) La Sala del Tribunal Registral revoca la tacha y declara que el título puede inscribirse siempre que se subsanen los siguientes defectos:

a. En la escritura pública de transformación venida en grado aparece inserta el Acta de Asamblea General Universal de Socios de la Asociación de Transporte Menor el Tigre, realizada el 12 de mayo de 2004, en la que se adoptaron los siguientes acuerdos:

- Transformación de la sociedad en sociedad anónima.

- Aprobación de la denominación de la sociedad a constituir como Empresa de Transportes y Servicios Generales El Tigre S.A.

- Aprobación del valor nominal de las acciones, del total del capital social y de los participantes.

- Aprobación del estatuto.

- Nombramiento del directorio y gerente.

De la citada acta, así como de la minuta inserta en la escritura pública se aprecia que los asociados de la Asociación de Transporte Menor El Tigre conforman el capital social de la sociedad anónima en la que deciden transformarse, mediante el aporte de dinero en efectivo, aporte que en conjunto asciende al monto de S/5,800.00 suma cuyo depósito se acreditó mediante el inserto que obra en la escritura pública, efectuado en el Banco Wiese Sudameris.

De acuerdo a lo señalado en los párrafos precedentes, los asociados no estarían disponiendo del patrimonio de la asociación a efectos de conformar el capital social de la nueva “forma” adoptada. Sin embargo, dado que la citada persona jurídica dejará de ser regida por las normas civiles, se mantiene pendiente la definición sobre el destino de su patrimonio, debiendo precisarse dicha circunstancia en el Acta de Asamblea General donde se acuerda la transformación, de conformidad con el artículo 23 del estatuto de la asociación inscrita.

De otro lado, como se ha señalado anteriormente fue en la asamblea de fecha 12 de mayo de 2004, en la que se acordó la transformación venida en grado, la que se ha denominado “asamblea universal”, lo cual supone la asistencia de la totalidad de los asociados, supuesto en el que no se requiere acreditar la convocatoria, conforme a la reiterada jurisprudencia y regulación registrales. Sin embargo, no se ha acompañado al título alzado, el padrón de asociados extraído del libro respectivo, llevado de conformidad con lo previsto en el artículo 83 del Código Civil, en el que conste que los 29 asociados que adoptaron el acuerdo de transformación, constituyen la totalidad de los asociados de la Asociación de Transporte Menor El Tigre, a la fecha de la adopción del acuerdo.

Este es un ejemplo de la polémica que persiste respecto a la transformación de una asociación a sociedad anónima. Consideramos que es un error pensar que como resultado de la transformación, los antes asociados y hoy accionistas se van a beneficiar con el patrimonio de la asociación que ha sido transformada en sociedad, pues los bienes no pasan a formar parte del patrimonio de los accionistas sino del capital social de la sociedad. Tampoco consideramos correcta la interpretación según la cual el propio Código Civil limita la transformación de las asociaciones, pues ese cuerpo legal fue redactado según las normas de la Ley General de Sociedades derogada, (Decreto Legislativo N° 311) en la que no se admitía la posibilidad de transformar una asociación en una sociedad y el marco legal es totalmente diferente.

En el contexto de la actual Constitución de 1993 en la que se garantiza la libertad de empresa y el pluralismo económico, la actual LGS ha provisto de un medio de organización que permite a todas las personas jurídicas funcionar de la manera que les asegure el cumplimiento de sus fines y las razones por las cuales fue constituida. Según el literal a) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. En consecuencia, al no existir impedimento legal, el patrimonio de una asociación civil puede perfectamente integrar el capital social de una sociedad anónima, dentro de un procedimiento de transformación. Lo que no se puede es una vez disuelta la asociación y concluida la liquidación, entregar el haber neto resultante a los asociados, pues conforme lo establece expresamente el artículo 98 del Código Civil, debe entregarse a las personas designadas en el estatuto, con exclusión de los asociados y de no ser posible, la Sala Civil de la Corte Superior ordenará su aplicación a fines análogos en interés de la comunidad, dándose preferencia a la provincia donde tuvo su sede la asociación. Sucede a menudo que se pretende aplicar una norma referida exclusivamente al caso de la disolución, liquidación y extinción de una asociación, a un procedimiento de transformación en el cual, al final subsistirá una persona jurídica que habrá integrado el patrimonio de la asociación (activos y pasivos) al capital social de una sociedad anónima.

Como hemos adelantado, en la parte final del punto I del presente trabajo, tenemos el caso decidido en la Resolución Nº 196-2005-SUNARP-TR-L, de fecha 9 de diciembre de 2005, mediante la cual la Sala considera que: “es factible, la transformación de una asociación civil, que es una persona jurídica no lucrativa, en una sociedad mercantil, que es de carácter lucrativo, pues ambas personas jurídicas comparten diversos elementos que permiten llegar a esta conclusión, pues se trata de entes abstractos que responden a la necesidad del hombre de actuar en conjunto con otros congéneres, puesto que individualmente no pueden lograr determinados fines, y adicionalmente a ello, no existe prohibición explícita ni implícita del ordenamiento jurídico”. En cuanto a los antecedentes de la mencionada resolución, estos son los siguientes:

1. Con fecha 30 de septiembre de 2006, el Sr. Luis Enrique Ramírez Calderón (en adelante, el “Sr. Ramírez”), en representación de la Asociación de Transportistas en Camionetas Rurales “José Abelardo Quiñones Gonzales” (en adelante, “Asociación de Transportistas”) presenta ante la Oficina Registral de Chiclayo la solicitud de inscripción de los siguientes acuerdos: transformación de la asociación en sociedad anónima cerrada, el nombramiento de directorio y nombramiento de gerente general. Dicha solicitud fue recepcionada por la Oficina Registral bajo el título Nº 2005-0035238.

2. Con fecha 18 de octubre del mismo año, el registrador público tacha el título bajo los siguientes argumentos:

a) El Código Civil adolece de una regulación especial para el caso de transformación de una asociación en sociedad, es decir, no regula los supuestos de transformación de personas jurídicas no lucrativas a personas jurídicas lucrativas, y por ello, a fin de salvar este vacío, se debe aplicar la normativa establecida en la LGS.

b) El artículo 333 de la LGS señala que las sociedades establecidas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra contemplada en las leyes del Perú, siempre que la ley no lo impida. En el caso de la asociación y las demás personas jurídicas no lucrativas, este impedimento legal se encuentra en la naturaleza no lucrativa, ya que su esencia radica en que los miembros no se beneficien económicamente con el patrimonio de esta.

Respecto a la apelación interpuesta, vemos que esta se fundamenta en lo siguiente:

a) El registrador, abusando de la autonomía registral, desacata la Resolución Nº 147-2004-SUNARP-TR-T del 06 de agosto de 2004, la que ha causado ejecutoria respecto a que sí es procedente la transformación de una asociación en una sociedad mercantil.

b) Los argumentos jurídicos expuestos en la tacha no se ajustan a Derecho y vulneran el principio de legalidad, ya que se está dando una interpretación que no corresponde puesto que, nadie puede hacer distinciones donde la ley no distingue. Asimismo, el registrador no está considerando los antecedentes registrales de los casos de transformación de asociaciones en sociedades anónimas que se encuentran inscritas en Registros Públicos.

c) El artículo 333 de la LGS establece que las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica contemplada en las leyes de Perú; por tanto, una sociedad anónima puede transformarse en una asociación, haciendo una interpretación a contrario sensu una asociación puede transformarse en una sociedad anónima cerrada. La única salvedad que hace el artículo 333 de la LGS es que no exista impedimento legal para que una persona jurídica se transforme en otra regulada por dicha ley, no existiendo impedimento legal en la LGS ni en el Código Civil.

Mediante Resolución Nº 196-2005-SUNARP-TR-T la Sala del Tribunal Registral resolvió revocar la tacha formulada al título Nº 2005-00035235 y disponer la inscripción del mismo, en virtud de lo siguiente:

1. Tal como señala el apelante, en anterior pronunciamiento la Sala resolvió que registralmente era admisible la transformación de una asociación de carácter no lucrativo a una sociedad mercantil lucrativa. Ello en función a que, el artículo 333 de la LGS admite la posibilidad de la transformación de sociedades mercantiles en cualquier tipo de persona jurídica y viceversa, la única condición expuesta es que la ley no impida la transformación, lo que supone un mandato expreso de la norma en ese sentido, o en todo caso implícito pero indubitable.

2. La Sala concluye que sí es procedente la transformación de la asociación de transportistas, en virtud de lo siguiente:

a) En primer lugar, tanto la persona jurídica no lucrativa como la lucrativa son entes abstractos que, en todos los casos, responden a la necesidad natural de socialización de las personas y convencimiento del hombre de que individualmente no puede lograr determinados fines valiosos en la sociedad si no es con la participación de otros congéneres.

b) La ley ha impuesto como límite de la transformación la prohibición de otra ley; siendo que, en el presente caso no se percibe de nuestro ordenamiento jurídico un mandato prohibitivo expreso en ese sentido, así como tampoco se denota implícitamente este impedimento.

c) Si bien las asociaciones no tienen fin lucrativo a diferencia de las sociedades mercantiles, que sí lo tienen, ambas realizan actividades lucrativas. Las asociaciones al igual que las sociedades pueden realizar actividades económicas y, por lo tanto, generar ganancia, la diferencia entre estas personas jurídicas es que mientras en las sociedades mercantiles dicha ganancia se distribuye entre los socios al final del ejercicio económico, en las asociaciones la ganancia se imputa al fin no lucrativo para el que fue creada.

d) La transformación es de gran trascendencia ya que origina un cambio radical en la estructura de la persona jurídica, es una mutación esencial en la configuración del ente colectivo.

e) El tercer párrafo del artículo 333 de la LGS establece que la transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica, esto significa que aún con la transformación, la persona jurídica sigue siendo la misma, pero con una estructura diferente. El artículo 97 del Código Civil prescribe que disuelta la asociación, el haber neto resultante no puede ser entregado a los asociados y la Sala considera que el patrimonio de la asociación es intangible; no obstante, esta circunstancia no constituye una barrera infranqueable que impida de manera absoluta la transformación. En aplicación de este artículo, la Sala considera que por ser el patrimonio intangible, al patrimonio de la asociación debe dársele el destino previsto en su estatuto para el caso de su eventual liquidación, y los nuevos socios, antes asociados, están en la obligación de realizar nuevos aportes de capital inicial de la sociedad mercantil. En el título apelado, los socios han satisfecho estos requisitos ya que en primer lugar se ha dejado constancia de que la asociación bajo análisis no ha tenido patrimonio alguno durante su existencia, asimismo, que los socios han efectuado un aporte en efectivo. Finalmente, la Sala del Tribunal Registral señala que no es necesaria la apertura de una nueva partida registral, al no haber un cambio de personalidad jurídica.

Como es fácil advertir, la Resolución Nº 196-2005 sigue la posición adoptada por el Tribunal Registral en la Resolución Nº 147-SUNARP-TR-L, basando su análisis principalmente en dos supuestos. En primer lugar que sí es posible la transformación de personas jurídicas no lucrativas en personas jurídicas lucrativas; y en segundo lugar, qué es lo que ocurre con el patrimonio de la persona jurídica no lucrativa de ser posible la transformación. Estamos totalmente de acuerdo con el Tribunal Registral respecto a la determinación de que sí es posible la transformación de una persona jurídica no lucrativa en una persona jurídica lucrativa en aplicación de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 333 de la LGS: “(...) Cuando la ley no la impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú, puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta ley. (...)”. En tal sentido, al no existir impedimento legal para transformar una asociación en una sociedad anónima cerrada, esta sí es posible.

Respecto al procedimiento para llevar a cabo la transformación, específicamente al establecer lo que ha de ocurrir con el patrimonio de la misma, la Sala del Tribunal Registral señala que el artículo 97 del Código Civil (en realidad se refiere al artículo 98, hubo error de transcripción de la resolución) prescribe que disuelta la asociación el haber neto resultante no puede ser entregado a los asociados y que por tanto el patrimonio de la asociaciones es intangible; por lo que para dar lugar a la transformación debe dársele al patrimonio el destino previsto en su estatuto para el caso de su eventual liquidación, y los nuevos socios, antes asociados, están obligados a realizar nuevos aportes. Sobre el particular, no estamos de acuerdo con la postura de la Sala toda vez que en primer lugar, realiza una aplicación por analogía del artículo 98, la cual no corresponde ya que para la aplicación por analogía debe existir una semejanza esencial entre los dos supuestos, en este caso el supuesto de la transformación y el de la liquidación, lo cual no ocurre porque claramente estamos hablando de supuestos disimiles. Asimismo no se pueden aplicar por analogía las normas que restringen derechos, en el caso bajo análisis tampoco se cumple con esto ya que el artículo 98 es una norma de carácter prohibitivo al impedir la repartición del haber neto resultante de la liquidación por parte de sus miembros. En segundo lugar, se confunde la Sala al señalar que el patrimonio de la asociación es intangible, ya que en la determinación de intangibilidad debe ser establecida a través de una ley; la cual no existe para este supuesto, además no se pueden confundir dos instituciones diametralmente distintas, pues la transformación es una institución societaria considerada como una modalidad de reorganización de una persona jurídica que pretende subsistir, a diferencia del procedimiento de disolución y liquidación destinado a extinguir una persona jurídica.

En cuanto a la Resolución Nº 714-2013-SUNARP-TRL del 26 de abril de 2013, mediante la cual se resuelve en última instancia registral la petición de la Asociación Civil de Servicio Mutuo Chancay para que se inscriba la transformación a Siempre Unidos Chancay S.A.C., en primera instancia el registrador formuló observación, pues los socios no efectuaban aporte alguno, por el contrario, las acciones resultantes del proceso de transformación eran consecuencia de la conversión de las distintas aportaciones efectuadas por los asociados en favor de la persona jurídica no lucrativa, incluso en la época en que esta era una cooperativa. En segunda y última instancia la Sala, advirtió al revisar el acta de la asamblea universal del 14 de enero de 2002, inserta en la escritura pública del 24 de abril del mismo año, que se ha omitido indicar el tipo de aporte que efectúan los socios a la nueva sociedad, y que en la escritura pública aclaratoria del 24 de julio de 2012, se ha indicado que el aporte de la sociedad es el resultante del proceso de transformación sucesiva, con la conversión de aportaciones y cotizaciones y estas en acciones, y que luego se han presentado los denominados “certificados de aportaciones”, los cuales no son un aporte valido, toda vez que el haber neto resultante no puede ser trasladado a la sociedad según lo establecido en el artículo 98 del Código Civil y, por lo tanto, los socios se encuentran en la obligación de realizar nuevos aportes para el capital inicial de la sociedad anónima cerrada.

Finalmente, tenemos el caso de la Resolución Nº 1317-2013-SUNARP-TRL del 14 de agosto de 2013, que resuelve en última instancia la solicitud de la Asociación de Transportes Motorizado Menor San José de Puente Piedra, a través de la cual la rogatoria consiste en inscribir la transformación a Empresa de Transporte Multiservicios San Jose de Puente Piedra S.A. En primera instancia, el registrador al calificar el título advirtió que no se ha dejado constancia como parte del acuerdo, la aprobación del balance de transformación, siendo insuficiente lo señalado en el acta en el sentido de que la asociación no ha adquirido ningún bien inmueble desde su constitución, por lo que a esa fecha no tenía patrimonio alguno; sin embargo, jurídicamente no existe persona alguna sin patrimonio, pues también se incluye dentro del activo las cotizaciones ordinarias y extraordinarias de los asociados, los recursos que generan sus actividades, arrendamientos y los bienes que incorporan al activo por compraventa así como las donaciones de personas naturales y jurídicas, razón por la cual solicitan la presentación de las copias certificadas por notario público del libro de inventarios y balances de la asociación.

En segunda y última instancia la Sala, mediante la resolución anteriormente mencionada, se pronunció respecto al requerimiento del registrador relacionado con el balance de transformación precisando que el artículo 339 de la LGS, no exige su inserción en su escritura pública de trasformación y, consecuentemente, tampoco se debe exigir su presentación ante el Registro, siendo suficiente a efectos de la inscripción de la transformación la declaración de la asamblea general de asociados, en el sentido de que no existe haber neto remanente.

Al respecto, Echevarría Calle¹³ considera que si bien la ley no exige la inserción del balance en la escritura púbica, tampoco se puede soslayar el hecho de que las dudas del registrador sobre la inexistencia del patrimonio bien pueden encontrar sustento en la realidad. En nuestra opinión, es obvio que mientras existió la asociación, la empresa de transportes contaba con licencias, permisos de funcionamientos y derechos administrativos, los cuales constituyen activos integrantes del patrimonio original de la persona jurídica.

Después de comentar los cinco ejemplos de jurisprudencias relativas al tema que nos ocupa, consideramos que la transformación de una asociación a una sociedad es totalmente posible y, por lo tanto, no encontramos impedimento alguno para que el patrimonio de la asociación integre el capital social de la sociedad entendiendo como patrimonio a la universalidad de activos y pasivos. Respecto a los primeros estos pasan a tener un nuevo titular (puede ser un activo fijo, una concesión, una licencia, un derecho administrativo, etc.), y respecto a los pasivos o deudas, la nueva persona jurídica, en este caso la sociedad mercantil, se sustituye y/o subroga automáticamente en la responsabilidad sobre los mismos asumiendo la obligación de pago en las condiciones previamente establecidas.

Insistimos que cuando se habla de “haber neto resultante” se entiende que ha concluido un procedimiento de liquidación en el cual se han realizado o vencido los activos para que, con el producto obtenido, se cancelen todos los pasivos, respetándose la jerarquía, el orden y la gradación recogida a partir de la Constitución, en el Código Tributario, en la Ley del Sistema Financiero Bancario y de Seguros, y en la Ley de Sistema Concursal, luego de lo cual puede quedar un “remanente” también llamado “haber neto resultante” que se debe asignar a alguien o distribuir entre los socios dependiendo del tipo de persona jurídica que ha pasado por el procedimiento que comprende las tres fases: disolución, liquidación y extinción de la personalidad jurídica que implica la cancelación de la partida registral. Es totalmente diferente el caso de una transformación de asociación civil en sociedad mercantil, pues esta última asumirá la titularidad de los activos y pasivos, y será expresión fiel del principio de continuidad y de subsistencia.

No veo factible, más bien sería un despropósito que las asociaciones tengan primero que liquidarse para luego constituir una sociedad anónima. En el caso de la transformación de una asociación civil a sociedad mercantil, el patrimonio como universalidad de activos y pasivos se transfiere a la sociedad, y un criterio razonable sería que todos los asociados reciban la misma proporción de acciones de la sociedad anónima, ya que previamente a la transformación tenían los mismos derechos políticos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 88 del Código Civil.

Coincidimos con Echevarría Calle¹⁴, en el sentido de que las bases que sustentan el artículo 333 de la LGS son primero la continuidad subjetiva y objetiva del ente transformado, y segundo, el no perjuicio a los terceros acreedores de la persona jurídica que avala la suspensión del derecho de oposición de estos últimos.

Finalmente, nada impide que si el patrimonio neto (que es el que mide la situación económica de la nueva sociedad producto de la transformación) es exiguo, será necesario incrementar simultáneamente el capital social con nuevos aportes de todos los exasociados, hoy accionistas, en proporciones inicialmente iguales para todos.

Referencias bibliográficas

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MOLINA REY DE CASTRO, Fernando. “La transformación. Más allá del derecho societario”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2007.

SANTA CRUZ VERA, Alfredo. “La transformación de personas jurídicas no lucrativas: un ensayo sobre la posibilidad de transformar una asociación en una sociedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 83, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2005.

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* Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho. Estudios de especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca y de Posgrado en Comercio Exterior en la Escuela de Administración de Negocios (ESAN). Decano de la Facultad de Derecho y Profesor del Pregrado y de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, así como de la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 SANTA CRUZ VERA, Alfredo. “La transformación de personas jurídicas no lucrativas: un ensayo sobre la posibilidad de transformar una asociación en una sociedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 83, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2005, pp. 269-278.

2 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “La transformación de asociaciones civiles en sociedades anónimas”. En: Derecho Comercial. Tomo IX, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2009.

3 MOLINA REY DE CASTRO, Fernando. “La transformación. Más allá del derecho societario”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 108.

4 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 358.

5 MOLINA REY DE CASTRO, Fernando. Ob. cit., p. 1092.

6 GONZALES BARRÓN, Gunther. Introducción al Derecho Registral y Notarial. Jurista, Lima, 2008, p. 316.

7 MOLINA REY DE CASTRO, Fernando. Ob. cit., p. 1121.

8 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 393.

9 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Rodhas, Lima, 2006, p. 777.

10 Ibídem, pp. 775-780.

11 Ver: SANTA CRUZ VERA, Alfredo. Ob. cit., pp. 269-278.

12 CIEZA MORA, Jairo. “¡Sí se puede! (…) transformar las asociaciones en sociedades anónimas”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 79, Lima, abril de 2005, p. 152.

13 ECHEVARRÍA CALLE, Javier Enrique. “¿Transformando la transformación? La transformación de asociación a sociedad en la jurisprudencia registral”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 23, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2015, p. 26.

14 Ídem.