La implementación de lactarios en los centros de trabajo tiene como finalidad promover la lactancia materna y conciliar la vida familiar de la madre trabajadora con sus obligaciones laborales. Sin embargo, la normativa legal y reglamentaria que desarrolla esta política pública, si bien busca la tutela de determinados derechos fundamentales dentro y fuera del ámbito laboral, presenta, a nuestro juicio, aspectos controvertidos a analizar que podrían significar retos para la inspección del trabajo.

MARCO NORMATIVO

Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del sector público y del sector privado, Ley Nº 29896 (07/07/2012): pássim.

Reglamento de la Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del sector público y del sector privado, D. Sup. Nº 001-2016-MIMP (09/02/2016): pássim.

PALABRAS CLAVES: Lactario / Madre trabajadora / Centro de Trabajo / Actuación inspectiva

Recibido: 02/01/2017

Aprobado: 09/01/2017

INTRODUCCIÓN

La Ley N° 29896, Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del sector público y del sector privado promoviendo la lactancia materna (la Ley, en adelante), fue publicada el 7 de julio de 2012 en el diario oficial El Peruano. En concreto, esta norma regula su objeto, define el término lactario y establece medidas complementarias para su adecuada implementación en el tiempo.

Posteriormente, mediante Decreto Supremo Nº 001-2016-MIMP (el Reglamento, en adelante), publicado el 9 de febrero de 2016 en el diario oficial El Peruano, se desarrolla reglamentariamente los alcances de la Ley. Como reflexión inicial, consideramos que el Reglamento, antes de significar el punto de llegada para comprender a cabalidad las implicancias de la Ley, constituye el punto de partida para discutir asuntos importantes.

Cabe anotar que inicialmente, de conformidad con el Decreto Supremo N° 009-2006-MIMDES, norma derogada por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Reglamento, la obligación de implementar lactarios era aplicable únicamente en instituciones del sector público. Actualmente, si en los centros de trabajo del sector público y del sector privado laboran 20 o más mujeres en edad fértil (entre 15 y 49 años de edad), debe implementarse un lactario, lo cual nos parece a todas luces acertado.

Asimismo, la Única Disposición Complementaria Modificatoria del Reglamento modificó el artículo 24 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (RLGIT), aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, e incorporó una nueva infracción grave en materia de relaciones laborales: el incumplimiento de las obligaciones relativas a la implementación de lactarios contenidas en la Ley, así como en sus respectivas normas reglamentarias y complementarias.

Bajo esta línea de ideas, analizaremos los aspectos controvertidos sobre la implementación de lactarios, plantearemos algunos posibles retos para la inspección del trabajo y ensayaremos alternativas de solución. Conviene, para fines académicos, realizar previamente un breve estudio de los derechos fundamentales que se pretenden tutelar a través de esta política pública y el rol de la inspección del trabajo como mecanismo que supervisa su adecuado cumplimiento.

I. IMPLEMENTACIÓN DE LACTARIOS Y PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

La regulación jurídica de la implementación de lactarios en las instituciones del sector público y sector privado obedece a una política pública dirigida a la tutela de determinados derechos fundamentales dentro y fuera del centro de trabajo. En esencia, se pretende promover la conciliación de la vida familiar con la laboral; aspecto que, lamentablemente, no es objeto de un adecuado tratamiento jurídico en el ámbito de las relaciones laborales.

Como reflexión sobre este último punto, a juicio de Jorge Toyama, mucho se habla de la doble jornada laboral (especialmente de las madres trabajadoras), el necesario balance que permita tener una calidad de vida en un medio laboral competitivo, las largas jornadas de trabajo, etc. pero poca normativa se aprecia en la regulación y mercado¹.

En principio, el párrafo 2 del artículo 6 y el literal b) del párrafo 3 del artículo 15 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por Resolución Legislativa N° 26448, establecen que los Estados partes se comprometen a ejecutar y fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo; así como a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar.

Asimismo, el Convenio N° 156 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadoras y trabajadores con responsabilidades familiares, aprobado por Resolución Legislativa Nº 24508, precisa que cada miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales.

Nuestra Constitución Política, por su parte, establece en sus artículos 1, 22 y 23 que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado; que el trabajo es un deber, derecho y base de bienestar social y medio de realización para la persona; y que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.

A nivel infraconstitucional, el Código de Niños y Adolescentes, aprobado mediante la Ley Nº 27337, establece en su artículo 2 que es responsabilidad del Estado promover el establecimiento de condiciones adecuadas para la atención de la madre durante las etapas de embarazo, el parto y la fase posnatal, así como el de otorgar atención especializada a la adolescente madre, promover la lactancia materna y el establecimiento de centros de cuidado diurno.

Ahora bien, de la normativa internacional y nacional citada podemos realizar tres breves comentarios. En primer lugar, se advierte la proyección jurídica de hallar un saludable equilibrio entre las obligaciones del trabajador, con especial énfasis en la madre trabajadora, y los deberes propios de su quehacer familiar; situación que merece una particular atención en el contexto actual de las relaciones de trabajo, que tienden a caracterizarse por marcados rasgos de flexibilización laboral.

Carlos Blancas, de forma acertada, precisa que es innegable que por el hecho de enrolarse al servicio de una empresa u organización económica como empleador, el trabajador no pierde ni renuncia, ni tampoco deja en suspenso, sus derechos como persona o ciudadano. Estos le acompañan siempre, en toda circunstancia y lugar, porque son inherentes a su condición de tal².

En consecuencia, es razonable en-tender que, en el caso de una madre trabajadora, existen ciertos matices de protección jurídica que generalmente se traducen en políticas públicas, como es el caso de la implementación de lactarios en los centros de trabajo o el otorgamiento de la hora de lactancia. Incluso, por medio de políticas empresariales voluntarias o convenios colectivos de trabajo pueden mejorarse los pisos normativos vigentes sobre la materia.

En segundo lugar, también es objetivo de la implementación de lactarios en los centros de trabajo la tutela del interés superior del niño, pues el Reglamento establece que esta obligación debe velar por el respeto de la dignidad y salud integral de las mujeres beneficiarias, y la salud, nutrición, crecimiento y desarrollo integral del niño o niña lactante, hasta los dos primeros años de vida.

La Convención sobre Derechos del Niño, ratificada por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 25278, es el instrumento más relevante en materia de infancia y adolescencia, y se constituye en el referente para la elaboración de políticas públicas nacionales sobre este aspecto.

Finalmente, a nuestro juicio, la política pública bajo comentario pretende consagrar con mayor trascendencia el principio y derecho de igualdad y no discriminación y su modulación en el ámbito laboral. Las madres trabajadoras (especialmente las que usan el servicio del lactario, en este caso particular) deben tener las mismas oportunidades que los demás trabajadores, lo cual implica que si objetivamente realizan las mismas funciones y tienen similares características laborales (trayectoria en la empresa, calificación académica, méritos, etc.), deben ostentar, por ejemplo, el mismo derecho de ser promovidas a un puesto de trabajo de mayor calificación y no ser víctimas de actos de hostilidad o discriminación, entre otras prácticas proscritas.

II. LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO E IMPLEMENTACIÓN DE LACTARIOS

De conformidad con la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo (LGIT), la inspección del trabajo es el servicio público encargado de vigilar el cumplimiento de las normas de orden sociolaboral y de la seguridad social (incluso las relativas a seguridad y salud en el trabajo), de exigir las responsabilidades administrativas que procedan, orientar y asesorar técnicamente en dichas materias, todo ello de conformidad con el Convenio N° 81 de la Organización Internacional del Trabajo.

Entonces, una de las funciones específicas de la Inspección del Trabajo es la vigilancia y exigencia de las normas legales, reglamentarias, convencionales y condiciones contractuales, en el orden sociolaboral y de seguridad y salud en el trabajo, aplicables en el régimen laboral general y el especial. Esta importante laboral se realiza a través de actuaciones inspectivas (investigaciones) dirigidas a determinar la vulneración o no de derechos laborales.

Asimismo, la actuación de la inspección del trabajo se ejerce en las empresas, centros de trabajo y, en general, los lugares en que se ejecute la prestación laboral, aun cuando el empleador sea del Sector Público o de empresas pertenecientes al ámbito de la actividad empresarial del Estado, siempre y cuando estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

Bajo esta línea de ideas, el artículo 13 del Reglamento precisa que en caso de incumplimiento (de implementación de lactarios) por parte de los empleadores del sector privado o del sector público cuyo régimen laboral es el de la actividad privada, la fiscalización estará a cargo del Sistema de Inspección del Trabajo conforme a las normas en la materia, el cual está integrado por la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - Sunafil y los Gobiernos Regionales.

Es más, la norma señala también que, en el caso de que la Comisión Multisectorial referida en el artículo 14 tomara conocimiento de un posible incumplimiento de las normas referidas a la implementación de lactarios, dará cuenta de este hecho al órgano competente del Sistema de Inspección del Trabajo. Recordemos que una de las causas del origen de las actuaciones inspectivas es la solicitud fundamentada de cualquier órgano del Sector Público u órgano jurisdiccional, según lo establecido en el artículo 12 de la LGIT.

A nivel de cambios normativos, la Única Disposición Complementaria Modificatoria del Reglamento modificó el artículo 24 del RLGIT e incorporó una nueva infracción grave en materia de relaciones laborales:

“Artículo 24.- Infracciones graves en materia de relaciones laborales

Son infracciones graves los siguientes incumplimientos:

(…)

24.20 El incumplimiento de las obligaciones relativas a la implementación de lactarios contenidas en la Ley N° 29896, así como en sus respectivas normas reglamentarias y complementarias”.

Ahora bien, el artículo 38 de la LGIT prescribe que las sanciones a imponer por la comisión de infracciones en materia de relaciones laborales, de seguridad y salud en el trabajo y de seguridad social se graduarán atendiendo a los siguientes criterios: a) Gravedad de la falta cometida; y, b) Número de trabajadores afectados.

En consecuencia, como regla general, la sanción económica a imponerse por incumplir con la implementación de lactarios considerará la gravedad de la infracción (grave) y el número de trabajadoras afectadas; es decir, las 20 o más mujeres en edad fértil que se encuentran laborando en el centro de trabajo.

Como anotación final, es oportuno mencionar que la inspección del trabajo no tiene como prioridad sancionar el incumplimiento de la normativa laboral, sino, más bien, difundirla a nivel preventivo. Es por ello que, por ejemplo, la Intendencia Nacional de Prevención y Asesoría - INPA, en calidad de órgano de línea de la Sunafil encargado de promover el adecuado cumplimiento de las normas sociolaborales y de seguridad y salud en el trabajo, viene realizando una importante función que consiste en la organización de capacitaciones y elaboración de material informativo sobre la regulación normativa de la implementación de lactarios, entre otras actividades.

III. VICISITUDES SOBRE LA IMPLEMENTACIÓN DE LACTARIOS Y POSIBLES RETOS PARA LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO

1. Empleadores obligados a contar con lactarios

El artículo 1 del Reglamento prescribe que: “Los centros de trabajo del sector público y del sector privado donde laboren veinte (20) o más mujeres en edad fértil deben contar con un lactario (…)”. En consecuencia, la regla –aparentemente clara– es que, si en un centro de trabajo laboran 20 o más mujeres en edad fértil, debe implementarse un lactario. Inclusive, el artículo 2 del Reglamento precisa que el término institución establecido en el artículo 1 de la Ley debe entenderse como uno o más centros de trabajo de una misma entidad o unidad productiva.

El primer punto a discutir es si solo debe considerarse el número de mujeres en edad fértil que laboran para un mismo empleador o si, en todo caso, también debe incluirse al personal desplazado o destacado a la empresa principal o usuaria en el marco de una tercerización de servicios o intermediación laboral, respectivamente.

El debate puede ser más interesante si se piensa en sumar a las mujeres en edad fértil bajo modalidades formativas laborales quienes, en principio, están excluidas del ámbito de aplicación de la Ley al no tener condición de trabajadoras; por ejemplo, el caso de las practicantes preprofesionales que desempeñan funciones en las distintas empresas del mercado.

Sin embargo, si en la empresa existiera una política unilateral que extiende el servicio del lactario a la practicante u otra beneficiaria en edad fértil, ello, a nuestro juicio, no desnaturalizaría la modalidad formativa. En todo caso, hubiera sido deseable que la Ley y el Reglamento regulen este supuesto.

Sobre lo que nos ocupa, la primera posibilidad es que solo debe tenerse en cuenta el número de mujeres en edad fértil que se encuentran en relación de subordinación directa con su empleador. Un argumento razonable es que el artículo 11 del Reglamento señala que la responsabilidad del cumplimiento de la norma (que regula la implementación de lactarios) recae en la institución empleadora.

La segunda opción es considerar, además de las mujeres en edad fértil que laboran para un mismo empleador, a las mujeres en edad fértil desplazadas o destacadas al centro de trabajo de la empresa principal o usuaria, con motivo de una tercerización de servicios o intermediación laboral, respectivamente. Nosotros nos inclinamos por esta segunda posición, ya que la finalidad de la norma que regula la implementación de lactarios es promover la lactancia materna, en términos de igualdad, sin establecer diferenciación entre mujeres en edad fértil por su condición contractual laboral.

Lo anterior implica, entre otras consideraciones, que la empresa principal, o usuaria, y la contratista, o de intermediación laboral, deben coordinar la adecuada implementación del lactario en el centro de trabajo del obligado, evaluar costos y delimitar responsabilidades.

Finalmente, de conformidad con el artículo 4 del Reglamento, en los centros de trabajo con menos de 20 mujeres en edad fértil, los empleadores podrán implementar lactarios con las características que señala la Ley y su Reglamento (este punto será analizado con mayor detalle más adelante).

Estimamos que la determinación del empleador o empleadores que deben implementar lactarios es el primer reto para la inspección del trabajo, considerando que el presupuesto fundamental para exigir a un inspeccionado el cumplimiento de la obligación es que en el centro de trabajo laboren 20 o más mujeres en edad fértil.

En el siguiente cuadro resumimos nuestras ideas principales (ver cuadro Nº 1).

2. Veinte o más mujeres en edad fértil como parámetro para implementar lactarios

El artículo 3 del Reglamento precisa que, para fines de la Ley, se considera como mujeres en edad fértil a aquellas que se encuentran entre los 15 a 49 años de edad. De conformidad con la exposición de motivos de esta norma, en nuestro país se utiliza el rango 15-49 años para definir la edad fértil o edad reproductiva de las mujeres en los diferentes protocolos de atención, guías y estadísticas elaboradas por el Ministerio de Salud; así también, el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI utiliza dicho rango en las diversas ediciones de la Encuesta Demográfica y Salud Familiar (Endes).

En principio, es importante resaltar que la norma busca tutelar a las madres trabajadoras en edad fértil que tienen hijos no mayores de 2 años de edad (uso efectivo del lactario), y a las mujeres en edad fértil que, sin ser madres, laboran en el centro de trabajo pero tienen la posibilidad de serlo, lo cual nos parece a todas luces positivo.

Sin embargo, consideramos que la norma bajo comentario no ha reparado en algunos aspectos técnicos. Por ejemplo, existirán empleadores en cuyos centros de trabajo laboran 19 mujeres en edad fértil y 5 de ellas tienen hijos no mayores de 2 años de edad; sin embargo, no estarán obligados a implementar lactarios. Asimismo, habrá centros de trabajo en los que laboran 30 mujeres en edad fértil y ninguna de ellas tiene hijos o, si los tiene, ya son mayores de dos años de edad; en este caso, el empleador deberá implementar un lactario que en la práctica se encontrará en desuso.

Inclusive, en otro supuesto, la norma puede tener efectos adversos con marcados rasgos de discriminación laboral en el acceso al empleo. Por ejemplo, pensemos en un empleador en cuyo centro de trabajo laboran 19 mujeres en edad fértil y, a fin de no encontrarse en la obligación de implementar un lactario, adopta la (inadecuada) política de no contratar ninguna mujer más que se encuentre en edad fértil. Esperamos que en la práctica no sucedan estos hechos, desde luego. Esto puede constituir un reto para la inspección del trabajo, si se advierte una infracción en materia de relaciones laborales por discriminación; situación que, por cierto, es de complicada probanza.

Particularmente, apostamos por una regulación más específica y técnica que considere la variable de la maternidad, pues, como vimos, en algunos supuestos habrá cierta desprotección de las madres trabajadoras por la inexistencia de un lactario y, en otros, las empresas incurrirán en gastos innecesarios al implementarlo.

3. La ubicación del lactario

El artículo 5 del Reglamento señala lo siguiente:

“El lactario debe estar alejado de áreas peligrosas, contaminadas, u otras que impliquen riesgo para la salud e integridad de las personas.

Excepcionalmente, en caso que existan justificaciones razonables y objetivamente demostrables, los empleadores podrán implementar el lactario en un ambiente que no se encuentre ubicado en el mismo espacio del centro de trabajo, siempre que aquel sea colindante, de fácil acceso y cumpla con todas las exigencias previstas legalmente, debiendo los empleadores brindar las facilidades del caso para su uso.

En este supuesto, el tiempo de uso mínimo del lactario establecido en el artículo 9 (del Reglamento) no comprenderá el tiempo que duren los desplazamientos”.

Se advierte que la norma establece una regla y una excepción. La regla es que el lactario se encuentre ubicado en el centro de trabajo. La excepción, si existen razones justificables y demostrables, es que el lactario se ubique fuera del centro de trabajo, siempre que aquel sea colindante, de fácil acceso y cumpla las exigencias previstas legalmente.

Entonces, surge la duda de que entender por colindante (en caso el lactario no se encuentre en el centro de trabajo). En sentido estricto, puede significar que el centro de trabajo se encuentre localizado en el límite territorial con el lactario (de forma contigua).

Otra posibilidad, desde una perspectiva más razonable, es que el centro de trabajo se ubique en relación de cercanía con el lactario; por ejemplo, a unos 100 o 150 metros a la redonda como máximo de la ubicación de este último. Particularmente, nos inclinamos por la segunda lectura. La inspección del trabajo deberá determinar con precisión el alcance de esta norma, tomando en cuenta que muchos empleadores no podrán implementar el lactario en su centro de trabajo.

Un supuesto adicional que resulta discutible es el caso de distintos empleadores obligados a implementar lactarios que pueden estar ubicados en un mismo edificio o gran centro comercial; es decir, diferentes centros de trabajo localizados en un ambiente considerado de uso común. O pensemos en distintos centros de trabajo de un mismo empleador, también obligado a implementar lactarios, que están en relación de cercanía en calles o avenidas continuas (agencias de bancos, por ejemplo).

Las interrogantes que saltan a la vista es cómo y dónde implementar el lactario: ¿pueden distintos empleadores encargar o tercerizar el servicio del lactario? (la norma no lo prohíbe), ¿pueden compartir los distintos empleadores ubicados en un mismo edificio un solo lactario? (razonablemente no sería adecuado). Estimamos que la inspección del trabajo deberá pensar en estos y otros supuestos más que pueden presentarse. Las soluciones, a nuestro parecer, tendrán que obedecer a criterios de razonabilidad, a la luz de los derechos fundamentales que se busca tutelar.

4. Características mínimas para la implementación del servicio de lactario

El artículo 7 del Reglamento prescribe lo siguiente:

“Representan cualidades que distinguen el servicio y detallan los requerimientos básicos para ejercer las funciones de extracción y conservación de la leche materna:

- Área: Es el espacio físico para habilitar el servicio, el cual debe tener un mínimo de 10 m².

- Privacidad: Al ser el lactario un ambiente de uso exclusivo para la extracción y conservación de la leche materna, deberá contar en su interior con elementos que permitan brindar la privacidad necesaria, tales como cortinas, persianas, biombos, separadores de ambientes, entre otros.

- Refrigeradora: El servicio de lactario deberá contar con una refrigeradora o friobar en buen estado de conservación y funcionamiento para la conservación exclusiva de la leche materna. No se consideran lactarios aquellos espacios que carecen de refrigeradora o friobar.

- Accesibilidad: El servicio de lactario deberá implementarse teniendo en cuenta las medidas de accesibilidad para toda madre, incluidas aquellas con discapacidad conforme a la normativa vigente, en un lugar de fácil y rápido acceso para las usuarias, de preferencia en el primer o segundo piso de la institución; en caso se disponga con ascensor, podrá ubicarse en pisos superiores.

- Lavabo o dispensador de agua potable: Todo lactario debe contar con un lavabo propio, o dispensador de agua potable y demás utensilios de aseo que permitan el lavado de manos, a fin de garantizar la higiene durante el proceso de extracción de la leche materna”.

Consideramos que la característica relacionada con el área mínima del lactario es el más discutible, ya que no todos los empleadores obligados a implementarlo en el centro de trabajo pueden disponer de ese metraje mínimo (10 metros cuadrados). Surge como alternativa la tercerización del servicio del lactario o, en su defecto, esperar criterios de razonabilidad por parte de la inspección del trabajo; por ejemplo, no multar al inspeccionado si el lactario implementado tiene 8.50 metros cuadrados. Por lo demás, estimamos que no hay mayor discusión si se implementa adecuadamente el lactario, observando las características ya definidas.

Sobre esta última reflexión, es relevante hacer hincapié en una de las acciones específicas para el funcionamiento óptimo del servicio del lactario, mencionadas en el artículo 8 del Reglamento, consistente en la elaboración de directivas internas o reglamentos internos para regular la implementación, mantenimiento, uso y acceso al servicio del lactario, lo cual implica que las beneficiarias deberán preservar los bienes que se encuentran en el lactario (refrigeradoras o friobar, útiles de aseo, muebles, uso adecuado del servicio de agua, etc.).

El punto que podría resultar polémico es el siguiente: pensemos que un empleador decide voluntariamente implementar un lactario en su centro de trabajo para beneficiar a las madres trabajadoras que deben alimentar a sus hijos menores de dos años. Como mencionamos en un punto anterior, el artículo 4 del Reglamento establece que en los centros de trabajo con menos de 20 mujeres en edad fértil, los empleadores podrán implementar lactarios, con las características que señalan la Ley y el Reglamento.

¿Si este empleador no cuenta con el área mínima requerida (10 m²) o el lavabo no es propio del lactario, será eventualmente sancionado? Consideramos que en este caso, a fin de no desincentivar este tipo de políticas voluntarias, la inspección del trabajo deberá analizar cada caso en particular, evaluando si las condiciones de los lactarios son, al menos, suficientes y razonables para los fines que se persiguen.

5. Frecuencia y tiempo de uso del lactario

El artículo 9 del Reglamento señala lo siguiente:

“El tiempo de uso del lactario durante el horario de trabajo no podrá ser inferior a una hora por día. Un tiempo de uso mayor se podrá establecer por decisión unilateral del empleador y estar contemplado en su Reglamento Interno de Trabajo o en su defecto en documento que expresamente señale tal situación, de común acuerdo entre la madre trabajadora y el empleador o bien, mediante convenio colectivo de trabajo. En los dos últimos casos deberá considerarse la certificación médica correspondiente.

La frecuencia del uso del lactario es determinadas por la madre trabajadora, observando el tiempo del uso del lactario vigente en la entidad empleadora.

El goce del permiso de la hora de lactancia establecido mediante la Ley N° 27240 y sus modificatorias es independiente del tiempo de uso del lactario que requieren las beneficiarias del referido servicio.

El Reglamento Interno de Trabajo o instrumento de similar naturaleza deberá señalar obligatoriamente el tiempo de uso del lactario aplicable en cada institución, así como las condiciones que deben observarse en el uso del lactario en los centros de trabajo; considerando las normas mínimas anteriormente indicadas”.

Posiblemente, la principal preocupación de la parte empleadora es cómo acreditar que se les brindaron todas las facilidades y permisos a las beneficiarias del lactario para que hagan uso de este y, así, evitar cualquier contingencia ante la inspección del trabajo.

Inicialmente, consideramos que existe una labor importante de los empleadores para promover y difundir los beneficios de la lactancia materna, la cual se encuentra establecida como una acción específica para el funcionamiento óptimo del servicio del lactario en el artículo 8 del Reglamento. Por ejemplo, sería estratégico tener una relación de mujeres en edad fértil capacitadas o informadas sobre las ventajas de la lactancia materna y el uso del lactario, o enviar correos electrónicos institucionales con esta información.

Una segunda acción concreta es elaborar un registro de usuarias del servicio del lactario, a fin de documentar objetivamente su asistencia. En este documento deberá precisarse con claridad la identificación de la beneficiaria, la hora de entrada y salida del lactario y una firma como señal de consentimiento.

A nivel formal, la norma es clara al establecer que el Reglamento Interno de Trabajo o instrumento de similar naturaleza deberá señalar obligatoriamente el tiempo del uso del lactario aplicable en el centro de trabajo, así como las condiciones de su uso.

La inspección del trabajo deberá ponderar estas y otras situaciones para determinar si a una beneficiaria se le impidió el uso del lactario (pensemos en una denuncia laboral realizada por una madre trabajadora), o si, por ejemplo, se le negó el uso de su hora de lactancia, sustituyéndola (ilegalmente) por la del uso del lactario. Imaginemos, en otro supuesto, actos de hostilidad contra la madre trabajadora para que no ejerza su derecho de ir al lactario y realice labores en la hora destinada para ese permiso. Son retos que la Inspección del Trabajo deberá analizar eventualmente en su oportunidad.

CONCLUSIONES

La implementación de lactarios en los centros de trabajo obedece a una política pública dirigida a compatibilizar las obligaciones laborales de la madre trabajadora con su vida familiar, tutelar el interés superior del niño y garantizar el ejercicio del derecho a la igualdad y no discriminación en el ámbito de las relaciones laborales.

La inspección del trabajo asume un rol fundamental, desde una perspectiva preventiva y reactiva, en cuanto al cumplimiento de la implementación de lactarios en los centros de trabajo.

Existen vicisitudes relacionadas con la implementación de lactarios en los centros de trabajo, principalmente vinculadas con la identificación del empleador obligado, la ubicación del lactario y las características que debe reunir.

Las actuaciones inspectivas que se realicen con ocasión de la fiscalización de la implementación de lactarios en los centros de trabajo deberán obedecer a criterios de razonabilidad en cada caso concreto que se analice, especialmente con relación a las características y ubicación del lactario.

Las empresas obligadas a implementar lactarios tienen el deber de promover la lactancia materna, difundir sus beneficios y reglamentar su uso adecuado.

Referencias bibliográficas

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La cláusula del Estado social en la Constitución. Análisis de los derechos fundamentales laborales. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011.

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Un enfoque teórico- práctico. Gaceta Jurídica, Lima, 2015.

__________________________

* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Posgrado en Derecho Constitucional del Trabajo por la Universidad de Castilla-La Mancha, España. Estudios de Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista legal en la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral.

1 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El Derecho Individual del Trabajo En el Perú. Un enfoque teórico-práctico. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 459.

2 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La cláusula del Estado social en la Constitución. Análisis de los derechos fundamentales laborales. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, p. 351.

RESUMEN

La implementación de lactarios en los centros de trabajo tiene como finalidad promover la lactancia materna y conciliar la vida familiar de la madre trabajadora con sus obligaciones laborales. Sin embargo, la normativa legal y reglamentaria que desarrolla esta política pública, si bien busca la tutela de determinados derechos fundamentales dentro y fuera del ámbito laboral, presenta, a nuestro juicio, aspectos controvertidos a analizar que podrían significar retos para la inspección del trabajo.

MARCO NORMATIVO

Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del sector público y del sector privado, Ley Nº 29896 (07/07/2012): pássim.

Reglamento de la Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del sector público y del sector privado, D. Sup. Nº 001-2016-MIMP (09/02/2016): pássim.

PALABRAS CLAVES: Lactario / Madre trabajadora / Centro de Trabajo / Actuación inspectiva

Recibido: 02/01/2017

Aprobado: 09/01/2017

INTRODUCCIÓN

La Ley N° 29896, Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del sector público y del sector privado promoviendo la lactancia materna (la Ley, en adelante), fue publicada el 7 de julio de 2012 en el diario oficial El Peruano. En concreto, esta norma regula su objeto, define el término lactario y establece medidas complementarias para su adecuada implementación en el tiempo.

Posteriormente, mediante Decreto Supremo Nº 001-2016-MIMP (el Reglamento, en adelante), publicado el 9 de febrero de 2016 en el diario oficial El Peruano, se desarrolla reglamentariamente los alcances de la Ley. Como reflexión inicial, consideramos que el Reglamento, antes de significar el punto de llegada para comprender a cabalidad las implicancias de la Ley, constituye el punto de partida para discutir asuntos importantes.

Cabe anotar que inicialmente, de conformidad con el Decreto Supremo N° 009-2006-MIMDES, norma derogada por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Reglamento, la obligación de implementar lactarios era aplicable únicamente en instituciones del sector público. Actualmente, si en los centros de trabajo del sector público y del sector privado laboran 20 o más mujeres en edad fértil (entre 15 y 49 años de edad), debe implementarse un lactario, lo cual nos parece a todas luces acertado.

Asimismo, la Única Disposición Complementaria Modificatoria del Reglamento modificó el artículo 24 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (RLGIT), aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, e incorporó una nueva infracción grave en materia de relaciones laborales: el incumplimiento de las obligaciones relativas a la implementación de lactarios contenidas en la Ley, así como en sus respectivas normas reglamentarias y complementarias.

Bajo esta línea de ideas, analizaremos los aspectos controvertidos sobre la implementación de lactarios, plantearemos algunos posibles retos para la inspección del trabajo y ensayaremos alternativas de solución. Conviene, para fines académicos, realizar previamente un breve estudio de los derechos fundamentales que se pretenden tutelar a través de esta política pública y el rol de la inspección del trabajo como mecanismo que supervisa su adecuado cumplimiento.

I. IMPLEMENTACIÓN DE LACTARIOS Y PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

La regulación jurídica de la implementación de lactarios en las instituciones del sector público y sector privado obedece a una política pública dirigida a la tutela de determinados derechos fundamentales dentro y fuera del centro de trabajo. En esencia, se pretende promover la conciliación de la vida familiar con la laboral; aspecto que, lamentablemente, no es objeto de un adecuado tratamiento jurídico en el ámbito de las relaciones laborales.

Como reflexión sobre este último punto, a juicio de Jorge Toyama, mucho se habla de la doble jornada laboral (especialmente de las madres trabajadoras), el necesario balance que permita tener una calidad de vida en un medio laboral competitivo, las largas jornadas de trabajo, etc. pero poca normativa se aprecia en la regulación y mercado¹.

En principio, el párrafo 2 del artículo 6 y el literal b) del párrafo 3 del artículo 15 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por Resolución Legislativa N° 26448, establecen que los Estados partes se comprometen a ejecutar y fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo; así como a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar.

Asimismo, el Convenio N° 156 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadoras y trabajadores con responsabilidades familiares, aprobado por Resolución Legislativa Nº 24508, precisa que cada miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales.

Nuestra Constitución Política, por su parte, establece en sus artículos 1, 22 y 23 que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado; que el trabajo es un deber, derecho y base de bienestar social y medio de realización para la persona; y que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.

A nivel infraconstitucional, el Código de Niños y Adolescentes, aprobado mediante la Ley Nº 27337, establece en su artículo 2 que es responsabilidad del Estado promover el establecimiento de condiciones adecuadas para la atención de la madre durante las etapas de embarazo, el parto y la fase posnatal, así como el de otorgar atención especializada a la adolescente madre, promover la lactancia materna y el establecimiento de centros de cuidado diurno.

Ahora bien, de la normativa internacional y nacional citada podemos realizar tres breves comentarios. En primer lugar, se advierte la proyección jurídica de hallar un saludable equilibrio entre las obligaciones del trabajador, con especial énfasis en la madre trabajadora, y los deberes propios de su quehacer familiar; situación que merece una particular atención en el contexto actual de las relaciones de trabajo, que tienden a caracterizarse por marcados rasgos de flexibilización laboral.

Carlos Blancas, de forma acertada, precisa que es innegable que por el hecho de enrolarse al servicio de una empresa u organización económica como empleador, el trabajador no pierde ni renuncia, ni tampoco deja en suspenso, sus derechos como persona o ciudadano. Estos le acompañan siempre, en toda circunstancia y lugar, porque son inherentes a su condición de tal².

En consecuencia, es razonable en-tender que, en el caso de una madre trabajadora, existen ciertos matices de protección jurídica que generalmente se traducen en políticas públicas, como es el caso de la implementación de lactarios en los centros de trabajo o el otorgamiento de la hora de lactancia. Incluso, por medio de políticas empresariales voluntarias o convenios colectivos de trabajo pueden mejorarse los pisos normativos vigentes sobre la materia.

En segundo lugar, también es objetivo de la implementación de lactarios en los centros de trabajo la tutela del interés superior del niño, pues el Reglamento establece que esta obligación debe velar por el respeto de la dignidad y salud integral de las mujeres beneficiarias, y la salud, nutrición, crecimiento y desarrollo integral del niño o niña lactante, hasta los dos primeros años de vida.

La Convención sobre Derechos del Niño, ratificada por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 25278, es el instrumento más relevante en materia de infancia y adolescencia, y se constituye en el referente para la elaboración de políticas públicas nacionales sobre este aspecto.

Finalmente, a nuestro juicio, la política pública bajo comentario pretende consagrar con mayor trascendencia el principio y derecho de igualdad y no discriminación y su modulación en el ámbito laboral. Las madres trabajadoras (especialmente las que usan el servicio del lactario, en este caso particular) deben tener las mismas oportunidades que los demás trabajadores, lo cual implica que si objetivamente realizan las mismas funciones y tienen similares características laborales (trayectoria en la empresa, calificación académica, méritos, etc.), deben ostentar, por ejemplo, el mismo derecho de ser promovidas a un puesto de trabajo de mayor calificación y no ser víctimas de actos de hostilidad o discriminación, entre otras prácticas proscritas.

II. LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO E IMPLEMENTACIÓN DE LACTARIOS

De conformidad con la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo (LGIT), la inspección del trabajo es el servicio público encargado de vigilar el cumplimiento de las normas de orden sociolaboral y de la seguridad social (incluso las relativas a seguridad y salud en el trabajo), de exigir las responsabilidades administrativas que procedan, orientar y asesorar técnicamente en dichas materias, todo ello de conformidad con el Convenio N° 81 de la Organización Internacional del Trabajo.

Entonces, una de las funciones específicas de la Inspección del Trabajo es la vigilancia y exigencia de las normas legales, reglamentarias, convencionales y condiciones contractuales, en el orden sociolaboral y de seguridad y salud en el trabajo, aplicables en el régimen laboral general y el especial. Esta importante laboral se realiza a través de actuaciones inspectivas (investigaciones) dirigidas a determinar la vulneración o no de derechos laborales.

Asimismo, la actuación de la inspección del trabajo se ejerce en las empresas, centros de trabajo y, en general, los lugares en que se ejecute la prestación laboral, aun cuando el empleador sea del Sector Público o de empresas pertenecientes al ámbito de la actividad empresarial del Estado, siempre y cuando estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

Bajo esta línea de ideas, el artículo 13 del Reglamento precisa que en caso de incumplimiento (de implementación de lactarios) por parte de los empleadores del sector privado o del sector público cuyo régimen laboral es el de la actividad privada, la fiscalización estará a cargo del Sistema de Inspección del Trabajo conforme a las normas en la materia, el cual está integrado por la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - Sunafil y los Gobiernos Regionales.

Es más, la norma señala también que, en el caso de que la Comisión Multisectorial referida en el artículo 14 tomara conocimiento de un posible incumplimiento de las normas referidas a la implementación de lactarios, dará cuenta de este hecho al órgano competente del Sistema de Inspección del Trabajo. Recordemos que una de las causas del origen de las actuaciones inspectivas es la solicitud fundamentada de cualquier órgano del Sector Público u órgano jurisdiccional, según lo establecido en el artículo 12 de la LGIT.

A nivel de cambios normativos, la Única Disposición Complementaria Modificatoria del Reglamento modificó el artículo 24 del RLGIT e incorporó una nueva infracción grave en materia de relaciones laborales:

“Artículo 24.- Infracciones graves en materia de relaciones laborales

Son infracciones graves los siguientes incumplimientos:

(…)

24.20 El incumplimiento de las obligaciones relativas a la implementación de lactarios contenidas en la Ley N° 29896, así como en sus respectivas normas reglamentarias y complementarias”.

Ahora bien, el artículo 38 de la LGIT prescribe que las sanciones a imponer por la comisión de infracciones en materia de relaciones laborales, de seguridad y salud en el trabajo y de seguridad social se graduarán atendiendo a los siguientes criterios: a) Gravedad de la falta cometida; y, b) Número de trabajadores afectados.

En consecuencia, como regla general, la sanción económica a imponerse por incumplir con la implementación de lactarios considerará la gravedad de la infracción (grave) y el número de trabajadoras afectadas; es decir, las 20 o más mujeres en edad fértil que se encuentran laborando en el centro de trabajo.

Como anotación final, es oportuno mencionar que la inspección del trabajo no tiene como prioridad sancionar el incumplimiento de la normativa laboral, sino, más bien, difundirla a nivel preventivo. Es por ello que, por ejemplo, la Intendencia Nacional de Prevención y Asesoría - INPA, en calidad de órgano de línea de la Sunafil encargado de promover el adecuado cumplimiento de las normas sociolaborales y de seguridad y salud en el trabajo, viene realizando una importante función que consiste en la organización de capacitaciones y elaboración de material informativo sobre la regulación normativa de la implementación de lactarios, entre otras actividades.

III. VICISITUDES SOBRE LA IMPLEMENTACIÓN DE LACTARIOS Y POSIBLES RETOS PARA LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO

1. Empleadores obligados a contar con lactarios

El artículo 1 del Reglamento prescribe que: “Los centros de trabajo del sector público y del sector privado donde laboren veinte (20) o más mujeres en edad fértil deben contar con un lactario (…)”. En consecuencia, la regla –aparentemente clara– es que, si en un centro de trabajo laboran 20 o más mujeres en edad fértil, debe implementarse un lactario. Inclusive, el artículo 2 del Reglamento precisa que el término institución establecido en el artículo 1 de la Ley debe entenderse como uno o más centros de trabajo de una misma entidad o unidad productiva.

El primer punto a discutir es si solo debe considerarse el número de mujeres en edad fértil que laboran para un mismo empleador o si, en todo caso, también debe incluirse al personal desplazado o destacado a la empresa principal o usuaria en el marco de una tercerización de servicios o intermediación laboral, respectivamente.

El debate puede ser más interesante si se piensa en sumar a las mujeres en edad fértil bajo modalidades formativas laborales quienes, en principio, están excluidas del ámbito de aplicación de la Ley al no tener condición de trabajadoras; por ejemplo, el caso de las practicantes preprofesionales que desempeñan funciones en las distintas empresas del mercado.

Sin embargo, si en la empresa existiera una política unilateral que extiende el servicio del lactario a la practicante u otra beneficiaria en edad fértil, ello, a nuestro juicio, no desnaturalizaría la modalidad formativa. En todo caso, hubiera sido deseable que la Ley y el Reglamento regulen este supuesto.

Sobre lo que nos ocupa, la primera posibilidad es que solo debe tenerse en cuenta el número de mujeres en edad fértil que se encuentran en relación de subordinación directa con su empleador. Un argumento razonable es que el artículo 11 del Reglamento señala que la responsabilidad del cumplimiento de la norma (que regula la implementación de lactarios) recae en la institución empleadora.

La segunda opción es considerar, además de las mujeres en edad fértil que laboran para un mismo empleador, a las mujeres en edad fértil desplazadas o destacadas al centro de trabajo de la empresa principal o usuaria, con motivo de una tercerización de servicios o intermediación laboral, respectivamente. Nosotros nos inclinamos por esta segunda posición, ya que la finalidad de la norma que regula la implementación de lactarios es promover la lactancia materna, en términos de igualdad, sin establecer diferenciación entre mujeres en edad fértil por su condición contractual laboral.

Lo anterior implica, entre otras consideraciones, que la empresa principal, o usuaria, y la contratista, o de intermediación laboral, deben coordinar la adecuada implementación del lactario en el centro de trabajo del obligado, evaluar costos y delimitar responsabilidades.

Finalmente, de conformidad con el artículo 4 del Reglamento, en los centros de trabajo con menos de 20 mujeres en edad fértil, los empleadores podrán implementar lactarios con las características que señala la Ley y su Reglamento (este punto será analizado con mayor detalle más adelante).

Estimamos que la determinación del empleador o empleadores que deben implementar lactarios es el primer reto para la inspección del trabajo, considerando que el presupuesto fundamental para exigir a un inspeccionado el cumplimiento de la obligación es que en el centro de trabajo laboren 20 o más mujeres en edad fértil.

En el siguiente cuadro resumimos nuestras ideas principales (ver cuadro Nº 1).

2. Veinte o más mujeres en edad fértil como parámetro para implementar lactarios

El artículo 3 del Reglamento precisa que, para fines de la Ley, se considera como mujeres en edad fértil a aquellas que se encuentran entre los 15 a 49 años de edad. De conformidad con la exposición de motivos de esta norma, en nuestro país se utiliza el rango 15-49 años para definir la edad fértil o edad reproductiva de las mujeres en los diferentes protocolos de atención, guías y estadísticas elaboradas por el Ministerio de Salud; así también, el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI utiliza dicho rango en las diversas ediciones de la Encuesta Demográfica y Salud Familiar (Endes).

En principio, es importante resaltar que la norma busca tutelar a las madres trabajadoras en edad fértil que tienen hijos no mayores de 2 años de edad (uso efectivo del lactario), y a las mujeres en edad fértil que, sin ser madres, laboran en el centro de trabajo pero tienen la posibilidad de serlo, lo cual nos parece a todas luces positivo.

Sin embargo, consideramos que la norma bajo comentario no ha reparado en algunos aspectos técnicos. Por ejemplo, existirán empleadores en cuyos centros de trabajo laboran 19 mujeres en edad fértil y 5 de ellas tienen hijos no mayores de 2 años de edad; sin embargo, no estarán obligados a implementar lactarios. Asimismo, habrá centros de trabajo en los que laboran 30 mujeres en edad fértil y ninguna de ellas tiene hijos o, si los tiene, ya son mayores de dos años de edad; en este caso, el empleador deberá implementar un lactario que en la práctica se encontrará en desuso.

Inclusive, en otro supuesto, la norma puede tener efectos adversos con marcados rasgos de discriminación laboral en el acceso al empleo. Por ejemplo, pensemos en un empleador en cuyo centro de trabajo laboran 19 mujeres en edad fértil y, a fin de no encontrarse en la obligación de implementar un lactario, adopta la (inadecuada) política de no contratar ninguna mujer más que se encuentre en edad fértil. Esperamos que en la práctica no sucedan estos hechos, desde luego. Esto puede constituir un reto para la inspección del trabajo, si se advierte una infracción en materia de relaciones laborales por discriminación; situación que, por cierto, es de complicada probanza.

Particularmente, apostamos por una regulación más específica y técnica que considere la variable de la maternidad, pues, como vimos, en algunos supuestos habrá cierta desprotección de las madres trabajadoras por la inexistencia de un lactario y, en otros, las empresas incurrirán en gastos innecesarios al implementarlo.

3. La ubicación del lactario

El artículo 5 del Reglamento señala lo siguiente:

“El lactario debe estar alejado de áreas peligrosas, contaminadas, u otras que impliquen riesgo para la salud e integridad de las personas.

Excepcionalmente, en caso que existan justificaciones razonables y objetivamente demostrables, los empleadores podrán implementar el lactario en un ambiente que no se encuentre ubicado en el mismo espacio del centro de trabajo, siempre que aquel sea colindante, de fácil acceso y cumpla con todas las exigencias previstas legalmente, debiendo los empleadores brindar las facilidades del caso para su uso.

En este supuesto, el tiempo de uso mínimo del lactario establecido en el artículo 9 (del Reglamento) no comprenderá el tiempo que duren los desplazamientos”.

Se advierte que la norma establece una regla y una excepción. La regla es que el lactario se encuentre ubicado en el centro de trabajo. La excepción, si existen razones justificables y demostrables, es que el lactario se ubique fuera del centro de trabajo, siempre que aquel sea colindante, de fácil acceso y cumpla las exigencias previstas legalmente.

Entonces, surge la duda de que entender por colindante (en caso el lactario no se encuentre en el centro de trabajo). En sentido estricto, puede significar que el centro de trabajo se encuentre localizado en el límite territorial con el lactario (de forma contigua).

Otra posibilidad, desde una perspectiva más razonable, es que el centro de trabajo se ubique en relación de cercanía con el lactario; por ejemplo, a unos 100 o 150 metros a la redonda como máximo de la ubicación de este último. Particularmente, nos inclinamos por la segunda lectura. La inspección del trabajo deberá determinar con precisión el alcance de esta norma, tomando en cuenta que muchos empleadores no podrán implementar el lactario en su centro de trabajo.

Un supuesto adicional que resulta discutible es el caso de distintos empleadores obligados a implementar lactarios que pueden estar ubicados en un mismo edificio o gran centro comercial; es decir, diferentes centros de trabajo localizados en un ambiente considerado de uso común. O pensemos en distintos centros de trabajo de un mismo empleador, también obligado a implementar lactarios, que están en relación de cercanía en calles o avenidas continuas (agencias de bancos, por ejemplo).

Las interrogantes que saltan a la vista es cómo y dónde implementar el lactario: ¿pueden distintos empleadores encargar o tercerizar el servicio del lactario? (la norma no lo prohíbe), ¿pueden compartir los distintos empleadores ubicados en un mismo edificio un solo lactario? (razonablemente no sería adecuado). Estimamos que la inspección del trabajo deberá pensar en estos y otros supuestos más que pueden presentarse. Las soluciones, a nuestro parecer, tendrán que obedecer a criterios de razonabilidad, a la luz de los derechos fundamentales que se busca tutelar.

4. Características mínimas para la implementación del servicio de lactario

El artículo 7 del Reglamento prescribe lo siguiente:

“Representan cualidades que distinguen el servicio y detallan los requerimientos básicos para ejercer las funciones de extracción y conservación de la leche materna:

- Área: Es el espacio físico para habilitar el servicio, el cual debe tener un mínimo de 10 m².

- Privacidad: Al ser el lactario un ambiente de uso exclusivo para la extracción y conservación de la leche materna, deberá contar en su interior con elementos que permitan brindar la privacidad necesaria, tales como cortinas, persianas, biombos, separadores de ambientes, entre otros.

- Refrigeradora: El servicio de lactario deberá contar con una refrigeradora o friobar en buen estado de conservación y funcionamiento para la conservación exclusiva de la leche materna. No se consideran lactarios aquellos espacios que carecen de refrigeradora o friobar.

- Accesibilidad: El servicio de lactario deberá implementarse teniendo en cuenta las medidas de accesibilidad para toda madre, incluidas aquellas con discapacidad conforme a la normativa vigente, en un lugar de fácil y rápido acceso para las usuarias, de preferencia en el primer o segundo piso de la institución; en caso se disponga con ascensor, podrá ubicarse en pisos superiores.

- Lavabo o dispensador de agua potable: Todo lactario debe contar con un lavabo propio, o dispensador de agua potable y demás utensilios de aseo que permitan el lavado de manos, a fin de garantizar la higiene durante el proceso de extracción de la leche materna”.

Consideramos que la característica relacionada con el área mínima del lactario es el más discutible, ya que no todos los empleadores obligados a implementarlo en el centro de trabajo pueden disponer de ese metraje mínimo (10 metros cuadrados). Surge como alternativa la tercerización del servicio del lactario o, en su defecto, esperar criterios de razonabilidad por parte de la inspección del trabajo; por ejemplo, no multar al inspeccionado si el lactario implementado tiene 8.50 metros cuadrados. Por lo demás, estimamos que no hay mayor discusión si se implementa adecuadamente el lactario, observando las características ya definidas.

Sobre esta última reflexión, es relevante hacer hincapié en una de las acciones específicas para el funcionamiento óptimo del servicio del lactario, mencionadas en el artículo 8 del Reglamento, consistente en la elaboración de directivas internas o reglamentos internos para regular la implementación, mantenimiento, uso y acceso al servicio del lactario, lo cual implica que las beneficiarias deberán preservar los bienes que se encuentran en el lactario (refrigeradoras o friobar, útiles de aseo, muebles, uso adecuado del servicio de agua, etc.).

El punto que podría resultar polémico es el siguiente: pensemos que un empleador decide voluntariamente implementar un lactario en su centro de trabajo para beneficiar a las madres trabajadoras que deben alimentar a sus hijos menores de dos años. Como mencionamos en un punto anterior, el artículo 4 del Reglamento establece que en los centros de trabajo con menos de 20 mujeres en edad fértil, los empleadores podrán implementar lactarios, con las características que señalan la Ley y el Reglamento.

¿Si este empleador no cuenta con el área mínima requerida (10 m²) o el lavabo no es propio del lactario, será eventualmente sancionado? Consideramos que en este caso, a fin de no desincentivar este tipo de políticas voluntarias, la inspección del trabajo deberá analizar cada caso en particular, evaluando si las condiciones de los lactarios son, al menos, suficientes y razonables para los fines que se persiguen.

5. Frecuencia y tiempo de uso del lactario

El artículo 9 del Reglamento señala lo siguiente:

“El tiempo de uso del lactario durante el horario de trabajo no podrá ser inferior a una hora por día. Un tiempo de uso mayor se podrá establecer por decisión unilateral del empleador y estar contemplado en su Reglamento Interno de Trabajo o en su defecto en documento que expresamente señale tal situación, de común acuerdo entre la madre trabajadora y el empleador o bien, mediante convenio colectivo de trabajo. En los dos últimos casos deberá considerarse la certificación médica correspondiente.

La frecuencia del uso del lactario es determinadas por la madre trabajadora, observando el tiempo del uso del lactario vigente en la entidad empleadora.

El goce del permiso de la hora de lactancia establecido mediante la Ley N° 27240 y sus modificatorias es independiente del tiempo de uso del lactario que requieren las beneficiarias del referido servicio.

El Reglamento Interno de Trabajo o instrumento de similar naturaleza deberá señalar obligatoriamente el tiempo de uso del lactario aplicable en cada institución, así como las condiciones que deben observarse en el uso del lactario en los centros de trabajo; considerando las normas mínimas anteriormente indicadas”.

Posiblemente, la principal preocupación de la parte empleadora es cómo acreditar que se les brindaron todas las facilidades y permisos a las beneficiarias del lactario para que hagan uso de este y, así, evitar cualquier contingencia ante la inspección del trabajo.

Inicialmente, consideramos que existe una labor importante de los empleadores para promover y difundir los beneficios de la lactancia materna, la cual se encuentra establecida como una acción específica para el funcionamiento óptimo del servicio del lactario en el artículo 8 del Reglamento. Por ejemplo, sería estratégico tener una relación de mujeres en edad fértil capacitadas o informadas sobre las ventajas de la lactancia materna y el uso del lactario, o enviar correos electrónicos institucionales con esta información.

Una segunda acción concreta es elaborar un registro de usuarias del servicio del lactario, a fin de documentar objetivamente su asistencia. En este documento deberá precisarse con claridad la identificación de la beneficiaria, la hora de entrada y salida del lactario y una firma como señal de consentimiento.

A nivel formal, la norma es clara al establecer que el Reglamento Interno de Trabajo o instrumento de similar naturaleza deberá señalar obligatoriamente el tiempo del uso del lactario aplicable en el centro de trabajo, así como las condiciones de su uso.

La inspección del trabajo deberá ponderar estas y otras situaciones para determinar si a una beneficiaria se le impidió el uso del lactario (pensemos en una denuncia laboral realizada por una madre trabajadora), o si, por ejemplo, se le negó el uso de su hora de lactancia, sustituyéndola (ilegalmente) por la del uso del lactario. Imaginemos, en otro supuesto, actos de hostilidad contra la madre trabajadora para que no ejerza su derecho de ir al lactario y realice labores en la hora destinada para ese permiso. Son retos que la Inspección del Trabajo deberá analizar eventualmente en su oportunidad.

CONCLUSIONES

La implementación de lactarios en los centros de trabajo obedece a una política pública dirigida a compatibilizar las obligaciones laborales de la madre trabajadora con su vida familiar, tutelar el interés superior del niño y garantizar el ejercicio del derecho a la igualdad y no discriminación en el ámbito de las relaciones laborales.

La inspección del trabajo asume un rol fundamental, desde una perspectiva preventiva y reactiva, en cuanto al cumplimiento de la implementación de lactarios en los centros de trabajo.

Existen vicisitudes relacionadas con la implementación de lactarios en los centros de trabajo, principalmente vinculadas con la identificación del empleador obligado, la ubicación del lactario y las características que debe reunir.

Las actuaciones inspectivas que se realicen con ocasión de la fiscalización de la implementación de lactarios en los centros de trabajo deberán obedecer a criterios de razonabilidad en cada caso concreto que se analice, especialmente con relación a las características y ubicación del lactario.

Las empresas obligadas a implementar lactarios tienen el deber de promover la lactancia materna, difundir sus beneficios y reglamentar su uso adecuado.

Referencias bibliográficas

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La cláusula del Estado social en la Constitución. Análisis de los derechos fundamentales laborales. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011.

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Un enfoque teórico- práctico. Gaceta Jurídica, Lima, 2015.

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* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Posgrado en Derecho Constitucional del Trabajo por la Universidad de Castilla-La Mancha, España. Estudios de Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista legal en la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral.

1 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El Derecho Individual del Trabajo En el Perú. Un enfoque teórico-práctico. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 459.

2 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La cláusula del Estado social en la Constitución. Análisis de los derechos fundamentales laborales. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, p. 351.