Desde los inicios de la actividad bancaria y como sustento casi natural de las transacciones comerciales y bancarias, la privacidad, confidencialidad y reserva, han sido elementos y sustento fundamentales del negocio bancario, pues las operaciones que el banquero realiza con sus clientes requieren de la total confianza (fiducia) y necesaria confidencia; y solo podrían ser difundidas con previa autorización del cliente. Esta privacidad que es propia a toda relación comercial y civil, lo es más cuando se tratan de operaciones bancarias que versan sobre ahorros, créditos y patrimonios, que no tienen por qué enterarse ni difundirse a terceros.

Hasta la fecha, nuestra ley penal (artículo 165 del Código Penal) tipifica como delito con pena privativa de libertad, a quien en ejercicio de una profesión, oficio, empleo o estado, conoce de informaciones reservadas o secretas de su cliente, las difunde sin el previo consentimiento de este. Es el delito tipificado como de violación del secreto profesional, siendo la del banquero un oficio o profesión como la del periodista, abogado, contador, médico, cura y otras actividades profesionales que tienen como elemento esencial, la privacidad, confidencialidad y reserva.

Nuestra Constitución, también reconoce como uno de los derechos constitucionales, la reserva o secreto que debe guardar el banquero de las operaciones que realice con sus clientes. Según el numeral 5) de su artículo 2, el secreto bancario solo puede “(…) levantarse a pedido de juez, del Fiscal de la Nación (no de un Fiscal Superior ni Provincial), o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado”. Las normas que desarrollan este derecho constitucional no podrían pues exceder lo que con tanta claridad protege la Carta Magna.

Antes de referirnos a las disposiciones recientemente aprobadas según los Decretos Legislativos Nºs 1313 y 1315 en esta materia, debemos con toda firmeza señalar que la institución jurídica y bancaria del secreto bancario, es un derecho dirigido para proteger las transacciones legítimas y a las personas honestas, pero no debemos permitir que pillos y delincuentes se encubran en sus alcances para perpetrar sus actos ilícitos. En esos casos, es una obligación nacional develarlo y mostrar tales actividades, sacrificando el derecho de la privacidad, ante el bien jurídico de mayor importancia que debe ser protegido, que es la legalidad y honestidad de las operaciones bancarias, postergando el Derecho privado del deshonesto y delincuente que pretenda encubrir sus actos ilícitos con el secreto bancario.

Señalada esta premisa, debemos precisar que en nuestra actual legislación, a diferencia de la anterior (Ley de Kemmerer) y de otras legislaciones, lo que se protege con el secreto bancario y se prohíbe es solamente “(…) suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas (…)” (ahorros) y también los fidecomisos. El proceso de su develamiento, está regido con detalle en la Resolución SBS Nº 1132-2015 que requerirá ser revisada en breve, ante los recientes decretos expedidos.

Mediante los Decretos Legislativos Nºs 1313 y 1315 se han modificado la Ley de Bancos y el Código Tributario, en cuanto se refiere al levantamiento del secreto bancario que la autoridad tributaria ya podía hacerlo y seguirá haciéndolo con arreglo a la Constitución, es decir, a través del juez, disponiéndose esta vez que la Sunat (ninguna otra autoridad tributaria más), podrá requerir a las empresas del sistema financiero, informaciones sobre operaciones pasivas (mas no de fideicomisos) realizadas con sus clientes, en forma directa y no por intermedio del juez, en el caso de informaciones que serán establecidas por el MEF mediante Decreto Supremo, referida a “(…) saldos y/o montos acumulados, promedios o montos más altos de un determinado periodo y los rendimientos generados, incluyendo la información que identifique a los clientes (…)”, cuando se trate del cumplimiento de tratados internacionales o decisiones de la comisión de la CAN (Comunidad Andina).

Aun cuando estos levantamientos del secreto bancario a pedido directo de la Sunat serán muy específicos, y no podrán detallar movimientos de cuentas de las operaciones pasivas (aun cuando estos movimientos en realidad ya los conoce Sunat a través del ITF que le son informados mensualmente y hasta recaudados por las empresas del sistema financiero), la Sunat ha quedado facultada a ser ella directamente (y no a través de un juez), quien evalúe la procedencia o no del levantamiento del secreto bancario, prescindiendo de la calificación del juez que en el caso de otros pedidos que la misma Sunat formule para la fiscalización de contribuyentes lo seguirá haciendo, como un mecanismo de garantía constitucional y seguridad del cliente afectado de la pertinencia de estos pedidos de levantamiento del secreto bancario, conforme señala el nuevo tenor del artículo 62.10 del Código Tributario, que ha sido modificado por el Decreto Legislativo Nº 1315. Se ha creado así, otro régimen especial de develamiento del secreto bancario para facilitar el cumplimiento de acuerdos internacionales y decisiones de la CAN, con los alcances antes señalados.

Por otro lado, se ha agregado como una nueva obligación de cargo de las empresas del sistema financiero, la de presentar ante la Sunat, periódicamente, (el decreto supremo del MEF señalará esta frecuencia) “(…) información sobre las cuentas y los datos de identificación de sus titulares referentes a nombre, denominación o razón social, nacionalidad, residencia, fecha y lugar de nacimiento o constitución y domicilio, entre otros datos (…)” (nuevo texto del artículo 87.15.3 del Código Tributario); lo que igualmente contraviene la Constitución y la Ley de Bancos, que prohíben suministrar cualquier información sobre operaciones pasivas.

No podemos dejar de señalar que, además de este exceso constitucional que apreciamos, el hecho de que se sigan generando obligaciones y labores de fiscalización tributaria de cargo de las empresas del sistema financiero, también según otras normas de cargo de notarios, jueces, registradores y contribuyentes, cuando tales fiscalizaciones y funciones tributarias deberían ser cumplidas por la Sunat, que es la encargada de esa función.

Por otro lado, ante tanta carga y costo operativo que se genera con estas labores que deben cumplir gratuitamente las empresas del sistema financiero, y bajo sanción si se equivocan o incumplen estos plazos, en el nuevo reglamento que apruebe la SBS sustituyendo la actual Resolución Nº 1132-2015, debería evaluar la conveniencia de disponer que las informaciones referidas a personas que no sean clientes de la empresa notificada, no requieran ya de una respuesta negativa como hoy ocurre, incrementando los costos, al tener que responder formalmente y dentro del plazo previsto, a la autoridad solicitante de la información, que la persona que es objeto de su interés, no es cliente; cuando lo adecuado debería ser que se responda solo en los casos que la empresa mantenga la información solicitada, presumiéndose en caso de no darse tal respuesta dentro del plazo fijado (10 días hábiles), que la persona objeto de información no es cliente; con sanción drástica a la empresa si ello no fuese así.

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* Abogado. Profesor de Derecho Bancario en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Macos.